DIARIO OFICIAL. AÑO CLIX NO. 52.558 BOGOTÁ, D. C., 24 DE OCTUBRE DE 2023 PÁG.22
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RESOLUCIÓN 20231000019054 DE 2023
(octubre 24)
por la cual se regulan las actividades de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de los juegos de suerte y azar de la modalidad novedoso Juegos Operados por Internet (JOI).
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Radicado número: 20231000019054
El Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos),
en uso de las facultades legales y en especial de las contempladas en el artículo 1° de la Ley 643 de 2001, el artículo 2° del Decreto número 4142 de 2011 y los numerales 1 y 8 del artículo 5° del Decreto número 1451 de 2015, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 209 superior, determina los principios aplicables al ejercicio de la función pública, determinando expresamente que ella está al servicio de los intereses generales como principio finalístico[1], y al efecto dispone:
“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.
Que el artículo 336 de la Constitución Política, establece que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
Que el artículo 3° de la Ley 489 de 1998, determina respecto de los principios y finalidades de la función administrativa:
“Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.
…
Artículo 4°. Finalidades de la función administrativa. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política.
Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general”.
Que el artículo 6° de la Ley 489 de 1198, determina en el ejercicio de las potestades y atribuciones inherentes a los organismos y entidades administrativas, entre otros, el principio de coordinación, que reza:
“(…) Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.
En consecuencia, prestará colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares…”.
Que la Ley 643 de 2001, fija el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar y define como facultad exclusiva del Estado explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar.
Que el artículo 3° de la Ley 643 de 2001, define los principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar; enmarcándose en la: a) Finalidad social prevalente; b) Transparencia; c) Racionalidad económica en la operación; d) Vinculación de la renta a los servicios de salud.
Que el artículo 4° de la Ley 643 de 2001, define los juegos prohibidos y las prácticas no autorizadas y de manera especial, relaciona entre otras las siguientes prácticas:
a) La circulación o venta de juegos de suerte y azar, cuya oferta disimule el carácter aleatorio del juego o sus riesgos; b) El ofrecimiento o venta de juegos de suerte y azar a menores de edad y a personas que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas “interdictas judicialmente”; c) La circulación o venta de juegos de suerte y azar, cuyos premios consistan o involucren directa o indirectamente bienes o servicios que violen los derechos fundamentales de las personas o atenten contra las buenas costumbres; d) La circulación o venta de juegos de suerte y azar que afecten la salud de los jugadores; y e) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyo premio consista o involucre bienes o servicios que las autoridades deban proveer en desarrollo de sus funciones legales.
Que el régimen jurídico de los contratos de concesión que celebra Coljuegos en las modalidades de localizados, novedosos y novedosos por internet se incorpora en virtud de la Ley 643 de 2001, por lo cual la reglamentación que expide Coljuegos es obligatoria para todos los operadores en el territorio nacional, en especial, aquella relacionada con los mecanismos para evitar prácticas prohibidas, como el ofrecimiento de juegos a niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidades mentales y los que afecten la salud de los jugadores.
Que el parágrafo único del artículo 22 de la Ley 1393 de 2010, modificatorio del artículo 38 de la Ley 643 de 2001 señaló que “Los administradores del Monopolio, las autoridades de inspección, vigilancia y control y las autoridades de policía podrán hacer monitoreo a los canales, entidades financieras, páginas de internet… no autorizados, y ordenar las alertas y bloqueos correspondientes”.
Que la Ley 1480 de 2011 en su artículo 5° numeral 12, señaló la definición de publicidad como “Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo” aplicable a la regulación en materia de publicidad de juegos de suerte y azar.
Que el artículo 6° de la Resolución número 20214000036784 del 16 de diciembre de 2021, define el juego responsable como: “(…) una serie de prácticas y recomendaciones que se aplican a las partes interesadas, cuyo objetivo es entender los juegos de suerte y azar como una alternativa de esparcimiento sano y entretenimiento, e incentivar la práctica del juego de forma racional y consciente…”.
Que la Real Academia de la Lengua define la responsabilidad social corporativa, como la integración voluntaria de las empresas de los distintos intereses afectados por su actividad en sus operaciones comerciales y sus relaciones con terceros[2].
Que teniendo en cuenta la relevancia que han tenido las redes sociales y las personas que hacen uso de estas en la promoción de juegos de suerte y azar, la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), en su Guía para una comunicación comercial responsables a través de influenciadores, se refiere a estos como “usuarios de redes sociales que, al compartir su cotidianidad, sus intereses y experiencias han ido ganando seguidores dentro de las redes en las que tienen presencia. (…) Así, se va construyendo una relación de credibilidad y confianza de los seguidores hacia el influenciador, en otras palabras, su audiencia cree lo que aquel comparte en sus publicaciones”[3].
Que, ante la desbordada posibilidad de promover y generar publicidad a través de distintos medios físicos y digitales, es necesario intervenir el margen de acción de los operadores de juegos de suerte y azar respecto a los montos, espacios y formas de publicitar sus respectivas plataformas de apuestas.
Que en cumplimiento del numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011 Coljuegos publicó el proyecto de la presente resolución en la página web de la Entidad entre los días 25 y 29 del mes de septiembre de 2023, recibiendo observaciones provenientes de los gremios, concesionarios y/u operadores de juegos de suerte y azar y terceros interesados.
Que la Entidad estudió y se pronunció sobre los comentarios y observaciones presentadas, las cuales se publicaron en la página web de Coljuegos, así como las decisiones de modificación que se adoptaban luego del análisis de los argumentos de los interesados.
Que, en mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
CAPÍTULO I
Aspectos generales
Artículo 1°. Objeto. Regular las condiciones bajo las cuales los operadores autorizados para operar juegos de suerte y azar de la modalidad operados por internet pueden desarrollar actividades de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de los juegos de competencia de Coljuegos como Administradora del Monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en el marco de las disposiciones de la Ley 643 de 2001, Ley 1393 de 2010 y demás normas que las modifiquen, deroguen o sustituyan.
Artículo 2°. Definiciones. Los términos utilizados en la presente resolución tendrán los siguientes significados:
Publicidad: La publicidad es una forma de comunicación comercial que tiene como objetivo promover o informar sobre un producto, servicio, marca o empresa. Se realiza a través de diversos medios, como anuncios en televisión, radio, prensa, revistas, vallas publicitarias, internet y redes sociales, con el fin de atraer la atención de los consumidores y persuadirlos para que realicen una acción deseada, como comprar un producto o contratar un servicio.
Patrocinio: El patrocinio es una estrategia de marketing en la cual una empresa o entidad financia o apoya un evento, organización, equipo deportivo, artista, o cualquier otra actividad, a cambio de recibir reconocimiento y visibilidad. El patrocinador busca asociar su marca con los valores o la audiencia del evento patrocinado, con el objetivo de fortalecer su imagen y llegar a un público específico.
Promociones: Las promociones son acciones o actividades temporales realizadas por una empresa para incentivar la compra de sus productos o servicios. Estas acciones pueden incluir descuentos, regalos, concursos, muestras gratuitas, ofertas especiales, entre otras, con el propósito de atraer a los consumidores, aumentar las ventas y fomentar la fidelidad del cliente.
Comunicación comercial: La comunicación comercial se refiere al conjunto de estrategias y acciones que una empresa utiliza para transmitir información sobre sus productos, servicios, o marca a su público objetivo. Esto puede incluir publicidad, relaciones públicas, marketing en redes sociales, correo electrónico, marketing directo, y otros medios de comunicación, con el objetivo de promover y posicionar la empresa en el mercado.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. Estarán sometidas a la presente regulación, las personas que operen de manera directa o a través de terceros juegos de suerte y azar de la modalidad novedoso juegos operados por internet de competencia de Coljuegos, de conformidad con lo previsto en el capítulo 2 de la ley 643 de 2001.
Artículo 4°. Coordinación institucional: Coljuegos como Administradora del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar en virtud de la competencia conferida en la Constitución, la ley y los decretos reglamentarios, bajo el principio de coordinación institucional podrá adelantar acciones conjuntas con las Entidades territoriales y organismos públicos que ejerzan competencias en materia de juego, comunicaciones comerciales, comunicación audiovisual, protección de las personas consumidoras o salud pública, prestando su colaboración para facilitar el ejercicio de sus funciones conforme a la ley.
Artículo 5°. Identificación del anunciante de la publicidad. La publicidad de los operadores autorizados y juegos ofrecidos deben estar claramente identificados a través de la marca aprobada para cada uno de ellos. En las comunicaciones comerciales de los operadores de juego, deberá indicarse con claridad el nombre de la marca e imagen comercial del operador de juego cuyas actividades sean objeto de promoción.
Parágrafo 1°. Las comunicaciones comerciales, cualquiera que sea su formato, no inducirán a error en la identificación del operador que efectivamente desarrolla la actividad objeto de promoción.
Parágrafo 2°. Se prohíbe que un operador utilice, marcas o nombres comerciales para identificarse y diferenciarse de otros operadores, sin que estas sean de su propiedad o del grupo empresarial al que dicho operador pertenece.
Parágrafo 3°. Las comunicaciones comerciales de los operadores de juego no podrán contener referencias a juegos de suerte y azar o sorteos relacionados con los resultados de los juegos de suerte y azar o sorteos de otro operador, ni a su propiedad intelectual o industrial, sin la previa autorización de este último.
CAPÍTULO II
De la inversión en publicidad
Artículo 6°. Topes de inversión en publicidad. La inversión en publicidad autorizada será facultativa para los operadores entre un rango MÁXIMO que corresponde a:
a) El veinte por ciento (20%) de la BCIP (Base de Cálculo de Inversión en Publicidad), que corresponde al GGR (Gross Gaming Revenue) menos el 15% de D. E. (Derechos de Explotación) menos el .015 de D.A. (Derechos de Administración).
b) O un Máximo de once mil (11.000) smmlv.
Si el operador facultativamente elige la opción a) la fórmula para definir la cifra sobre la cual se aplica el tope máximo de inversión de publicidad del veinte por ciento (20%) quedaría así:
Por ejemplo, si el GGR son cien millones de pesos ($100.000.000), entonces se aplica de la siguiente manera:
GGR - D.E. - D.A = BCIP
(GGR)$100.000.000 - (D.E) $15.000.000 - (D.A.) $150.000 = $84.850.000 (BCIP).
Por lo tanto, el tope máximo de inversión en publicidad para este ejemplo sería el 20% de $ 84.850.000 (Base Cálculo Inversión Publicidad) por lo que se autorizaría como inversión en publicidad un monto menor o igual a $16.970.000.
GGR = Gross Gaming Revenue D.E. = Derechos de Explotación D.A. = Derechos de Administración.
BCIP = Base de Cálculo de Inversión en Publicidad.
Parágrafo. Para los operadores de juegos operados por internet que inicien por primera vez con la operación a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, durante los primeros seis meses de ejecución del contrato, solo podrán asignar para la promoción y publicidad en forma directa o indirecta dentro del territorio nacional el 20% del GGR proyectado para cada año contractual, por el término de la concesión solicitada. En todo caso el límite máximo de asignación para la promoción y publicidad de los operadores de juegos operados por internet que inicien por primera vez su operación será de máximo para el primer año no mayor a 8.000 smmlv. Una vez transcurridos los primeros seis meses de operación, los montos destinados para la promoción y publicidad del juego se deberán determinar de conformidad con lo estipulado en el literal anterior.
Artículo 7°. Remisión de información en publicidad. Anualmente cada uno de los operadores allegará a Coljuegos un plan de inversión expresado en montos, el cual no deberá superar el tope de inversión definida en el artículo anterior. Los montos de inversión mensuales podrán sufrir variaciones, siempre y cuando la inversión anual no supere los topes definidos conforme al monto de los derechos de explotación aportados en el año inmediatamente anterior.
Parágrafo. No obstante, Coljuegos podrá solicitar de manera trimestral en caso que lo considere pertinente los soportes de gastos de mercadeo y publicidad de dicho periodo discriminando a nivel de facturas, los gastos en cada uno de los contratos suscritos con sus proveedores y la descripción de cada gasto certificados por la revisoría fiscal del operador.
CAPÍTULO III
De las actividades de publicidad
Artículo 8°. Actividades de publicidad. Queda prohibida cualquier clase de actividad que promueva un operador dirigido específicamente a los juegos o prácticas no autorizadas, de acuerdo con lo señalado en el artículo cuarto de la Ley 643 de 2001 o aquella que haga sus veces.
Artículo 9°. Objeto de las actividades de publicidad. Las comunicaciones comerciales de las actividades de promoción solo podrán realizarse como campañas de publicidad, mercadeo y patrocinio destinadas a promocionar la marca del operador o nombre del operador autorizado y demás aspectos del juego a promocionar, con el propósito de impulsar las ventas y por ende generar importantes recursos y transferencias para la salud. En todo caso, es necesario que en la publicidad se incluya la expresión autorizado por Coljuegos.
Parágrafo. Sanciones por incumplimiento.
a) No se otorgarán contratos de concesión a personas jurídicas que pretendan usar o hayan usado, nombres, marcas o insignias comerciales de empresas que hayan operado o realizado publicidad de juegos de suerte y azar sin previa autorización de Coljuegos.
b) No se otorgarán contratos de concesión a personas jurídicas que tengan asociados proveedores de juego con presencia en páginas de operadores que exploten el monopolio o llevando a cabo actividades promocionales de manera ilegal en Colombia.
c) El incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente documento dará lugar a la declaratoria de incumplimiento contractual y en consecuencia a una multa equivalente al 1,5% del valor del contrato de concesión. En caso que el incumplimiento sea declarado por tercera vez durante la vigencia del contrato, esto dará lugar a la terminación unilateral del contrato de concesión.
d) La Gerencia de Control de Operaciones ilegales será competente para adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios en los términos de ley en contra de las personas naturales y/o jurídicas que utilicen, permitan y/o contraten publicidad en favor de cualquier actividad que patrocine, promocione, o promueva el juego ilegal, o que no sean realizadas por los operadores autorizados por Coljuegos.
Artículo 10. Limitaciones a la publicidad: Ninguna de las estrategias y contenidos de la publicidad de los operadores podrá:
a) Trasladar la percepción falsa o equívoca de gratuidad o de falta de onerosidad de la promoción, la publicidad emitida por parte de los operadores de juegos de suerte y azar por internet deberá ser de carácter meramente informativo, quedando expresamente prohibido el ofrecimiento de premios en efectivo, salvo que se traten de promocionales en especie, que tengan como fin el incremento de las ventas y por ende generar importantes recursos y transferencias para la salud.
b) Inducir a confusión respecto a la naturaleza y características del juego.
c) Incluir testimonios de personas que hayan obtenido premios derivados de la publicidad del operador.
d) Todos los operadores de juegos de suerte y azar deberán implementar una segmentación por edad en los diferentes motores de búsqueda, con el fin de limitar la exposición de publicidad a niños, niñas y adolescentes.
e) No podrá realizarse publicidad en centros de salud, espacios de enseñanza públicos y privados en los que se lleve a cabo actividades dirigidas a niños, niñas y adolescentes.
f) Para efectos de la publicidad contratada por los operadores que pretendan la cesión del contrato de concesión y/o compra de acciones de la empresa titular del contrato de concesión, es necesario que previa a la realización de cualquiera de estos actos jurídicos se obtenga la autorización de la entidad concedente Coljuegos.
CAPÍTULO IV
De la publicidad a equipos o deportistas
Artículo 11. Publicidad en elementos deportivos. Los operadores podrán tener contratos o convenios con equipos profesionales indistintamente el número y la disciplina a la que corresponda, en cada una de las categorías profesionales existentes y que tengan participación en torneos deportivos de su disciplina, siempre y cuando dicho gasto de publicidad no exceda el rango y topes de inversión en publicidad establecido en el artículo 6° de la presente resolución.
Parágrafo. Los equipos profesionales únicamente podrán suscribir contratos o convenios de publicidad con los operadores de juegos de suerte y azar autorizados por Coljuegos.
CAPÍTULO V
De la publicidad a través de medios electrónicos o redes sociales
Artículo 12. El envío de publicidad de los operadores de juego a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente solo podrá realizarse con el consentimiento de la persona interesada en los términos de ley.
Artículo 13. Los operadores de juego, que comercialicen juegos no podrán remitir ningún tipo de comunicación comercial a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente dirigido a:
a) Personas declaradas interdicto o con apoyo judicial en el marco de lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019 o aquella que la modifique o sustituya.
b) Personas que hayan ejercitado su facultad de autoexclusión de los juegos de suerte y azar.
Parágrafo 1°. Las prohibiciones previstas en este artículo se harán efectivas a más tardar a los cinco (5) días siguientes a la notificación al operador de la calidad definida en literal a) o b). Así mismo el operador no podrán remitir ningún tipo de comunicación comercial en el evento de considerarse al jugador con comportamiento de riesgo.
Artículo 14. Reglas de difusión de publicidad audiovisual a través de plataformas digitales. Los terceros que difundan publicidad audiovisual de operadores de juego en servicios de intercambio de vídeo a través de plataformas digitales solo podrán hacerlo cuando los prestadores de dichos servicios tengan:
a) Instrumentos para evitar que la publicidad se dirija a menores de edad.
b) Mecanismos de bloqueo u ocultación de anuncios emergentes por parte de sus usuarios.
c) Difundan en dicha cuenta o canal, de manera periódica, mensajes sobre juego responsable.
Artículo 15. Reglas específicas sobre comunicaciones comerciales en redes sociales. La difusión de la publicidad se realizará conforme a las siguientes reglas.
Los operadores o terceros que difundan publicidad de los operadores de juego en redes sociales con perfil de usuario solo podrán hacerlo en aquellas que dispongan de:
a) Instrumentos para evitar que la publicidad se dirija a menores de edad.
b) Mecanismos de bloqueo u ocultación de anuncios emergentes por parte de sus usuarios.
c) Difundan en dicha cuenta o canal, de manera periódica, mensajes sobre juego responsable.
Artículo 16. De la publicidad y los comportamientos de riesgo de los usuarios. Los operadores deberán prever y establecer mecanismos de protección del riesgo, tales como:
a) Los operadores deberán establecer mecanismos y protocolos que permitan detectar los comportamientos de riesgo de las personas usuarias registradas. Se tendrán en cuenta a estos efectos criterios o indicadores objetivos que revelen patrones de actividad como, por ejemplo, el volumen, la frecuencia y la variabilidad de las participaciones o los depósitos, sin perjuicio de otros elementos cuantitativos o cualitativos que puedan a criterio del operador resultar relevantes de acuerdo con la mecánica de los distintos juegos o con la experiencia del operador.
b) El tratamiento de los datos personales de las personas jugadoras que resulte de aplicar los mecanismos y protocolos previstos en este artículo solo tendrá por finalidad la detección de personas que incurran en un comportamiento de riesgo y la puesta en marcha de las medidas contenidas en este artículo.
c) Cuando se utilizan tarjetas de crédito como medio de pago para la adquisición de créditos para la participación, los operadores de juegos operados por internet solo podrán aceptar recargas mediante tarjetas de crédito a una sola cuota, como una forma de promover el juego responsable y mitigar los riesgos asociados patologías de juego.
d) Queda expresamente prohibido permitir el uso de tarjetas crédito de terceros para adquirir créditos para la participación.
e) Los operadores de juegos operados por internet deberán implementar sistemas de monitoreo para verificar el cumplimiento de esta normativa y garantizar así las acciones de prevención de juego responsable.
f) Detectada una persona que ha desarrollado un comportamiento de riesgo, y sin perjuicio de otras posibles medidas adoptadas, en el marco de su responsabilidad social empresarial y que deberán estar contempladas en un protocolo del operador para tal fin, pondrá en marcha las medidas de restricción de emisión de comunicaciones comerciales previstas en esta norma dirigidas a esta clase de jugadores.
g) Antes del 31 de enero de cada año, el operador deberá comunicar a Coljuegos la versión actualizada de la descripción básica de los mecanismos y protocolos implementados que permitan detectar los comportamientos de riesgo, el protocolo del operador para la detección de dichos comportamientos, el número total de personas con comportamiento de riesgo detectadas durante el año anterior con arreglo a los mecanismos establecidos.
Artículo 17. Entrada en vigencia: Los efectos y obligaciones estipuladas en la presente resolución entran en vigencia a partir del primero (1°) de enero de dos mil veinticuatro (2024), para todos los dieciséis (16) operadores actuales de juegos Operados por Internet, en caso tal de que antes del primero (1°) de enero de dos mil veinticuatro (2024) se suscriban contratos de operación por primera vez con nuevos operadores de Juegos Operados por Internet estos tendrán vigencia a partir de la suscripción e inicio de ejecución del contrato con base en lo estipulado en el parágrafo del artículo 6° de la presente resolución.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 20 de octubre de 2023.
El Presidente,
Marco Emilio Hincapié Ramírez.
(C. F.).
[1] Corte Constitucional C-561 de 1999.
[2] https://dpej.rae.es/lema/responsabilidad-social-corporativa
[3] Guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores - Superintendencia de Industria y Comercio.