Norma demandada: ARTICULOS 4o (PARCIAL), 13, 15 (PARÁGRAFO), 34, 35 (PARCIAL), 37 (PARÁGRAFO), 43 (PARCIAL) Y 66 (PARCIAL) DEL DECRETO EXTRAOR5DINARIO 1900 DE 1990, POR EL CUAL SE REFORMAN LAS NORMAS Y ESTATUTOS QUE REGULAN LAS ACTIVIDADES Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y AFINES.
Corte Suprema de Justicia - Sala Elena
Referencia: Expediente No. 2226.
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4o (parcial), 13, 15 (parágrafo), 34, 35 (parcial), 37 (parágrafo), 43 (parcial) y 66 (parcial) del Decreto Extraordinario 1900 de 1990, “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.
Temas: El espacio como elemento del Estado. El espectro electromagnético y el dominio de las telecomunicaciones. La prestación de los servicios de telecomunicaciones y afines.
Actor: Sr. César Castro Perdomo.
Magistrado Ponente: Dr. Pablo J. Cáceres Corrales.
Aprobada por Acta No. 016.
Bogotá, D.E., abril veinticinco (25) de mil novecientos noventa y uno (1991).
I. El control de la constitucionalidad
Antecedentes y competencia
El ciudadano César Castro Perdomo, en uso de la acción pública de inconstitucionalidad solicita a la Corte Suprema de Justicia que declare inexequibles los artículos 4o (parcial), 13, 15 (parágrafo), 34, 35 (parcial), 37 (parágrafo), 43 (parcial) y 66 (parcial) del Decreto Extraordinario 1900 de 1990, “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.
A. LAS NORMAS DEMANDADAS
1. El texto de las disposiciones demandadas
Los artículos cuestionados del Decreto Extraordinario 1900 de 1990 dictado por el Presidente de la República son los siguientes:
«DECRETO NUMERO 1900
(Agosto 19)
“Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines.”
El Presidente de la República de Colombia,
En uso de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 14 de la Ley 72 de 1989 y oído el concepto de la comisión asesora creada por el artículo 16 de dicha ley,
DECRETA:
“….
“Artículo 4o. Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.”
………….
“Artículo 13. Las concesiones de servicios de telecomunicaciones de que trata el presente decreto deberán otorgarse de modo tal que se promuevan la eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de servicios y la realización plena de los derechos a la información y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones.”
…………….
“Artículo 15. La red de telecomunicaciones del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autorice:n a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el presente decreto.
Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá autorizar la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado.”
“Artículo 34. La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción.
La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva.
La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva.
La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión directa por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente.”
"Artículo 35. La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión directa, por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional, o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones.
La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta. En estos casos se requiere autorización expresa de las localidades.”
………..
“Artículo 37. La prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se hará exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las disposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de televisión.
Parágrafo. También podrán ser autorizadas para prestar esta clase de servicios, empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales participen asociaciones conformadas por entidades descentralizadas de cualquier orden territorial.”
……………
“Artículo 43. Las concesiones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones serán otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones. Podrán ser otorgadas también por las entidades territoriales o las asociaciones legalmente constituidas en que éstas participen, en el ámbito de su jurisdicción, con la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones que podrá ser específica o por tipo de servicio.
Si un operador público (o privado) no garantiza la adecuada prestación del servicio, su calidad y la ampliación de su cobertura, el Ministerio de Comunicaciones, podrá excepcionalmente disponer que el servicio sea asignado a una entidad pública especializada u otorgada en concesión.”
“Artículo 66. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.”
En las anteriores transcripciones aparecen destacados los textos demandados cuando la acusación del artículo es parcial. »
2. El contenido de las disposiciones demandadas
Las prescripciones atacadas hacen parte de un complejo normativo expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 72 de 1989, cuyo objeto es el ordenamiento general de las telecomunicaciones, el dominio del espectro electromagnético y sus usos, la planificación, regulación y control de las telecomunicaciones, el estatuto de los operadores y usuarios del mismo servicio y el régimen de control policivo, de infracciones y procedimientos en esta materia.
Las normas pertenecen, en lo fundamental, al campo de los servicios de telecomunicaciones y contienen esta temática:
a) La definición de las telecomunicaciones
A partir de la declaración de propiedad exclusiva del Estado del “espectro electromagnético” como un “bien de dominio público, inajenable e imprescriptible”, cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio Je Comunicaciones, decreta, continuando una tradición legislativa colombiana, que las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado quien lo presta directamente o de manera indirecta mediante concesión (arts. 2o, 4o y 18, Decreto 1900).
b) Los elementos de las telecomunicaciones
Las telecomunicaciones operan con base en una red definida como un conjunto de equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, uso de soportes lógicos y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de servicios y demás actividades que permiten las conexiones entre varios puntos.
Las normas demandadas no contienen integralmente en su texto estas nociones pero ellas están mencionadas por el artículo 15 acusado, para indicar que en la red de telecomunicaciones del Estado están incluidas aquellas (redes) cuya “instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de los servicios y demás actividades de las comunicaciones”.
c) Entidades y personas prestatarias del servicio
El Decreto 1900 y en especial las normas demandadas establecen que el servicio de telecomunicaciones puede ser prestado por el Estado directamente por sus entidades públicas o indirectamente por personas naturales o jurídicas de derecho privado o de economía mixta mediante concesión.
d) Criterios para la prestación del servicio internacional, nacional y local
El estatuto demandado parcialmente considera la posibilidad de suministrar el servicio por personas de derecho público, asociaciones entre ellas, entidades de economía mixta y personas de derecho privado. Cuando se trata de entidades estatales habla de la prestación directa y cuando habla de personas jurídicas privadas o sociedades de economía mixta la denomina indirecta. Las reglas son éstas:
I. Los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se prestarán exclusivamente por personas de derecho público del orden nacional, empresas industriales y comerciales del Estado nacionales en las cuales participen asociaciones de entidades de cualquier orden territorial, especialmente autorizadas por el Gobierno Nacional. De esta regla se exceptúan los servicios de radiodifusión sonora y de televisión.
II) Los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional se prestarán de esta manera:
a) Servicios departamentales, distritales y locales
1. Por las entidades territoriales o por las descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en los términos de sus jurisdicciones.
2. Por la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional, dentro del ámbito regional, departamental o municipal, previa autorización de la entidad territorial donde se preste el servicio.
3. Por asociaciones formadas entre las entidades citadas nacionales o territoriales, previa autorización de la entidad territorial.
4. Por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, previa licencia o contrato de concesión de la entidad territorial correspondiente;
b) Servicios entre localidades
1. Por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional.
2. Por asociaciones de entidades territoriales o sus entidades descentralizadas. En estos dos casos mediante autorización del Ministerio de Comunicaciones.
3. Por personas naturales o jurídicas privadas o sociedades de economía mixta, mediante contrato de concesión con el Ministerio de Comunicaciones y autorización expresa de las localidades.
Las concesiones de las entidades territoriales requerirán la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones y podrán ser otorgadas, además, por las asociaciones en que aquellas entidades participen en el ámbito de su jurisdicción.
Las disposiciones referidas regulan la administración y condiciones de prestación del servicio público de las telecomunicaciones por personas de derecho público, privado o sociedades de economía mixta que según el artículo 5o de la Ley 72 de 1989 han de ser colombianas. »
B. LAS RAZONES DE LA DEMANDA
El actor, en lo esencial, ataca las normas que, sin desconocer la continuidad de la prestación del servicio por las entidades descentralizadas nacionales (Telecom, específicamente), abren la posibilidad de que sea suministrado por las entidades territoriales, por las descentralizadas adscritas o vinculadas a ellas, por las sociedades de economía mixta y por personas naturales o jurídicas de derecho privado. El análisis de la argumentación de la demanda deja apreciar un solo cargo de inconstitucionalidad al cual le agrega el actor otros quebrantos de las disposiciones fundamentales a manera de consecuencia del primer reparo. El cargo consiste en que el Presidente desbordó el campo preciso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 72 de 1989 en estos términos:
«LEY 72 DE 1989
(Diciembre 20)
“Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.”
“El Congreso de la República de Colombia,
“DECRETA:
Artículo 1º. El Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector, que comprende, entre otros:
-Los servicios de telecomunicaciones.
-Los servicios informáticos y de telemática.
-Los servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado.
-Los servicios postales.”
Artículo 2º. Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos.
Artículo 3o. Las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes.
Artículo 4o. Los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado.
Artículo 5o. Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia.
Artículo 6o. El Ministerio de Comunicaciones coordinará los diferentes servicios que presten las entidades que participan en el sector de las comunicaciones, según su respectivo ámbito de competencia u objeto social, con miras a garantizar el desarrollo armónico del mismo.
Artículo 7o. Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción las que corresponda fijar a Inravisión y a las organizaciones regionales de Televisión.
Artículo 8o. El establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT.
Artículo 9o. El Ministerio de Comunicaciones impondrá a los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones, las sanciones legales y contractuales por incumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.
Artículo 10. Cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades Militares y de Policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.
Los equipos decomisados serán depositados en el Ministerio de Comunicaciones, el cual les dará la aplicación y destino que fijen las normas pertinentes.
Artículo 11. El Ministerio de Comunicaciones establecerá políticas de normalización, y de adquisición de equipos y soportes lógicos de telecomunicaciones acordes con los avances tecnológicos, para garantizar la interconexión de las redes y el interfuncionamiento de los servicios de telecomunicaciones.
Artículo 12. El Ministerio de Comunicaciones fijará las políticas tendientes a promover y desarrollar la investigación, la tecnología y la industria nacional del sector, en coordinación con el Ministerio de Desarrollo Económico.
Con este fin, promoverá la desagregación tecnológica de los proyectos, la estandarización de las normas técnicas y la homologación de los equipos.
Artículo 13. El Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, coordinará las relaciones del país con los organismos internacionales de telecomunicaciones y postales, de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.
Artículo 14. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de ocho (8) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley para que dentro del marco general de esta Ley:
1. Fije las funciones que, en atención a los adelantos tecnológicos en el sector de las telecomunicaciones, deba ejercer el Ministerio de Comunicaciones.
2. Establezca la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones, con el objeto de que se cumplan las funciones asignadas a éste, como entidad encargada de la planeación, regulación y control de todos los servicios del sector de comunicaciones.
3. Cree, suprima, fusione, reclasifique y denomine los cargos que la nueva estructura administrativa del Ministerio demanda, asigne sus funciones y fije la escala de remuneración de los funcionarios del Ministerio de Comunicaciones, respetando los derechos adquiridos por los Trabajadores.
4. Fusione o suprima las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, reasigne sus funciones y recursos, y cree entidades que tengan a su cargo la prestación de determinados servicios de telecomunicaciones o la gestión de recursos financieros para el desarrollo y fomento de estos servicios, y fije sus respectivas estructuras, plantas de personal y escalas de remuneración, respetando los derechos adquiridos por los trabajadores.
5. Reforme las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de que trata el artículo 1º de la presente Ley.
6. Dictar las disposiciones necesarias para la conveniente y efectiva descentralización y desconcentración de sus servicios y funciones.
Artículo 15. Autorízase al Gobierno Nacional para abrir los créditos y efectuar los traslados presupuestales indispensables para el cumplimiento de la presente Ley.
Artículo 16. Para el ejercicio de las facultades de que trata la presente Ley se integrará una Comisión Asesora conformada por el Ministro de Comunicaciones, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, dos (2) Senadores y dos (2) Representantes de las Comisiones Sextas del Senado y Cámara, designados por las Mesas Directivas de tales Comisiones, y dos expertos en Telecomunicaciones designados por el Presidente de la República. Estas funciones no serán delegables.
Artículo 17. Esta Ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.»
Sancionada el 20 de diciembre de 1989.
Diario Oficial 39111, diciembre 20 de 1989.
Para demostrar la violación del artículo 118, número 8 de la Constitución Política, el actor acude a una argumentación cuya estructura básica está compuesta por los supuestos e hipótesis sintetizados en seguida con la advertencia de que el demandante únicamente predica las violaciones frente al numeral 5o del artículo 14 de la Ley, puesto que considera que el citado Decreto Extraordinario invocó ese solo numeral como su fuente y fundamento:
1. El monopolio
En opinión del actor las telecomunicaciones son un monopolio del Estado quien lo puede ejercer directamente o a través de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en materia de larga distancia nacional e internacional. La constitución del monopolio descartó a las empresas privadas, naturales o jurídicas para la prestación de ese servicio y no se permitió la libre competencia.
Esta afirmación pretende sustentarla relacionando la legislación anterior, así:
a) la Ley 6a de 1943 que autorizó al Gobierno para adquirir las empresas de telecomunicaciones existentes con el fin de nacionalizar esos servicios y para crear, bajo su control, una empresa nacional que unificara su prestación;
b) el artículo 6o de la Ley 83 de 1945 que ordenó a las empresas privadas de telefonía nacional y urbanas conectar sus servicios con los circuitos nacionales e internacionales operados por la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones, previos los acuerdos respectivos;
c) El Decreto 1684 de 1947, por el cual se creó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y el número 1233 de 1950 que la reformó;
d) El Decreto Legislativo número 3418 de 1954 que precisó la propiedad del Estado de todos los canales radioeléctricos que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones e indicó que ellas son un servicio público que el Estado lo presta directamente o, temporalmente (hasta 20 años), mediante concesión por personas naturales o jurídicas;
e) El Decreto Reglamentario número 2427 de 1956, cuyo artículo 14 reiteró el monopolio, según el demandante, y dispuso que los servicios de larga distancia en el territorio nacional se prestarían por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, descartando, en su sentir, las empresas privadas, naturales o jurídicas y, por consiguiente, no se “legisló sobre la libre competencia para la utilización del servicio público de telecomunicaciones”. Destaca el demandante el artículo 15 del Decreto 2427 cuando permite que, bajo licencia del Ministerio de Comunicaciones, los departamentos, municipios, intendencias y comisarías establezcan servicios telefónicos de larga distancia, siempre que “no representen duplicación de los ofrecidos por la Empresa Nacional” y “constituyan una cooperación importante en la extensión de la red nacional”;
f) El artículo 30, ordinal a) del Decreto Extraordinario 3049 de 1968 mediante el cual se ratificó, dice el demandante, “que los servicios de telecomunicaciones estarían a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, exclusivamente, lo cual descartó también la explotación de ese servicio por la empresa privada. No había normas legales que regular (sic) en el servicio privado de telecomunicaciones”;
g) El artículo 3° del Decreto Ejecutivo número 1184 de 1969, por el cual el Gobierno aprobó los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones adoptadas mediante la Resolución JD-001 de 1969 de su Junta Directiva y en cuyo artículo tercero (del Acuerdo) se indicó que a la Empresa le corresponde “ejercer en nombre del Estado el monopolio de las comunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior, sin perjuicio de los derechos que sobre el particular tengan los departamentos o municipios”. Cita el demandante, en beneficio de su argumento, el artículo 5o del mismo acuerdo (equivocadamente el actor se refiere al 5o del Decreto), en el cual se indica que el monopolio, será ejercido “mediante tarifa, salvo las excepciones legales”, y
h) Comenta, finalmente, el contenido del Decreto 1588 de 1988 de idéntica naturaleza del anterior, en el cual se aprueba una modificación al artículo 3o del Acuerdo estatutario y reitera las expresiones sobre el monopolio que ya estaban contenidas en los reglamentos que lo precedieron.
El recuento legislativo y reglamentario es utilizado por el demandante para apoyar su aserto de que en Colombia el Estado tiene el dominio de las comunicaciones a título de un monopolio y que por las mismas razones jurídicas, la legislación existente no había regulado la prestación de los servicios de telecomunicaciones por personas particulares ni por entidades distintas a la Nación quien lo ha hecho por intermedio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Si es un monopolio creado en beneficio de la Nación, el Presidente no estaba habilitado para derogarlo por la Ley 72 de 1989. Se requería una precisa autorización en esa materia.
2. La intervención
Las normas acusadas son, en concepto de la demanda, disposiciones de intervención económica en empresas privadas de telefonía nacional e internacional según los términos del artículo 32 de la Constitución. El recuento legislativo le deja claro, además, que si los servicios se prestan por el Estado bajo el régimen restrictivo del monopolio, la normativa hasta ahora vigente omitió toda prescripción aplicable a la libre actividad privada en estos campos de la economía. Por ello los artículos demandados introducen en el orden jurídico colombiano una nueva intervención del Estado para lo cual el Presidente no estaba facultado por la Ley 72 de 1989 (art. 14, No. 5).
3. La reforma de la legislación anterior
Las facultades conferidas al Gobierno estaban limitadas por los temas tratados en la legislación sobre la materia existente el 20 de diciembre de 1989, porque la Ley 72 únicamente permitía reformar las materias que hubiera considerado la normativa vigente, es decir “no se podía reformar sino lo que estuviera regulado antes”. Para el demandante tal hipótesis conduce a sostener que, en concreto, si la intervención en las actividades económicas de los particulares dedicados al asunto de las telecomunicaciones, no fue objeto de prescripción alguna dentro del marco constitucional del artículo 32, el Gobierno carecía de competencia para crear esta nueva legislación de intervención en la economía y, por ello, desbordó el marco de las habilitaciones.
La sustentación del demandante extiende los quebrantos de la Constitución a otras disposiciones, como consecuencia de los enjuiciamientos que ha hecho en su discurso. Si en lo esencial de sus quejas existió un desbordamiento de las autorizaciones legislativas, el Gobierno, agrega, violó con los artículos acusados el principio organizativo del Estado y las prescripciones fundamentales que lo consagran, es decir, los artículos 2º y 55, puesto que invadió la órbita de competencia del Congreso de la República.
Finalmente, el actor, en gracia de discusión, indica que el numeral 4o del artículo 14 de la Ley 72 de 1989 “hubiera podido servir para reasignar funciones públicas a Telecom, pero no se dictó el decreto demandado bajo ese numeral, pues en su título claramente se transcribe como su fuente el numeral 5 de la Ley 72 de 1989”. Significa esto que, en su criterio, la Ley de facultades sí le permitía al Gobierno modificar las funciones que las normas vigentes el 20 de diciembre de 1989 (fecha de la ley), le habían adscrito a Telecom, es decir, a la Empresa mediante la cual la Nación ejercía el monopolio de las telecomunicaciones. Su reparo lo complementa manifestando que el Gobierno en este punto no invocó el numeral 4° del artículo 14 sino el 5o cuyo contenido resulta insuficiente para respaldar las normas que ahora demanda ante esta Corporación.
C. LA COMPETENCIA DE LA CORTE
El examen de la constitucionalidad del Decreto Extraordinario 1900 del 19 de agosto de 1990, mediante la vía de la acción, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia según la regla 2ª del artículo 214 de la Constitución Política de Colombia, puesto que fue dictado en uso de las facultades conferidas al Presidente por la Ley 72 de 1989, con base en el artículo 76, numeral 12 de la Constitución.
II- EL CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador rindió oportunamente su concepto y solicitó, como conclusión, se declaren exequibles las partes acusadas del Decreto 1900 de 1990, con excepción de la expresión “y territorial” contenida en el artículo 4° para la cual pide a la Corte inhibirse por ineptitud sustantiva de la demanda. Los argumentos del Jefe del Ministerio Público se sintetizan así:
A. LAS TELECOMUNICACIONES COMO SERVICIO PÚBLICO
La Procuraduría separa dos conceptos en este asunto. El primero, utilizado por el actor como punto central de su razonamiento, el monopolio, es la reserva que el Estado hace sobre cualquier actividad que produzca ingresos con la colateral prohibición a los particulares de ejercerla. El segundo es el servicio público cuyas definiciones elaboradas suficientemente por la doctrina han sido incorporadas al sistema jurídico mediante reiteradas jurisprudencias. En las definiciones de la Corte, menciona el señor Procurador la sentencia de 18 de agosto de 1970, en la cual se indicó que el servicio público es una actividad tuyo fin es el de satisfacer obligatoria y continuamente una necesidad de carácter general de acuerdo con las normas del derecho público, por parte del Estado directamente o a cargo de concesionarios, administradores delegados o de personas privadas (cfr. G.J. No. 2338 bis, p. 342. Mag. Pon. E. Sarria).
Encuentra ajustadas a las condiciones de la Ley de habilitaciones las normas demandadas por cuanto, de una parte, no se debe mirar exclusivamente las facultades de que trata el numeral 5 del artículo 14 de la Ley 72 sino las demás autorizaciones y en especial las del numeral 6 donde aparece claro que el Ejecutivo estaba facultado para expedir disposiciones tendientes a desconcentrar y descentralizar los servicios prestados. La concesión, dentro de esos propósitos, es una forma muy propia para cumplir el fin de la Ley 72. Si bien, concluye el Procurador, el servicio de telecomunicaciones podría tomarse como un monopolio del Estado “no deja de ser un servicio público y por ende como tal puede ser objeto del contrato de concesión, con las regulaciones que el legislador extraordinario, suficientemente habilitado, plasmó en las disposiciones que hoy son motivo de acusación”.
B. LA DEMANDA DE EXPRESIONES
Siguiendo sus criterios, expuestos en otros casos, acerca del tema de la llamada proposición jurídica completa, la Procuraduría estima que expresiones como la contenida en el artículo 4° ya citada, carecen de autonomía jurídica por lo cual, de prosperar la acción, la norma perdería su sentido lógico y sería incoherente. Esta posición conduce al Ministerio Público a solicitar un pronunciamiento inhibitorio con respecto a las palabras: “y territorial” (art. 4o).
III. LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corporación entra a decidir definitivamente teniendo en cuenta que el proceso encaminado a juzgar la constitucionalidad del Decreto 1900 de 1990 se ha surtido de conformidad con las prescripciones que lo gobiernan, sin que se hubiere presentado alguna intervención ciudadana distinta de dos comunicaciones telegráficas que, sin embargo, no reúnen los requisitos de ley para ser estimadas como tales.
A. LA PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA
La Procuraduría sostiene que el juicio de inconstitucionalidad tiene por objetivo el examen de expresiones gramaticales que no conformen proposiciones jurídicas completas, es decir la integridad del juicio hipotético que sirvió de base para explicar la esencia de la norma jurídica. En este asunto la Procuraduría estima que la expresión “y territorial”, que figura en el texto del artículo 4o del Decreto 1900 no puede analizarse independientemente porque carece de sentido completo, ella misma, y el resto del artículo.
Es criterio de la Corte que no todas las proposiciones y expresiones jurídicas demandadas deben tener los extremos del hecho antecedente y la consecuencia para que sea viable el estudio de su constitucionalidad, porque, por ejemplo, varias normas sirven para precisar el alcance de otras o detallar el supuesto de hecho o la consecuencia. Otras limitan las proposiciones generales y algunas no contienen necesariamente la hipótesis de hecho y la consecuencia, sino que se reducen a remitir a otras normas el aspecto sancionatorio. Igualmente, muchas contienen varios supuestos de hecho y varias consecuencias, pudiendo, sin ningún obstáculo metodológico ni quebranto alguno de la sistemática jurídica ser estudiados en el proceso de exequibilidad. Para la Corte basta que la expresión demandada guarde una significación y autonomía jurídica para que proceda su examen frente al orden superior.
Este último es el caso que ahora ocupa la competencia de la Corte, porque la expresión “y territorial” ofrece simplemente, dentro del artículo 4o una hipótesis entre varias. Si ella se suprime por una sentencia de inconstitucionalidad, continúan vigentes las demás. En concreto, el artículo 4º indica que las telecomunicaciones son un servicio público que corre por cuenta de entidades de derecho público nacionales o territoriales o, en otro supuesto, por personas privadas o de economía mixta que reciban esa responsabilidad en los términos del contrato de concesión. Si el fallo decide suprimir, por inconstitucionalidad, la posibilidad de que los entes públicos territoriales presten esos servicios, se mantiene la de su cubrimiento por entes nacionales, privados o de economía mixta. Se trataría, en síntesis, de privar a los departamentos y municipios, por efectos de la determinación de la Corte, de esa responsabilidad, que estaría a cargo de las demás personas allí consideradas.
Lo dicho en este punto es suficiente para que la Corporación entre a decir el mérito de la acusación planteada por el actor contra la expresión ya citada del artículo 4o del Decreto 1900.
LAS TELECOMUNICACIONES, EL MONOPOLIO Y EL ESPACIO DEL ESTADO
El estudio de la constitucionalidad del Decreto 1900 reviste una especial complejidad por el carácter político, técnico y jurídico de los temas que su normativa trata y, además, por los conceptos científicos necesarios para comprender la materia de las telecomunicaciones, dentro de la cual figuran nociones y consideraciones objetivas como el espectro electromagnético, las frecuencias y canales de comunicación, la inmensa riqueza que implica el aprovechamiento de ese sector de la naturaleza y la infraestructura tecnológica indispensable para su utilización social. Por estos motivos estima la Corte importante precisar la naturaleza de tales asuntos dilucidando, en primer lugar, los aspectos involucrados en el campo de las telecomunicaciones, en segundo término, los principios constitucionales que explican la posición del Estado frente al espacio y al espectro electromagnético, base material de las telecomunicaciones y, finalmente el marco y las orientaciones que la Ley 72 de 1989 fijó para el ejercicio de las facultades legislativas por el Presidente de la República. Este último punto comprende la interpretación sistemática e integral de la Ley de habilitaciones para conocer la adecuación del decreto acusado a sus condicionamientos y exigencias.
Vale la pena anotar, aunque los cargos formulados por el actor no se relacionan con ello, que el Decreto Extraordinario 1900 de 1990 se expidió dentro del término de ocho (8) meses previsto por el artículo 14 de la Ley 72 de 1989 para el ejercicio de las facultades legislativas por el Presidente. Así aparece en los diarios oficiales números 39111 del 20 de diciembre de 1989, en el cual se publicó la Ley 39507 del 19 de agosto de 1990, en donde está el Decreto sub examine.
1. El espectro electromagnético como elemento fundamental de las telecomunicaciones.
El actor en su discurso se duele de la abolición del monopolio que en su sentir existía a favor de la Nación quien lo ejercía por intermedio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, cargo éste que lo sostiene manifestando que la Ley de habilitaciones, ante materia tan especial del monopolio, ha debido ser expresa en su voluntad de derogarlo y, en consecuencia, abrirle paso a la prestación de estos servicios por entidades territoriales y por personas privadas o de economía mixta en desarrollo del contrato de concesión. Reduce, pues, el demandante la relación del Estado con las telecomunicaciones al recurso fiscal del monopolio previsto en el artículo 31 constitucional. Obliga esta posición a explicar el contenido de la relación Estado/Telecomunicaciones y, por lo tanto, a encontrar la naturaleza del imperio del Poder Público sobre el espectro electromagnético, posibilidad natural del espacio donde se ubican las comunicaciones objeto de las normas acusadas.
La Ley 72 de 1989 definió en su artículo 2° que por telecomunicaciones se entiende “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos”. Este contenido normativo, repetido por el Legislador Extraordinario en el artículo 2o del Decreto 1900 de 1990, no es cosa distinta a una reiteración de las nociones técnico-científicas que la legislación colombiana y los tratados internacionales habían aceptado como elementos materiales de las telecomunicaciones con el fin de facilitar su aprovechamiento y administración. Es una norma tomada literalmente del Decreto Legislativo 3418 de 1954 que concuerda con los fundamentos técnicos del Convenio Internacional de Telecomunicaciones y su Reglamento suscrito en Nairobi el 6 de noviembre de 1982 e incorporado a nuestro orden jurídico en virtud de la Ley 46 de 1985.
Al hablar de los sistemas electromagnéticos, lumínicos y de sonido, la ley y el decreto están considerando unos componentes de la naturaleza que la ciencia física ha descrito desde el Siglo XIX mediante varias formulaciones como la ley de Coulomb, la ley de OHM, el teorema de GAUSS, las experiencias de Oersted, las de Faraday, las de Marconi, la ley de Ampere, los experimentos de H. Hertz y, sobre todo, las ecuaciones de J.C. Maxwell y las investigaciones de Lorentz y Einstein. Este conjunto de descubrimientos se consolidó en las épocas del ocaso de la Física mecánica y en los albores de la Física moderna, de la Teoría de la Relatividad y de la Física cuántica. Es decir, en las últimas décadas del Siglo XIX y en las primeras del presente. Después de la Primera Guerra Mundial, el desarrollo de las telecomunicaciones dejó apreciar la inmensa riqueza contenida en el espectro electromagnético y las diferentes frecuencias de ondas hertzianas que lo componen, cuyos límites y posibilidades aún no se conocen.
Enseña la Física moderna que las ondas hertzianas (las creadas artificialmente por el hombre y manipuladas con los elementos que la tecnología ha dispuesto), tienen la virtud de transmitir, desde un emisor hasta un receptor, mensajes inteligentes de signos escritos, señales, imágenes, sonidos o informaciones en general. Pero, además, por sus cualidades y características, pueden transportar energía y tener aplicaciones que la ciencia de hoy está empeñada en hallar y precisar. Las ondas, identificadas según las frecuencias han sido clasificadas y denominadas por bandas para su mejor utilización. La gama de esas frecuencias se denomina espectro de frecuencias (VLF, LF, MF, HF, VHF, UHF, SHF, EHF), usadas por los distintos canales de información para la transmisión a distancia de la información. El telégrafo y el télex, la transmisión de datos, la telefonía, la radio de amplitud modulada (onda media), la radio de frecuencia modulada (onda ultra corta), la difusión por hilo y la televisión, son los canales de información en los cuales se producen las perturbaciones (ondas) técnicas, artificiales y racionales del espacio (en su definición como magnitud) destinadas a establecer el puente comunicativo entre quien emite y quien recibe los datos.
La tecnología ha dispuesto, además, todo un lenguaje apto para el envío y la recepción de la información, cuyas estructuras y atributos se han actualizado y desarrollado con los sistemas informáticos de nuestros días. Esa misma técnica ha empleado la relación entre las magnitudes espacio/tiempo para incrementar las posibilidades de comunicación por cada medio, para superar, así, las limitaciones que en cada caso imponen las fronteras de las bandas de frecuencias.
La gama de frecuencias constituye, por su parte, el llamado espectro electromagnético, el cual actúa en el espacio, elemento de la naturaleza susceptible, como se dijo, al ser perturbado, de enviar a través de él las ondas portadoras de energía y de los mensajes del hombre. Es claro, pues, que un objeto de la naturaleza en el espacio y otro el espectro electromagnético, íntimamente vinculado a aquél y que, como se verá, puede ser aprovechado (sus distintos canales) por la sociedad.
2. Estado y espacio
Semejante utilización del espacio fue posible cuando la Física moderna descubrió la existencia de las ondas electromagnéticas, del campo electromagnético, de las leyes que explican sus virtudes y comportamientos, del diseño y construcción de la infraestructura tecnológica propia, de los lenguajes y de los sistemas de control de las telecomunicaciones. La ciencia entregó, entonces, al hombre con el concepto de campo, con la interpretación de los fenómenos eléctricos y la descripción de las sustancias que los clásicos no alcanzaron a elaborar, la disponibilidad de unos nuevos recursos naturales que antes, obviamente, no conocía.
La nueva imagen de la realidad, usando las palabras de A. Einstein, producto de las investigaciones científicas, comportan cambios en las concepciones filosóficas de la naturaleza, en los caminos del conocimiento, en el aprovechamiento del hombre de los recursos encontrados y en los derechos y deberes que allí se configuran. En este punto se localiza el problema a dilucidar planteado en la fórmula Estadolespacio, ya que, se repite, dentro de este último aparece el espectro electromagnético y los canales de información a usar en las telecomunicaciones.
“La historia del Estado y del derecho enseña que en la fundación del Estado moderno, su imperio (el del Estado) encontró una matriz espacial en el territorio, dentro de cuyos límites geofísicos (espacio absoluto) regía la ley nacional. Fue una evidente superación de las soberanías y los dominios personales abolidos con su instauración. La doctrina, los pronunciamientos jurisdiccionales y las grandes decisiones políticas vieron en el territorio un elemento constitutivo del Estado, de la misma manera que el pueblo (nación) y el conjunto institucional (aparato estatal) hacían parte de él. En torno y a partir del territorio, con su definición geodésica (espacio geográfico absoluto), limitado con fronteras creadas por la fuerza o por los acuerdos políticos, se construye la teoría complementaria de la soberanía frente a los demás Estados naciones y se le da al derecho la indiscutida fuerza territorial (ámbito de validez espacial que llamó el positivismo jurídico de la Escuela de Viena) tan sólo mediatizada por los futuros compromisos engendrados en el derecho internacional público. El territorio, de esta manera, ha compuesto desde su inicial concepción las relaciones jurídico-políticas del Estado moderno, y fue el espacio de las demás relaciones sociales contemporáneas.
El avance de la ciencia y de la tecnología que abrió nuevas posibilidades de aprovechamiento de la naturaleza, incorporó, de forma incontestable, nuevos conceptos e interpretaciones al inicial territorio. El mar territorial, la plataforma submarina, las aguas marinas y submarinas, etc., fueron rápidamente añadidos al territorio del Estado, con apoyo en los rudimentos del derecho de gentes y, después, en la mejor y más elaborada construcción del derecho internacional público. Andando el tiempo, los descubrimientos aeronáuticos extendieron hacia el espacio aéreo los conceptos del territorio y demás agregaciones físicas.
Los tratados internacionales que en principio fijaron las fronteras del territorio nacional se ocuparon después de la utilización del espacio aéreo, de la exclusividad del imperio del Estado dentro de ciertos límites y, al mismo tiempo de la libertad de su utilización por el transporte aéreo internacional a partir de cierta altura, etc. Esos mismos instrumentos respondieron, en las últimas décadas, a los descubrimientos de la ciencia del espacio (exterior) hechos a partir de la Segunda Guerra Mundial del Siglo XX, y han pretendido liberar, discutiblemente, el uso de la órbita geoestacionaria, que sin duda alguna pertenece (el correspondiente segmento) al espacio del Estado ecuatorial sobre el cual se ubica, aunque, como muchos objetos de la naturaleza, se aproveche en beneficio de la humanidad toda.
Hasta este punto las normas constitucionales atendieron las nuevas observaciones científicas prescribiendo, la pertenencia al Estado, como elementos constitutivos del territorio, del espacio aéreo y de los bienes que de ellos forman parte al Estado. Pero, al mismo tiempo, en esas disposiciones está consagrado un principio fundamental que señala que el Estado moderno es conformado por varios elementos, uno de ellos, dentro de una moderna interpretación de los artículos 3o y 4° constitucionales, es el espacio. Espacio que en sus inicios se integró exclusivamente por el territorio, el mar territorial y los demás conceptos que el derecho del mar ha definido y el espacio aéreo. Sin embargo, la ciencia no cesó en su tarea de descubrir, cada día, nuevos objetos naturales que el derecho constitucional debe mirar incorporados, con una vinculación política, al Estado y, de lógica, sometidos a su imperio porque ellos también lo conforman. Tal es el caso de la relación que ahora se establece entre el Estado y el espacio.
Por supuesto que los Constituyentes de 1886 al redactar el artículo 4° tuvieron, ante todo, la preocupación de concebir un territorio nacional como superación de los antiguos “territorios” de los Estados soberanos de la Constitución de Rionegro y ratificar el carácter unitario de la República de Colombia. Tal es, al menos lo que relata J.M. Samper en su conocida obra “Derecho Público Interno”. Pero, una lectura del mismo artículo frente a la teoría del Estado nos conduce a mirar en esa prescripción el aspecto aquí tratado del territorio como componente del Estado y a formular las nuevas interpretaciones sobre la materia, a la luz de los descubrimientos científicos y las posibilidades que ellos les ofrecen a los colombianos.
La matriz espacial del Estado se torna de esta manera compleja. Para el Derecho Constitucional de nuestros días, en ella figuran el territorio, el mar territorial, el espacio aéreo, las órbitas de geoestacionarias y el espacio mismo (magnitud). La matriz espacial, es como el Estado, una construcción social, y ella compone y origina toda una serie de relaciones, derechos y deberes frente a los cuales El Estado decreta su imperio y asume la potestad de regularlos.
Ahora bien, como ya se dijo, el espectro electromagnético se encuentra físicamente vinculado al espacio del Estado por lo cual éste tiene el derecho de definir legislativamente su utilización en beneficio de la sociedad.
Se requiere en este punto indicar, como conclusión, que la delimitación del Espacio que condiciona la operatividad, ámbito de vigencia y aplicación de la legislación nacional y la proveniente de los tratados públicos, se encuentra en las mismas fronteras del territorio nacional, cuya extensión es el referente para identificar el espacio que hace parte del Estado colombiano, en el cual se producen las telecomunicaciones (emisión y recepción). Los términos del territorio nacional (espacio identificado geodésicamente según los tratados o convenios aprobados por el Congreso. Art. 3o Inc. 5o de la C. N.), tienen, así la virtud de definir otros componentes de la matriz espacial del Estado, de la misma manera que han servido de punto de partida para delimitar el mar territorial, la plataforma continental, las aguas marinas y submarinas, el espacio aéreo (cfr. art. 1777 del C. de Co.), etc. y, en este caso, el espacio en donde actúa el espectro electromagnético.
3. Telecomunicaciones y servicio público
Lo anterior es útil para comprender que la vinculación Estado/espacio y la facultad de regular el uso del espectro electromagnético y los canales de información, no pueden explicarse con la institución del monopolio que el actor pretende emplear en este asunto. Es bien sabido que según el artículo 31 de la Constitución, leído en concordancia con los artículos 30 y 32, tiene vigencia en el sistema político colombiano, la libertad de empresa y la iniciativa privada. Esta es la regla general que caracteriza nuestro esquema económico. No obstante, el Constituyente de 1910 estimó conveniente consagrar el monopolio, al lado de los sistemas impositivos, como fuente de ingresos del Estado. El artículo 31 en tal dirección, atribuye exclusivamente a la ley la facultad de retirar de la órbita privada el ejercicio de actividades económicas cuya rentabilidad sea óptima para producir ingresos que, a título de ganancias, sean empleados en los gastos que demandan las gestiones del Poder Público.
Así, la institución del monopolio, es una excepción al régimen político y la propiedad privada, la iniciativa particular y la libre empresa porque su aplicación supone la prohibición al particular de ejercer la actividad (comercio o industria) reservadas privilegiadamente al Estado con el fin de obtener utilidades (rentas). Es el monopolio, según lo dicen las mismas expresiones constitucionales, un arbitrio rentístico que la ley puede decretar, mas su aplicación queda condicionada a que antes sean indemnizados, plenamente, quienes deban quedar privados del ejercicio de la industria y el comercio lícitos. El monopolio es históricamente una institución, colocada al lado de los tributos, para que la gestión del Estado-empresario produzca ganancias y rentas destinadas a sufragar sus gastos; gestión amparada, por virtud de la ley, en la utilización exclusiva y excluyente del comercio o de la industria que se le ha asignado privilegiadamente. Pero, las actividades monoplizadas son, por efectos del principio de libertad de empresa, del dominio del sector privado, el cual queda sacrificado en razón del interés público que motivó la creación de ese arbitrio rentístico del sector público. El objeto de lo monopolizado no corresponde a la naturaleza del poder público ni a la soberanía del Estado, es una forma excepcional que el Constituyente estableció. Igualmente hubiera podido, como en la mayoría de los sistemas constitucionales, prescindir de ella y optar por las contribuciones para los mismos fines.
En tales condiciones, el espectro electromagnético no se relaciona con el Estado a título de monopolio, ni los atributos y recursos que contiene pueden explicarse, en el cuadro constitucional, con base en el instrumento rentístico del artículo 31. Si la legislación estableciera el uso de las frecuencias radioeléctricas como monopolio en favor del Estado sin otorgarle la característica de ser un arbitrio rentístico se estaría en presencia de un monopolio, pero inconstitucional, porque quebrantaría los fines que la norma fundamental dispone para que el Estado se apropie exclusivamente y con prescindencia de la libertad de empresa, de una actividad económica.
Al lado de lo dicho, las frecuencias del espectro electromagnético tienen la capacidad de servir para satisfacer la necesidad general de comunicación que tiene la sociedad. La transmisión inteligente de informaciones con la infraestructura tecnológica contemporánea, ha sido definida en los términos del servicio público por la tradición legislativa colombiana y los instrumentos internacionales que gobiernan la comunicación internacional y el uso del espectro y sus frecuencias. Significa esto que el aprovechamiento de los canales radioeléctricos se hace dentro del régimen del servicio público cuyo regulador es el legislador colombiano. Por esto el artículo 5o de la Ley 72 de 1989 dice:
“Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso la facultad de control y vigilancia”, (destacado fuera de texto).
Se acomoda esta norma á lo previsto en el artículo 76 número 10 de la Constitución cuando define que es la Ley quien regulará lo relativo a los servicios públicos y ella puede tomar las medidas para que se preste regular y eficazmente a los asociados y fijar las condiciones que así lo aseguren. Por esta razón el Estado no ha acudido a la figura excepcional y rentística del monopolio para expedir la normatividad de las telecomunicaciones.”
Tales previsiones sobre la prestación de ese servicio público figuraban en la legislación anterior al 20 de diciembre de 1989. Así se pronunció el Código Fiscal, el artículo 1º de la Ley 198 de 1936 que lo modificó, el Decreto 1418 de 1945 (art. 11), el artículo 3o del Decreto Legislativo 3418 de 1954 que tiene, en su esencia, la misma redacción del transcrito artículo 5o, la Ley 83 de 1945 que miró las radiocomunicaciones en los términos del servicio público de igual manera que su antecesora la Ley 6ª de 1943 y el Decreto 1233 de 1950. Toda esa normativa, en parte citada por el demandante, tiene por fin regular el servicio público de las telecomunicaciones y disponer un aparato institucional que cumpla con su prestación a la comunidad. Allí no aparece que las telecomunicaciones se concibieran como el arbitrio rentístico del que habla el artículo 31 de la Constitución. Es cierto que decretos meramente reglamentarios (Nos. 1418 de 1945, 1684 de 1947 y 1184 de 1969), no en disposiciones originarias del legislador, se habla del “monopolio de las comunicaciones”, pero se trata, evidentemente, del empleo impropio y errado de la expresión que identifica el instituto constitucional del artículo 31. Los decretos reglamentarios pretendieron simplemente indicar que el servicio público de las telecomunicaciones era de la responsabilidad del Estado, sin desconocer la posibilidad de delegar su prestación, por cuanto desde la Ley 189 de 1936 el legislador ha dicho que “los servicios de telecomunicaciones sólo pueden prestarse por el Estado o por las personas naturales o jurídicas con las cuales se haya contratado o se contrate su establecimiento, en nombre de aquél o que tengan o hayan obtenido del Gobierno el respectivo permiso” (art. 1º). Esta disposición que, modificó el Código Fiscal, se ha mantenido en su esencia por las normas posteriores. Ha sido ese criterio legislativo la base para el desarrollo, por ejemplo, de la radiodifusión en Colombia, que todos sabemos se cumple, preponderantemente, por emisoras de personas privadas.
También es cierto que el Legislador cuando dispuso la creación de una empresa nacional de telecomunicaciones se preocupó por nacionalizar la prestación de los servicios de larga distancia, pero esa nacionalización no se puede identificar válidamente con la creación del monopolio .que autoriza, por excepción y con fines rentísticos, el artículo 31 constitucional porque, aunque las presentara de esa manera exclusiva, la ley en ningún momento le dio a las telecomunicaciones el carácter de instrumento productor de rentas públicas, sino, como con razón lo afirma el Procurador, el del servicio público, para el cual es indiferente la producción de ganancias y beneficios económicos. La centralización dé las comunicaciones de larga distancia fue un criterio de eficacia técnica y económica en esta actividad, sin desconocer la posibilidad de empresas municipales responsables de la telefonía local y otros servicios complementarios de las comunicaciones.
La orden del Decreto 1900 de 1990 de asignar a las entidades territoriales la prestación del servicio de las telecomunicaciones es una forma de descentralizar y desconcentrar su operación de conformidad con la instrucción de la ley de habilitaciones que revistió al Gobierno de facultades para redistribuir la responsabilidad de los servicios entre la Nación y los entes territoriales. Semejante asignación es plenamente compatible con la teoría del Estado ya referida, porque los departamentos y municipios son parte integrante del Estado al cual le pertenece el espectro electromagnético y sus aplicaciones.
Además la misma Ley 72 de 1989 dispuso expresamente en su artículo 5° que las telecomunicaciones pueden prestarse por el Estado o mediante concesiones a personas naturales o jurídicas, reiterando de esa forma las hipótesis que otras normas habían previsto en Colombia.
No se está en este asunto, pues, en presencia de monopolios que el legislador hubiera establecido en alguna ocasión para que produjeran rentas a favor del Estado, porque la legislación ha concebido el aprovechamiento de los canales en el marco del servicio público, cuyo régimen ha sido, legislativamente y en este caso, diferente a la institución rentística del artículo 31 constitucional.
Los condicionamientos que la Ley 72 de 1989 impuso al legislador extraordinario fueron acatados por el Decreto 1900 de 1990 ya que en la forma como se presta este tipo de servicios por la institucionalidad colombiana, de acuerdo con la ley, aparecen tanto la Nación como las entidades territoriales y las personas privadas o de economía mixta que los artículos 5o y 14, numerales 4o, 5° y 6o consideradas expresamente para cumplir con tales responsabilidades que buscan a satisfacer la necesidad general de las comunicaciones de la sociedad colombiana.
El argumento del actor padece de serias incongruencias porque al estimar que las telecomunicaciones son un “monopolio” del Estado quien lo ejerce por intermedio de Telecom, manifiesta simultáneamente, que la misma ley puede abolirlo, mas no el legislador extraordinario sin expresa autorización del Congreso de la República. Pues bien, aunque se tratara de monopolio, fue la misma Ley 72 de 1989 el instrumento que dispuso que las telecomunicaciones podrían prestarse no sólo por el Estado directamente, sino por medio de concesiones a personas naturales o jurídicas bajo su control y vigilancia (cfr. art. 5°) en un esquema administrativo de descentralización y desconcentración (art. 14, Nos. 4, 5 y 6).
No es aceptable, además, la afirmación del actor que impugna la constitucionalidad del Decreto 1900 de 1990 considerando que el Presidente sí estaba facultado para dictar una medida semejante, pero siempre y cuando hubiera invocado el numeral 4 y no el 5 del artículo 14 de la Ley 72 según aparece en el título del Decreto. Estima la Corte que al analizar la extensión y contenido de las facultades debe hacerse de manera integral y no con la única referencia del título del Decreto porque la habilitación legislativa no queda derogada por el olvido del Presidente de alguna de sus facultades extraordinarias. Esta argumentación, algo menos que formal, no alcanza a tener la fuerza suficiente para poner en duda la exequibilidad del Decreto acusado.
Sin embargo, al leer el texto del Decreto 1900 de 1990 se encuentra, sin mayor esfuerzo, que la invocación de las facultades se refiere al artículo 14, con la inclusión de todos sus numerales y, además, según dice su inciso 1, “dentro del marco general de esta ley”. Se acomoda, pues, el citado decreto a las condiciones que la Ley 72 dispuso con la precisión que en su oportunidad la Corte juzgó constitucionales y al mismo articulado de la ley que prevé la prestación indirecta y la descentralización de los servicios (cfr. Sentencia No. 136, sept. 27 de 1990. Exp. No. 2103. Mag. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz).
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el señor Procurador General de la Nación,
RESUELVE:
SON EXEQUIBLES los artículos 4o en sus expresiones “y territorial” y “o de manera indirecta mediante concesión”; 13; el art. 15; 34; 3 5 en su expresión: “o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas”; el parágrafo del art. 37; 43 en la segunda parte de su inciso primero que dice: “podrán ser otorgadas también por las entidades territoriales o las asociaciones legalmente constituidas en que éstas participen, en el ámbito de su jurisdicción, con la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones que podrá ser específica o por tipo de servicios” y 66 (parcialmente en cuanto tiene relación con los artículos anteriores acusados) del Decreto Extraordinario 1900 de 1990, “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, pues no desbordan las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante la Ley 72 de 1989 y el Decreto fue expedido en el término previsto por ella.
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Pablo J. Cáceres Corrales, Presidente; Rafael Raquero Herrera, Jorge Carreño Luengas, Ricardo Calvete Angel, Manuel Enrique Daza Alvarez, Guillermo Duque Ruiz, Pedro Augusto Escobar Trujillo, Eduardo García Sarmiento, Gustavo Gómez Velásquez, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Ernesto Jiménez Díaz, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo, Rafael Méndez Arango, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Didimo Páez Velandia, Jorge Iván Palacio Palacio, Simón Rodríguez Rodríguez, Rafael Romero Sierra, Jaime Sanín Greiffenstein, Hugo Suescún Pujols, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M., Ramón Zúñiga Valverde.
Blanca Trujillo de Sanjuán
Secretaria