300Corte SupremaCorte Suprema30030020123196901372338058Luis Sarmiente Buitrago196929/05/1969196901372338058_Luis Sarmiente Buitrago_1969_29/05/196930020121ARBITRAMENTO Y CLÁUSULA COMPROMISORIA Exequibilidad de los artículos 1214 a 1227 del Código de Procedimiento Civil y de la Ley 2a. de 1938. 1. Antigüedad, solidez, juridicidad y conveniencia del arbitramento. a) La “avenencia”, según “Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso”; b) Desarrollo de la institución en el derecho romano. . 2. Árbitros y arbitradores: importancia de la diferenciación, El arbitramento formal o ritual y el informal o irritual. Arbitramento libre o facultativo y forzoso o necesario; 3. Carácter jurisdiccional o simplemente privado (o convencional) del arbitramento. Exequibilidad de las normas acusadas dentro de ambas situaciones; 4. El fallo en conciencia no se opone al artículo 163 de la Carta, que exige la motivación de toda sentencia; 5. La institución del jurado para causas criminales: Historia de su establecimiento en nuestro derecho; 6. Exclusión de las motivaciones del presente fallo a “las relaciones y problemas jurídicos que surgen en el campo del derecho público y de modo especial en el de la contratación administrativa, dentro del cual se presentan fenómenos que envuelven un privilegio oficial, como la caducidad, la imposición unilateral de multas, etc.”. Corte Suprema de Justicia — Sala Plena — Bogotá, D.E., mayo veintinueve de mil novecientos sesenta y nueve. 1969
Alvaro Copete Lizarralde1969013723380582338ARTÍCULOS 1214 A 1227 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (LEY 105 DE 1931) QUE COMPONE EL TITULO XLVII DEL LIBRO SEGUNDO DEL MENCIONADO CÓDIGO Y LA LEY 2a DE 1938 "POR LA CUAL SE DA VALIDEZ A LA CLAUSULA COMPROMISORIA"Identificadores30030065769true1141796original30065794Identificadores

Norma demandada:  ARTÍCULOS 1214 A 1227 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (LEY 105 DE 1931) QUE COMPONE EL TITULO XLVII DEL LIBRO SEGUNDO DEL MENCIONADO CÓDIGO Y LA LEY 2a DE 1938 "POR LA CUAL SE DA VALIDEZ A LA CLAUSULA COMPROMISORIA"


ARBITRAMENTO Y CLÁUSULA COMPROMISORIA

Exequibilidad de los artículos 1214 a 1227 del Código de Procedimiento Civil y de la Ley 2a. de 1938.

1. Antigüedad, solidez, juridicidad y conveniencia del arbitramento.

a) La “avenencia”, según “Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso”;

b) Desarrollo de la institución en el derecho romano. .

2. Árbitros y arbitradores: importancia de la diferenciación, El arbitramento formal o ritual y el informal o irritual. Arbitramento libre o facultativo y forzoso o necesario;

3. Carácter jurisdiccional o simplemente privado (o convencional) del arbitramento. Exequibilidad de las normas acusadas dentro de ambas situaciones;

4. El fallo en conciencia no se opone al artículo 163 de la Carta, que exige la motivación de toda sentencia;

5. La institución del jurado para causas criminales: Historia de su establecimiento en nuestro derecho;

6. Exclusión de las motivaciones del presente fallo a “las relaciones y problemas jurídicos que surgen en el campo del derecho público y de modo especial en el de la contratación administrativa, dentro del cual se presentan fenómenos que envuelven un privilegio oficial, como la caducidad, la imposición unilateral de multas, etc.”.

Corte Suprema de Justicia — Sala Plena — Bogotá, D.E., mayo veintinueve de mil novecientos sesenta y nueve.

(Magistrado Ponente: Doctor Luis Sarmiento Buitrago).

El ciudadano Alvaro Copete Lizarralde, cedulado bajo el número 67485 de Bogotá, en demanda presentada el 30 de julio de 1962 solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos 1214 a 1227 del Código de Procedimiento civil (Ley 105 de 1931), que componen el Título XLVII del Libro Segundo del mencionado código y la Ley 2ª de 1938, “por la cual se da validez a la cláusula compromisoria” en la integridad de su articulado.

En el libelo se da cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 2o. de la Ley 96 de 1936, ya que se transcriben, literalmente, las normas acusadas, el texto de la Ley 2a. de 1938, se indican los textos constitucionales que se consideran infringidos y se da la razón de la violación.

- I -

CONCEPTO DEL ACTOR SOBRE VIOLACION DE LA CONSTITUCION

“b) Los árbitros. La Ley 2a. de 1938 dio plena validez a la cláusula compromisoria. Se denomina compromiso el pacto por medio del cual dos personas se obligan a someter una diferencia a la decisión de árbitros, que son personas que no pertenecen al servicio del Estado. Las sentencias arbitrales son inapelables y tienen el mismo valor de las resoluciones judiciales.

“En el análisis de la institución arbitral dos tendencias contrarias se disputan el campo; para unos, los árbitros son una especie de mandatarios para una transacción, quedando por tanto el compromiso dentro del estricto campo del derecho privado; para otros, en cambio, este tipo de contrato implica una derogación de la jurisdicción de los Jueces Ordinarios, por el hecho de asumirla los árbitros, quienes tienen, en consecuencia, una función netamente jurisdiccional.

“Para nosotros es incuestionable que los árbitros son verdaderos Jueces. Ellos no pronuncian su fallo como apoderados de las partes, sino como terceros imparciales, quienes llegan a formar su juicio después de oír las pretensiones de las partes y de valorar las pruebas que dentro del proceso arbitral sean aportadas. De aquí que Carnelutti afirme que la función que el árbitro ejerce es una función judicial, o más exactamente: la función jurisdiccional.

Siendo pues, claro el carácter jurisdiccional de la función de que quedan revestidos los árbitros por virtud del compromiso, resulta que en Colombia, a partir de la Reforma Constitucional de 1945, la institución del arbitramento parece ser inconstitucional, según el ordenamiento del artículo 58 de la codificación, que en su último inciso establece:

‘La justicia es un servicio público a cargo de la Nación’.

“Es bien cierto que los reformadores del 45 cuando establecieron esta norma lo hicieron sólo con un criterio fiscal, para obtener el pago de los Jueces Municipales con fondos nacionales, pero la forma redactiva parece llevar a concluir que la justicia sólo puede administrarse a través de funcionarios del Estado.

“Aún sin tener en cuenta el artículo 58, es dudoso que la ley, sin facultad expresa de la Constitución, pudiera autorizar a personas carentes de la categoría de funcionarios públicos, para ejercer la jurisdicción, que es una de las funciones primarias del Estado.

“La necesidad de que haya autorización expresa de la Constitución para que la ley pueda dar facultad a los particulares para administrar justicia, es asunto claro. De no ser así, sobraría integralmente el inciso 2o. del artículo 164 de la Codificación, que faculta al Legislador para instituir jurados para las causas criminales. La calidad de jueces de que revisten las normas acusadas a los árbitros es indudable. Para confirmar este aserto basta repasar el artículo 1219 del Código de Procedimiento Civil a través del cual aparece nítida la inhibición que produce al Juez Ordinario la constitución de un Tribunal de Arbitramento para continuar conociendo asuntos ya en trámite, o los artículos 1223. 1224 y 1225 ibídem que denominan sentencia la decisión de los árbitros, o el artículo 7o. de la Ley 2a. de 1938 que dispone que las sentencias arbitrales se ejecutan en la misma forma que las resoluciones judiciales.

“Por otra parte, las disposiciones que dan posibilidad a los arbitradores para fallar en conciencia, violan, además, el artículo 163 de la Codificación, que ordena la motivación de toda sentencia. Esta disposición prohíbe a los Jueces, y a quienes asumen su lugar, pronunciar su fallo ‘verdad sabida y buena fe guardada’, y coloca en su exacta órbita el acto jurisdiccional, porque como dice Duguit’ toda decisión jurisdiccional es un silogismo; constituye la mayor la regla de derecho que ha de aplicarse; la menor el reconocimiento auténtico del acto o hecho contrario a esa regla o de la situación de derecho creada conforme a la regla misma, y la conclusión, la decisión adoptada y hecha pública, la cual es consecuencia necesaria y lógica de aquel solemne y auténtico reconocimiento”.

- II -

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

‘‘III. Los árbitros frente a la Constitución.

“Establecido según lo dicho en los dos capítulos anteriores, que los árbitros son verdaderos jueces y que ejercen auténticas funciones públicas (aunque lo hagan transitoriamente), es legítimo preguntarse -como lo hace el demandante— si tal institución encuadra dentro de la Constitución Nacional.

“Piensa la Procuraduría que asiste razón al demandante y que la institución misma del arbitramento es inconstitucional por las siguientes razones:

“1. Son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional (Art. 55 de la Constitución). El artículo 58 de la Carta establece que ‘La Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley, administran justicia’. Tales son las entidades encargadas de administrar justicia, a las cuales se refiere expresa y detalladamente el Título XV de la Constitución.

“Esos ‘Tribunales y Juzgados que establezca la ley’ —como dice el Constituyente— son los regulares y permanentes, por una parte, y, por otra, los Tribunales y Juzgados de jurisdicción especializada que, autorizados explícitamente por la Constitución, organice el legislador.

“Pero, para que haya Tribunales o Juzgados especiales, encargados de administrar justicia, se requiere una precisa autorización constitucional.

“Así, el Constituyente dice que la ley ‘establecerá y organizará la jurisdicción del trabajo’ -según el artículo 164-; la misma norma agrega que la ley podrá ‘crear Tribunales de Comercio’: y, en su inciso segundo añade que ‘la ley podrá instituir jurados por causas criminales’. La jurisdicción administrativa está también expresamente contemplada por el artículo 154 de la Constitución.

“A su turno, el artículo 170 de la Carta establece que ‘de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar’.

“Ello demuestra que para establecer una jurisdicción especial, es decir, Tribunales y Jueces encargados de administrar justicia, se requiere expresa autorización del propio Constituyente.

“Sin esa expresa autorización, el legislador no podría establecer la jurisdicción del trabajo, la de comercio, la militar para juzgar a los militares en servicio activo ni estatuir que en la justicia penal intervendrían los jurados de conciencia.

“Como la Constitución no ha facultado al legislador para establecer la jurisdicción especialísima de los arbitradores, es forzoso concluir que tal institución resulta inconstitucional.

“2. Para que un particular pueda dictar fallos obligatorios y ejercer la función primordial del Estado de impartir justicia ‘es menester -como dice con razón el demandante— la existencia de una autorización expresa de la Constitución que no existe en la nuestra’.

“Tal apreciación cobra especial importancia en el país a partir de 1945, como observa también el demandante, ya que en ese año el Constituyente determinó que ‘la justicia es un servicio público de cargo de la Nación’ (Art. 47 del Acto Legislativo No. 1 de 1945).

“Esta norma constitucional parece implicar dos cosas: por una parte, que la justicia sólo puede ser impartida por los organismos del Estado y, por otra, que la Nación es la encargada de atender al pago de ese servicio público.

“Ello hace imposible que la justicia sea administrada por organismos o entidades distintos de los del Estado y también que la administración de justicia sea pagada con fondos distintos de los de la Nación. Ambos fenómenos se presentan, sin embargo, respecto de los árbitros: éstos son particulares que, ejerciendo transitoriamente funciones públicas, administran justicia y, además, son pagados, no con fondos del Tesoro Nacional, sino con fondos de los particulares interesados en el arbitramento. Los dos extremos resultan, pues, inconstitucionales a partir de la reforma de la Carta de 1945.

“3. Piensa la Procuraduría que resulta notoriamente inconstitucional la norma legal que establece la posibilidad de que los fallos de los árbitros sean dictados ‘en conciencia’. Y ello por violación del Artículo 163 de la Carta que establece que ‘toda sentencia deberá ser motivada’. Este argumento del demandante tiene, en opinión de este Despacho, pleno fundamento.

“Es claro que la decisión en conciencia puede no ser motivada. Precisamente en cuanto no tiene qué fundarse en una tarifa probatoria, es innecesaria la motivación. Tal sistema es incompatible con la citada norma del artículo 163.

“Algunos han pensado que el carácter mismo de los árbitros depende del mandato que se les otorga: son jueces si deben fallar en derecho y son simples mandatarios o representantes de las partes cuando deben decidir en conciencia.

“Esta distinción, acaso válida en teoría, resulta imposible de aceptar frente a la legislación positiva Colombiana, la cual —sin distinción alguna— asigna funciones propiamente jurisdiccionales a los árbitros, incluso cuando deben fallar en conciencia. Aún en este último caso, dictan sentencias obligatorias e inapelables en ejercicio, transitorio, de 'claras funciones públicas.

“Es evidente, para la Procuraduría, que la ley no asigna a los árbitros la condición de apoderados de las partes, ni siquiera cuándo fallan en conciencia. Ello pone de relieve que, cuando fallan en conciencia y por tanto sin la-necesaria motivación, su decisión pugna con el artículo 163 de la Carta, resultando el arbitramento, en tal aspecto, claramente inconstitucional.

“4. Si se estima que los árbitros son meros apoderados o mandatarios de las partes, la institución del arbitramento resulta innecesaria, pues es claro que \dos personas, capaces de transigir, pueden dar mandato a otras personas que diriman amigablemente, un conflicto surgido entre aquellas, o para que adopten una decisión al respecto.

“Para que los interesados procedan así, les basta dar aplicación a las normas generales que tiene la legislación respecto del mandato.

“En esta forma, en el caso de que la H. Corte Suprema declare- inexequibles las disposiciones acusadas por el demandante doctor Copete Lizarralde, los interesados en dirimir sus controversias mediante la designación de representantes suyos podrán seguir haciéndolo así. Lo que, en entender de la Procuraduría, resulta inconstitucional, es —como queda dicho antes- asignar carácter de jueces a dichos particulares y facultarlos para administrar justicia, sin que para ello exista autorización expresa en la Constitución.

“Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación coadyuva la solicitud del demandante en el sentido de que esa H. Corte Suprema de Justicia -Sala Plena- declare la inexequibilidad de los Artículos 1214 a 1227 del Código de Procedimiento Civil así como de la Ley 1ª. (sic) de 1938.

-III-

COMPETENCIA

En virtud del artículo 214 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema es competente para conocer de esta acción en guarda de la integridad constitucional.

El libelo acusa el Título XLVII del Código Judicial y la Ley 2a. de 1938, “en la integridad de su articulado”.

A pesar de que no hace la confrontación de cada una de las normas acusadas, pues solamente cita los artículos 1219, 1223, 1224 y 1225 del Código Judicial y el artículo 7o. de la Ley 2a. de 1938, es imperativo para la Corte entrar a estudiar globalmente el Título XLVII acusado y la Ley 2a. de 1938 en su integridad, como lo pide el actor, porque declarada la inconstitucionalidad de las normas citadas se echarían por tierra todas las otras puesto que se desvertebraría el sistema de arbitramento que es, propiamente el acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La demanda de inexequibilidad del Título XLVII del Código de Procedimiento Civil (Ley 105 de 1931) y de la Ley 2a. de 1938 se funda en la tesis de que los árbitros ejercen una función de carácter jurisdiccional. De esta tesis, analizada en función del artículo 58 de la Constitución Nacional, en cuyo inciso final se dice que “La justicia es un servicio público de cargo de la Nación”, deduce el demandante la inconstitucionalidad de los principios legales transcritos. Este dice, resumiendo el concepto transcrito: “Siendo,, pues, claro el carácter jurisdiccional de que quedan investidos los árbitros en virtud del compromiso, resulta que en Colombia, a partir de la Reforma Constitucional de 1945, la institución del arbitramento parece ser inconstitucional (subraya la Corte) según el ordenamiento del, artículo 58 de la Codificación”. Y el señor- Procurador General de la Nación comparte este planteamiento, aunque termina afirmando que, en el supuesto de que la Corte declare la inexequibilidad pedida, los interesados en dirimir sus controversias con la intervención de particulares podrán seguir haciéndolo, mediante representantes suyos, puesto que lo que “resulta inconstitucional es —como queda dicho antes— asignar carácter de jueces a dichos particulares y facultarlos para administrar justicia sin que para ello exista autorización expresa en la Constitución”.

Para el demandante la inconstitucionalidad del sistema de arbitramento es dubitativo. Para el Procurador “es forzoso concluir que tal institución resulta inconstitucional” y que el fallo en conciencia es también “claramente inconstitucional”.

Planteada así la cuestión, conviene ahondar un poco su estudio, para precisar mejor algunos conceptos que deben servir como premisas del fallo en un asunto tan arraigado ya en la vida jurídica del país. Por eso, y para hacer un enfoque más integral de la cuestión, la Corte formula las siguientes

OBSERVACIONES:

a) El arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho, no solo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, que no se opone a ningún principio de la ciencia jurídica, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social misino, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran los árbitros a veces más oportuna y más objetivamente que los Jueces propiamente dichos. Porque, como se dijo en las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso, “avenencia es cosa que los omes deven mucho cobdiciar de aver entre sí. E mayormente aquellos que han pleyto, o contienda sobre alguna razón, en que cuydan aver derecho. E por ende dezimos, que quando algunos meten sus pleytos, en mano de avenidores, que aquellos que lo reciben, mucho se deven trabajar de los avenir, judgándolos, o liberándolos, de manera que finguen en paz” (Part. 3a., tit. IV, Ley XXVI).

La juridicidad y la conveniencia de la institución le permitieron adquirir un desarrollo completo desde los juristas romanos, como se prueba con la sola lectura del Título; VIII del Libro IV del Digesto de Justiniano, que se dedica íntegramente a esta cuestión, para codificar en 52 leyes o partes las opiniones de Paulo, Ulpiano, Gayo, Pomponio, Papiniano, Modestino, Celso y otros, todos los cuales coinciden en formular principios y reglas que configuran desde entonces el arbitramento con la importancia que tiene en el derecho moderno. Con una salvedad que vale la pena, hacer y es que los romanos no trataron el tema del arbitramento, o del arbitrio recibido para dictar sentencia, dentro del tema de la jurisdicción y de los juicios, sino en capítulo separado. Por eso en la codificación justiniana aquí citada se trata del arbitramento en el Libro Cuarto, en tanto que “De Iudictione “De in ius vocando”. Etc., se trata en el Libro Segundo; y por eso Paulo no consideró el arbitramento como un verdadero juicio, sino como un procedimiento apenas semejante a los juicios: “Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur, et ad finiendas lites pertinet” (D., 4o., VIII, 1);

b) La función o facultad de dirimir conflictos de derecho encomendada a particulares, que para los romanos apenas tuvo una simple semejanza con la función o actividad propiamente jurisdiccional, ha producido en la técnica positiva la tendencia a equiparar los árbitros a verdaderos jueces y a regular el arbitramento paralelamente a los verdaderos juicios. Así es como desde las Siete Partidas del Rey Sabio se incluyó a los árbitros entre los jueces, aunque colocándolos en una categoría distinta, para llamarlos “Juezes de avenencia” y aclarar que “Arbitros en latín, tanto quiere decir en Romance, como juezes avenidores, que son escogidos, e puestos de las partes, para librar la contienda, que es entrellos” (Part. 3a. Tít. IV, Ley XXIII). Y es así también como en el Código de Procedimiento Civil que rige actualmente en el país, se dice que la administración de justicia se ejerce en casos especiales por particulares, en calidad de árbitros (art. 1º.) y se destinan los artículos 1214 y siguientes a regular el arbitramento objeto de compromiso, al mismo tiempo que mediante la Ley 2a. de 1938 se permite a las partes que celebran un contrato pactar la obligación de someter las diferencias surgidas de ese contrato a la decisión de árbitros o arbitradores que han de obrar como se previene en el Título XLVII del Código Judicial, sin que deba olvidarse que la Ley 28 de 1931 encomendó a las Cámaras de Comercio la función de “servir de Tribunal de Comercio para resolver como árbitro o amigable componedor las diferencias que ocurran entre comerciantes” (art. 12, XIII). Y tanto en el Código de Procedimiento Civil como en la Ley 2a. de 1938 se previó que la decisión arbitral puede ser en derecho o en conciencia, a elección libre de las partes, y que debe ser en derecho, si éstas no pactan expresamente la decisión en conciencia o equidad.

Por esta inclusión del arbitramento entre los procedimientos que regula el Código del ramo, debe ser tratado como un verdadero procedimiento, sea simplemente "ad similitudinem iudiciorum”, como dijo Paulo, sea como verdadero juicio, según la tesis del señor Procurador. Mas no es solamente por esta razón de mera técnica positiva por lo que debe ser tratada así la cuestión, sino porque conceptualmente se trata de eso, ya que, como todo procedimiento, es un medio de acción que tiene por objeto la efectividad de los derechos sustantivos, dentro de un orden preestablecido que permite a los árbitros el cumplimiento del encargo conferido a ellos por las partes y que facilita también a éstas una amplia y metódica discusión de sus derechos. Pero es un procedimiento que difiere sustancialmente del común de los procedimientos estrictamente judiciales, por varias razones que lo tipifican de manera especial: porque no lo adelantan personas investidas de manera permanente de la jurisdicción del Estado para decidir en nombre de la República, sino por particulares designados para ello por las partes, que derivan del acuerdo de éstas mismas la facultad de decidir con efectos de sentencia, por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de homologación o confirmación judicial posterior; porque es un procedimiento que no puede ser utilizado por toda clase de personas, sino por aquellas que tengan capacidad legal para transigir, esto es, que puedan directamente y ante sí terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual (art. 2469 del C.C.); y porque no toda diferencia o controversia puede ser sometida a arbitramento, sino aquellas sobre las cuales sea lícito o permitido transigir (arts. 1214 y 1216 del C.J. y 1º de la Ley 2a. de 1938).

c) El sistema de la legislación vigente no aclara, sino que más bien oscurece, una cuestión que ha dado origen a largas y complejas discusiones entre los procesalistas, como es la relacionada con las diversas clases de arbitramento que pueden utilizarse para dirimir conflictos sin acudir a los jueces competentes en cada caso. Porque ya desde las Siete Partidas se adoptó una distinción que sigue siendo utilizada en la doctrina entre dos formas o clases de arbitramento. “La una es, cuando los ornes ponen sus pleytos, e sus contiendas, en mano dellos, que los oyan, e los libren segund derecho (se subraya). E entonces dezimos, que tales avenidores como estos, dezque recibieren e otorgaren de liberarlos assí, que deven andar adelante por el pleyto, también como si fuessen juezes ordinarios, faziéndolos comencar pleyto, ante sí, por demanda, e por respuesta: e oyendo recibiendo las pruevas, e las razones e las defensiones, que ponen cada una de las partes. E sobre todo deven dar su juyzio afinado, segund entendieren que lo deven fazer de derecho. La otra manera de juezes de avenencia es, a que llaman en latín arbitradores, que quieren dezir como alvedriadores, a comunnales amigos, que son escogidos, por avenencia de amas las partes, para avenir, e liberar las contiendas, que ovieren entre sí, en cualquier manera que ellos toviesen por bien. . . E magüer non fiziessen ante si comencar ios pleytos, por demanda, e por respuesta: e non catassen aquellas cosas, que los otros juezes son tenudos de guardar, con todo esso valdría el juyzio, o la avenencia que ellos fiziessen entre amas las partes, solo que sea fecho a buena fe, e sin engaño” (part. 3a. Tit. IV. Ley XXIII).

Esta distinción entre árbitros y arbitradores se mantuvo en el Derecho Penal del país, según el Código anterior al vigente, esto es la Ley 19 de 1890. Por eso en el artículo 485 al enumerar los “prevaricadores” se mencionaron separadamente “los jueces o árbitros de derecho” y los simples “arbitradores”, con la salvedad de que la “prevaricación” y demás infracciones sancionadas bajo el título décimo del Libro Segundo de dicho Código se comprenden dentro de los “Delitos de los empleados públicos en ejercicio de sus funciones y de particulares relacionados con el ejercicio de dichas funciones”. La distinción, que es muy importante porque sirve de fundamento a la clasificación entre arbitramento formal o ritual y arbitramento informal o irritual no la consagra la legislación vigente, que tanto en el Código de Procedimiento Civil como en la Ley 2a. de 1938 habla indistintamente de “árbitros” y de “arbitradores”, aunque dando preferencia a esta última denominación y regulando un arbitramento formal o ritual, al mismo tiempo que autoriza el arbitramento en conciencia o equidad.

Otra distinción doctrinal que tampoco se hace en el derecho vigente, aunque no se excluye del mismo, es la que suele hacerse entre arbitramento libre o facultativo, como el que se origina en virtud del compromiso, y el arbitramento forzoso o necesario, sea de origen convencional, como el que se lleva a cabo en cumplimiento de una cláusula compromisoria, sea de orden legal, como el que se prevé en materia laboral. Esta distinción, lo mismo que la anterior, suele utilizarse en forma constante para tratar de resolver el problema del carácter exacto del arbitramento y considerarlo como negocio jurídico de carácter privado o convencional, o como institución procesal o jurisdiccional. Porque la tesis del señor Procurador, en cuyo favor ha sido invocada la autoridad de Camelutti, está todavía lejos de constituir la última palabra en la materia, pues que en sentido contrario se han pronunciado otros procesalistas no menos eminentes, como Chiovenda y Redenti.

ch) La discusión sobre el carácter jurisdiccional o simplemente privado o convencional del arbitramento, especialmente en algunas de sus formas, ha dado y suministra importante y abundante material a la especulación jurídica; pero cualquiera que sea la tesis que se acoja no incide en la decisión que la Corte adopte sobre la exequibilidad del Título XLVII del Código de Procedimiento Civil y de la Ley 2a. de 1938. Porque el arbitramento, tal como está regulado en dichas disposiciones legales, o tiene carácter privado o tiene carácter jurisdiccional, en todas sus formas o en algunas de ellas (arbitramento en derecho, arbitramento en equidad, arbitramento libre o arbitramento forzoso).

Si el arbitramento tiene carácter privado, porque constituye un caso especial de solución de conflictos de derecho por los particulares, no puede considerárselo inconstitucional, toda vez que esta forma de resolver controversias de mero derecho privado, en asuntos sobremos cuales se puede transigir, no está ni expresa ni tácitamente prohibida en la Constitución. Por eso nadie ha dudado hasta ahora de la juridicidad y constitucionalidad del contrato de transacción, mediante el cual los particulares pueden no solamente precaver un litigio eventual, sino terminar uno pendiente e inhibir así, en forma meramente contractual, a los jueces ordinarios de la jurisdicción de que están investidos y privarlos de la competencia adquirida ya en relación con el litigio pendiente que sustraen a su conocimiento. Por otra parte, la potestad de resolver diferencias de carácter patrimonial no es función privativa o exclusiva del Estado, como supremo creador de derechos o supremo dispensador de justicia. El ideal de una sociedad organizada es que no haya conflictos entre sus miembros, esto es, que todos ellos se conduzcan pacíficamente dentro de la órbita de sus propios derechos. Pero, ante la gran dificultad de obtener la realización de esta aspiración surge como subsidiaria' la posibilidad de que los mismos particulares que discuten un derecho arreglen sus diferencias directamente o por medio de compromisarios, siempre que obren dentro del orden público, es decir, que sólo dispongan sobre aquellas cosas que atañen exclusivamente a su interés particular y sobre las cuales pueden ejercer la facultad de disponer libremente, como consecuencia apenas del derecho de propiedad y de la libertad contractual que los garantiza la Constitución Política.

Y si el arbitramento tiene carácter jurisdiccional, como un especie de habilitación legal de los particulares para participar en la función pública de administrar justicia, como verdaderos jueces ocasionales o como' simples auxiliares de la justicia, tampoco puede considerarse inconstitucional dicha institución. Porque en el artículo 58 de la Constitución —el que invoca el demandante— se advierte expresamente que “administran justicia” “la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley ” (se subraya). En otras palabras, la ley puede organizar o establecer Tribunales y Juzgados que administren justicia, además de los previstos expresamente en la Constitución. Por lo cual no puede negarse al legislador la facultad de organizar Tribunales Especiales o simplemente ocasionales ó transitorios, como los Tribunales de Arbitramento, cual son calificados reiteradamente en el Título XLVII del Código de Procedimiento Civil, o como las cámaras de comercio, que, según se prevé en la Ley 28 de 1931, tienen la función permanente de servir de Tribunales de Arbitramento, para resolver como árbitros o amigables componedores las diferencias que ocurran entre comerciantes. Por otra parte, cuando en el mismo artículo 58 de la Constitución se dice que “La justicia es un servicio público a cargo de la Nación” lo que se establece es que ese servicio debe ser costeado a cargo del Tesoro Nacional. Que es exactamente lo que sostiene el demandante en la parte de sus “Lecciones de Derecho Constitucional” que él mismo transcribe en su demanda: “Es bien cierto que los reformadores del 45 cuando establecieron esta norma lo hicieron sólo con un criterio fiscal, para obtener el pago de los Jueces Municipales con fondos nacionales, pero la forma redactiva parece llevar a concluir (subraya la Corte) que la justicia sólo puede ser administrada a través de funcionarios del Estado”.

d) La afirmación del demandante —compartida por el señor Procurador- de que los fallos en conciencia se oponen al artículo 163 de la Constitución Nacional, que exige la motivación de toda sentencia, tampoco suministra base para declarar inexequibles los artículos 1216 del Código de Procedimiento Civil y 6o. de la Ley 2a. de 1938. Porque la facultad de dictar un fallo en conciencia no excluye necesariamente su motivación, sino que da mayor amplitud a las facultades del juzgador, al permitirle aplicar las reglas de simple equidad, prescindiendo de las limitaciones á esas reglas que implican a veces las disposiciones del derecho escrito. Cuando la ley ha autorizado estos fallos no ha dicho, en efecto, que no deben motivarse, esto es, que no se den a conocer las razones de equidad tenidas en cuenta. Por el contrario, en el Código de Procedimiento Civil, al regular la forma de dictar las sentencias (art. 471), se dice que éstas se formulan “expresando las disposiciones legales y las razones de justicia o equidad que constituyen los fundamentos de la decisión” (subraya la Corte). Además, no es solamente en relación con los Tribunales de Arbitramento como se ha previsto la posibilidad de dictar fallos en conciencia, puesto que el Título XLVI del Código de Procedimiento Civil regula un procedimiento verbal en el cual puede pedirse por las partes al Juez que el fallo sea dictado en conciencia, cuando ellas sean capaces para transigir y cuando se trate de un asunto susceptible de ser objeto de transacción.

e) Finalmente, el hecho de que en el artículo 164 de la Constitución Nacional se establezca que “la ley podrá instituir jurados para causas criminales” no puede servir de argumento para demostrar que hace falta una autorización semejante para que por medio de la simple ley se establezcan o autoricen los Tribunales de arbitramento. Porque, además de que, como ya se dijo, el artículo 58 de la misma Constitución autoriza al legislador para organizar Tribunales y Juzgados, la historia del establecimiento del principio constitucional indicado es la qué mejor fija su verdadero sentido y alcance. En efecto, sin necesidad de precepto constitucional, como reflejo de los progresos en este sentido realizados en Occidente, especialmente en Inglaterra, mediante Ley de 4 de junio de 1851, el legislador colombiano introdujo el juicio por jurados para asuntos criminales. Poco después, la Constitución de 1853, artículo 5o., consagró entre las garantías individuales básicas, en el numeral 11, “el juicio por jurados en todos los casos en que se proceda judicialmente por delito o crimen que merezca pena corporal o la pérdida de la libertad del individuo, por más de dos años* con la excepción, que puede hacer la ley, de los casos de responsabilidad de los funcionarios públicos y de los procesos por delitos políticos”.

Resulta así que el jurado se estableció por ley, sin necesidad de autorización constitucional, pues se trata de una forma de los juicios criminales, propia del derecho procesal, materia en la cual el legislador es libré, salvo preceptos prohibitivos o limitativos de la Carta; que en 1853 el constituyente no es que haya autorizado la intervención de jurados, por considerar que el legislador había obrado sin ella, para legitimar la institución, sino que la hizo imperativa como garantía individual, como derecho básico de los ciudadanos, y sólo facultó a la ley para establecer unas excepciones en caso de responsabilidad de funcionarios públicos y por delitos políticos.

El proyecto de la que vino a ser Constitución de 1886 eliminó la institución del jurado de las garantías individuales, pero conservó la más general de que nadie puede ser juzgado sino ante tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio, que deja obviamente al legislador la determinación de esas formas, una de las cuales puede ser y es la del jurado en las causas criminales, como ya se había dispuesto por la Ley de 1851. Y no había tampoco en el proyecto norma alguna similar a la que fue finalmente el artículo 162, hoy inciso segundo del mismo.

Tal artículo 162 dijo: “La ley podrá instituir jurados para causas criminales”. En concepto de muchos de los constituyentes del 86 no era necesario, por el entendimiento general de que el legislador era libre de establecer o no el jurado. Sinembargo, como éste tuvo grandes enemigos, que trataron de introducir un precepto prohibitivo, entre ellos el señor Samper se optó por la norma facultativa, como transacción, que dejara el asunto a la decisión de la ley, sin que fuera necesario entender que el silencio de la Carta, frente a los ataques de los adversarios de la institución, pudiera interpretarse más tarde como prohibición tácita de crearla o sostenerla. Así resulta de los largos y acerbos comentarios del señor Samper en este punto, quien relata que “por nuestra parte hicimos lo posible por salvar a Colombia de la eventualidad de una funesta conservación del sistema de juicios por jurados, en mala hora adoptado en la República, bien que con los más sanos propósitos. Pero se hizo en el Consejo Nacional Constituyente una observación que pesó en el ánimo de la mayoría, y fue la siguiente: ‘Los autores de la Constitución no son infalibles, ni deben mostrarse tales, pretendiendo resolver en ella un problema tan difícil como el juicio por jurados, que no es fundamental de la República’. No pasaba esto de ser un argumento especioso y de circunstancias, pero produjo efecto y dio por resultado la aprobación del artículo 162”. El señor Samper abogó por la prohibición expresa del jurado y se queja, finalmente de que “bien pudo haberse resuelto, siquiera guardando silencio, el punto relativo al juicio por jurados”. Pero precisamente, como ya se dijo, el constituyente no quiso que subsistiera la duda sobre las facultades del legislador, y de ahí la norma simplemente permisiva, que ratifica la doctrina aceptada desde 1851.

Resulta claro, entonces, que la norma comentada no significa, como parece entenderlo el demandante, que para la participación de particulares en funciones jurisdiccionales, por ejemplo mediante la institución del jurado, se requiera la autorización constitucional, sino que ella, por sus antecedentes, simplemente vino a reafirmar la opción que siempre ha tenido el legislador, salvo, se repite, prohibiciones o limitaciones expresas, para señalar, según los tiempos y el progreso del derecho, las formas propias de cada juicio.

f) Es evidente que, los anteriores conceptos y la doctrina que este fallo encierra, son aplicables al arbitramento y a la cláusula compromisoria sólo dentro del ámbito del derecho privado. No comprenden ellos las relaciones y problemas jurídicos que surgen en el campo del derecho público y de modo especial en el de la contratación administrativa, dentro del cual se presentan fenómenos que envuelvan un privilegio oficial, como la caducidad, la imposición unilateral de multas, etc.

- V –

FALLO:

Por las razones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, oído el Procurador General de la Nación.

RESUELVE:

Declarar exequibles los artículos 1214, 1215, 1216, 1217, 1218, 1219, 1220, 1221, 1222, 1223, 1224, 1225, 1226 y 1227 del Código de Procedimiento Civil (Ley 105 de 1931) que componen el Título XLVII del Libro Segundo del mencionado Código y la Ley 2a. de 1938 “por la cual se da validez a la cláusula compromisoria” en la integridad de su articulado.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente. Transcríbase al Ministro de Justicia.

J. Crótatas Londoño — José Enrique Arboleda Valencia — Humberto Barrera Domínguez — Samuel Barrientos Restrepo - Juan Benavides Patrón — Flavio Cabrera Dussán - Ernesto Cediel Angel - José Gabriel de la Vega - Gustavo Fajardo Pinzón — Jorge Gavina Solazar — César Gómez Estrada — Edmundo Harker Puyana - Enrique López de la Pava — Luis Eduardo Mesa Velásquez — Simón Montero Torres - Antonio Moreno Mosquera - Efrén Osejo Peña — Guillermo Ospina Fernández — Carlos Peláez Trujillo — Julio Roncallo Acosta - Luis Sarmiento Buitrago - Eustorgio Sarria — Hernán Toro Agudelo - Luis Carlos Zambrano.

Eduardo Murcia Pulido

Secretario General.