Norma demandada: por el cual se deroga el artículo 2º del Decreto legislativo número 18 del 12 de enero de 1979 y se dicta otra disposición
ENVIODE PROCESADOS A LA ISLA PRISIÓN DE GORGONA
Inexequible el Decreto legislativo número 2289 de 15 de septiembre de 1979
Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena. -
Bogotá, D. E., 5 de noviembre de 1979.
Magistrado ponente: doctorMiguel Lleras Pizarro.
Aprobada según consta en Acta número 42.
REF.: Radicación 762 (102-E), revisión constitucional del Decreto legislativo número 2289 de 1979. Ejercicio de facultades del artículo 121. Envío de procesados a la Isla Prisión de Gorgona.
El texto del decreto que se revisa es así:
"DECRETO NUMERO 2289 DE 1979
"(septiembre 15)
"por el cual se deroga el artículo 2º del Decreto legislativo número 18 del 12 de enero de 1979 y se dicta otra disposición.
"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 121 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto legislativo número 2131 de 1976, y
''Considerando:
"Que periódicamente se registran en los establecimientos carcelarios del país fugas de peligrosos delincuentes, con la consiguiente amenaza para la integridad de las personas y la tranquilidad de la sociedad;
"Que últimamente se ha presentado este fenómeno con caracteres verdaderamente alarmantes por la violencia ejercida por sus autores y cómplices, que ponen de presente su alta peligrosidad traducida en atentados contra la vida y la integridad de los funcionarios encargados de la vigilancia carcelaria;
"Que de esta manera se burlan las sentencias proferidas por los jueces competentes agudizando así las causas de perturbación del orden público y de inseguridad general, situándose los prófugos en condiciones de cometer nuevos delitos;
"Que en la actualidad es la Isla Prisión de 'Gorgona' el centro penitenciario de mayor seguridad existente en el territorio nacional, con capacidad suficiente para alojar nuevos reclusos;
"Que es necesario derogar el artículo 2º del Decreto legislativo número 18 de 1979, para evitar interpretaciones que desvirtúen la correcta aplicación del decreto antes citado;
''Que corresponde al Presidente de la República tomar las medidas necesarias para conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado,
"Decreta:
"Artículo 1º. La Dirección General de Prisiones también podrá enviar a la Isla Prisión de Gorgona los sindicados de delitos de homicidio agravado de competencia de la Justicia Penal Militar, cuando contra ellos se dicte sentencia condenatoria de primera instancia, con el solo requisito de que así lo solicite el juez del conocimiento.
''Artículo 2º. Derógase el artículo 2º del Decreto legislativo número 18 del 12 de enero de 1979.
"Artículo 3º. Este Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y suspende las disposiciones que le sean contrarias.
"Publíquese y cúmplase.
"Dado en Bogotá, D. E., a 15 de septiembre de 1979.
"………………………………………………………………………………………………
Concepto del Procurador.
Son apartes sobresalientes de la opinión de este funcionario los siguientes:
"Por segunda vez dentro de la actual situación de alteración del orden público toma el Gobierno determinación sobre envío de sindicados de delitos de competencia de la Justicia Penal Militar, a la Isla Prisión de Gorgona, proferida sentencia condenatoria de primera instancia. En la primera oportunidad quedaron comprendidos los procesados por delitos de secuestro, rebelión, sedición, asonada, asociación para delinquir, apología del delito, extorsión, chantaje y robo de automotores, según las previsiones del Decreto 18 de 1979, declarado exequible por la Corte en sentencia de 26 de febrero próximo pasado, con excepción del último de los delitos relacionados.
''Y tiene también otro más remoto antecedente en el Decreto legislativo número 1412 de 1975, cuyo artículo 3º contenía igual medida para los delitos de secuestro, extorsión y conexos a éstos de que conoce la Justicia Penal Militar, el que a su vez declaró exequible la Corte en providencia de 14 de agosto de 1975.
"En esta ocasión el nuevo decreto hace extensiva la medida a los sindicados por el delito de homicidio agravado cuyo juzgamiento compete a la Justicia Penal Militar y, además, deroga el artículo del Decreto legislativo número 18 de 1979.
"Se suspende así, para esta clase de sindicados, mientras dura la turbación del orden público, la vigencia del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal conforme al cual la detención preventiva debe cumplirse en la respectiva cárcel del circuito o distrito, o en su defecto, en la cárcel municipal correspondiente. Y en igual forma se suspende la regla contenida en el artículo 599 del Código de Justicia Penal Militar, según la cual: 'Ejecutoriada una sentencia que imponga una sanción privativa de la libertad, el juez ordenará que se envíe copia al Ministerio de Justicia para que señale el establecimiento donde debe cumplir la pena el condenado, de acuerdo con las disposiciones de este Código...' y en esta forma hace uso el Presidente de la República de los atributos de poder que le confiere la Constitución en su artículo 121 para conjurar situaciones de violencia claramente indicadas en la motivación del decreto en revisión, a las que pueden dar lugar procesados de delito de extrema gravedad, con alto grado de peligro para las autoridades carcelarias y para la población en general.
"Existe, además, conexidad entre los hechos que generaron la turbación del orden conforme al Decreto 2131 de 1976 y la medida ahora tomada en el Decreto 2289 de este año, puesto que se trata de una consecuencia para los sindicados del más grave delito enunciado en el primero como causante de la alteración de la paz pública".
……………………………………………………………………………………………….
Adelante agrega:
"Si bien el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal, dispone la permanencia del sindicado en lugar próximo a donde se le juzga, con lo cual se le da facilidad para que mantenga contacto con su apoderado y con el juez de la causa, isa norma hace relación a situaciones de normalidad ; pero, cuando dentro de la alteración del orden público esa permanencia puede ser generadora de hechos de violencia, surge la imperiosa necesidad de prevenirlos adoptando las medidas que correspondan en beneficio de la tranquilidad y seguridad colectiva. Por otra parte, ni se elimina ni se coarta el derecho de defensa del procesado porque cuenta con un defensor que está atento a las incidencias del juicio y la comunicación con éste y con el juez, si bien más distante, no se suprime ni se restringe.
"Finalmente, la derogatoria del artículo 2º del Decreto legislativo número 18 de 1979, es consecuencia lógica de la medida que se adopta en el artículo 1º del mismo y se hace necesaria para aplicar ese decreto ya declarado exequible".
Termina pidiendo que se declare la exequibilidad del decreto.
No hubo intervención de terceros.
Consideracionesde la Corte.
Primero. El conocido artículo 26 de nuestra Constitución manda que "nadie podrá ser juzgado sino conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante tribunal competente, yobservando la plenitud de las formas propias de cada juicio.
La Constitución de Colombia y ninguna otra constitución describe la figura de la plenitud de las formas propias de cada juicio que en el lenguaje ordinario en que se entienden los juristas del mundo ha venido a llamarse el debido proceso. La ley debe describir las reglas que caractericen ese debido proceso que es tanto como indicar cuál es la plenitud de las formas propias de cada juicio. Conviene llamar la atención acerca del texto constitucional que ha utilizado palabras de muy hondo significado, como esplenitud, que significada totalidad, integridad o calidad de pleno, que a su turno recuerda a completo, satisfactorio, abundante, repleto. Esta noción de plenitud de las formas procesales o del debido proceso no es inquietud de última hora. Al contrario, ha sido motivo de profundas preocupaciones desde los tiempos del imperio romano y la doctrina sobre las características de la plenitud del proceso, en la época moderna, comienza con el muy conocido Tratado de los Delitos y de las Penas, escrito por el marqués César Beccaria que fue publicado por primera vez en el año de 1764.
No hay duda de que el Estado tiene la función y el deber de imponer las penas indicadas en la ley por las infracciones descritas en la misma, y que ese es un modo de proteger la libertad, porque el delincuente atenta contra la libertad de los demás. Pero este deber no puede cumplirle de cualquier manera. Es indispensable concebir unas reglas que fijen el itinerario de la investigación para que la persona que ha de sufrir el castigo o, más exactamente, de soportarlo, sea realmente quien cometió el delito. Además, que previamente a la comprobación de los hechos y a la participación del inculpado quede plenamente demostrada la culpabilidad del acusado y las circunstancias atenuantes o agravantes que pueden influir en el señalamiento de la pena. Así, no es cualquier proceso el que la ley puede diseñar, sino aquel que garantice la plenitud de los mecanismos que aseguren la finalidad del proceso cual es la identificación del delincuente y la prueba plena de su responsabilidad.
El maestro Carrara, cuyo pensamiento no ha perdido ni perderá vigencia, publicó en diciembre de 1859 el Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa.
En el capítulo catorce sobre la defensa puede leerse de la página 365 en adelante lo que de allí se extrae en algunos párrafos significativos.
"En materia penal no pueden existir presuncionesjuris et de jure. Por consiguiente, se le debe admitir siempre al acusado la propia defensa. Y puesto que el acusado no puede tener siempre la inteligencia suficiente para presentar sus disculpas, el derecho de defensa conduce a la necesidad de darle la asistencia de un defensor legal de su libre elección.
"La defensano es un privilegio ni una concesión querida por la humanidad. Es un verdadero derecho originario del hombre y, por ello, inalienable".
Segundo. Del resumen de las doctrinas de los estudiosos, de la experiencia universal y de la indagación empírica de los juristas, pueden determinarse, como características indispensables y sobresalientes del debido proceso o de la plenitud de las formas propias del juicio penal, principalmente en cuanto hace al derecho de defensa, las siguientes:
Primero. Se presume la inocencia de toda persona respecto de quien no haya recaído sentencia condenatoria definitiva.
Segundo. Los detenidos deben estar separados de los condenados porque respecto de los primeros se presume la inocencia y no así, de los segundos.
Tercero. Las cárceles no son lugares para soportar insufribles penalidades, sino para recibir un cristiano tratamiento cuya finalidad esencial debe ser la reforma y la readaptación social de los penados.
Cuarto. Toda persona acusada de un delito tiene derecho de participar en el proceso por sí o por medio de su apoderado o conjuntamente, para impugnar las pruebas de cargo y para pedir y hacer practicar las de descargo.
Quinto. El juicio penal en Colombia comienza con el auto cabeza de proceso y termina con la sentencia definitiva ejecutoriada. La primera instancia, y la segunda instancia son etapas del proceso que con frecuencia admiten el recurso extraordinario de casación.
Sexto. El enjuiciado, si está detenido, debe alojarse en el lugar en donde esté el juez que dirige el proceso para que todas las condiciones prescritas en los numerales anteriores puedan cumplirse sin dificultad.
Estos principios que no son nuevos pero que después de la segunda guerra mundial han sido constantemente reafirmados por el derecho internacional y por los derechos nacionales de los países en cuyo seno habitan personas que pueden considerarse participantes de sociedades libres, están ratificados e incorporados a la legislación colombiana desde hace mucho tiempo y en cuanto al lugar de detención el artículo 442 del actual Código de Procedimiento Penal, establece que "la detención preventiva a que se refieren las disposiciones anteriores debe cumplirse en la respectiva cárcel de circuito, o distrito, y en su defecto, en la cárcel municipal correspondiente".
Todas las anteriores disposiciones y los principios que las inspiran están encaminados a asegurar la debida defensa del procesado que es derecho que no puede negarse ni al más temible y tenebroso delincuente. El procesado es inocente por presunción legal mientras no se haya pronunciado sentencia definitiva, que puede ser la de primera instancia, si es posible que se ejecutoríe sin apelación y sin consulta; que sería la de segunda instancia si respecto de ella no cabe o no se propone recurso de casación.
Lo sustancial es que el procesado debe alojarse en cárcel situada en el mismo lugar en donde esté el juez que dirige el proceso.
Sin necesidad de hacer la historia de la cárcel de la Isla de Gorgona baste recordar que, contrariamente a lo que supone el Procurador General de la Nación, el último antecedente judicial enseña que la Corte consintió en el traslado a la Isla de Gorgona delos condenados definitivamente porque, según el artículo 670 del Código de Procedimiento Penal el lugar donde debe cumplirse la sanción, cuando esté ejecutoriada la sentencia, es el que determine el Gobierno por medio del Director General de Prisiones, con la única condición de comunicar al juez del lugar en dónde se cumplirá la pena, comunicación que también debe hacerse a quien pronunció la sentencia.
En el fallo de 1º de febrero de 1979 en el negocio radicado con el número 357 que resolvió sobre la constitucionalidad del Decreto legislativo número 18 de 1979 se advirtió que la remisión de los presos solamente podría hacerse a solicitud del juez de la causa,si estuviere ejecutoriada la sentencia por los delitos a que se refiere el artículo 1º de este decreto como reza el artículo 2º del mismo, que es el que ahora pretende derogarse con el motivo de la posible inseguridad de algunas cárceles, dificultad que puede resolverse por medios que no obstruyan el derecho de defensa al que tiene derecho todo procesado, por grave que sea el delito por el que se le juzga.
Las conclusiones de la doctrina universal expuesta por tratadistas y refrendada por convenios internacionales es la del mundo cristiano, que inspira todos los preceptos de derecho positivo de los países occidentales sobre las garantías mínimas del acusado de infracción penal. Así se identifica la figura conocida con el nombre de "el debido proceso". Estos principios, implícitos en el viejo mandato de nuestra Constitución, están contenidos en su artículo 26, que también se vulnera, además de los motivos ya explicados, porque el artículo 593 del Código de Justicia Penal Militar prescribe que ''la apelación o consulta de la sentencia, salvo la cesación de procedimiento, se surtirá así: repartido el proceso, el magistrado sustanciador dentro del término máximo de tres días, dictará un auto para que las partes pidan y señalen las pruebas conducentes.
"Para la práctica de las que se decretaren habrá ocho días,contados a partir de la fecha del auto que las ordena, lo que significa que el plazo comienza a contarse tan pronto como se dicta el auto y no, como es lo habitual, desde su ejecutoria. En tan breve término de ocho días la copia del auto o la noticia de su existencia ni siquiera alcanzará a llegar a Gorgona, circunstancia que es de pública notoriedad".
De este modo, se coloca al procesado en la imposibilidadde ejercer efectivamente su derecho de defensa.
Por las consideraciones precedentes la Corte Suprema de Justicia, -Sala Plena-, después de oído el concepto del Procurador General de la Nación, y previo estudio de su Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le asigna el artículo 121 de la Constitución Nacional, declara INEXEQUIBLE el Decreto legislativo número 2289 de 1979 de 15 de septiembre.
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
José María Esguerra Samper, Jerónimo Argáez Castello, Jesús Bernal Pinzón, Fabio Calderón Botero, Dante Fiorillo Porras, Germán Giraldo Zuluaga, Gustavo Gómez Velásquez, José Eduardo Gnecco C., Héctor Gómez Uribe, Juan Manuel Gutiérrez L., Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, con salvamento de voto; Miguel Lleras Pizarro, con adiciones; Alberto Ospina Botero, Luis Enrique Romero Soto, con salvamento de voto; Hernando Rojas Otálora, Luis Carlos Sáchica Aponte, con salvamento de voto; Luis Sarmiento Buitrago, con salvamento de voto; Pedro Elías Serrano Abadía, Ricardo Uribe Holguin, Fernando Uribe Restrepo, Gonzalo Vargas Rubiano, con salvamento de voto; José María Velasco Guerrero.
Nicolás Pájaro Peñaranda
Secretario General.
Adiciónde voto de Miguel Lleras Pizarro.
REF.: Radicación 762 (102-E). Decreto 2289 de 1979. Isla Prisión de Gorgona.
Estoy de acuerdo con la sentencia como que fui yo quien la redactó, pero discrepo en cuanto una mayoría formada de modo diverso a la que aprobó el fallo, no accedió a incorporar los siguientes apartes del proyecto primeramente presentado a la Sala Plena, en reemplazo del que f presentó la mayoría de la Sala Constitucional. Allí se escribió:
Primero. En el Congreso Internacional de Juristas reunido en Nueva Delhi, India, en 1959, convocado por la Comisión Internacional de Juristas para examinar el tema del Imperio del Derecho en las Sociedades Libres, entre muchas otras conclusiones se adoptó ésta:
Un acusado debe tener la facultad tan pronto como se le acuse o se le detenga, de consultar libremente con un abogado escogido por él y debe reconocérsele este derecho o facultad durante toda la duración del proceso, esté o no detenido. Además, debe poder citar a testigos de descargos y presenciar los interrogatorios.
Con objeto de que pueda preparar su propia defensa, el acusado debe ser informado no solo de la acusación que pesa sobre él sino también de los medios de prueba que se emplearán para apoyar la acusación. Debe recibir estas informaciones con suficiente antelación para que pueda definir el sistema de defensa que adoptará. El acusado debe tener derecho a asistir en compañía de su abogado, al interrogatorio de los testigos de cargo y de proceder al contrainterrogatorio de los mismos.
El acusado debe tener la posibilidad de entrevistarse con su abogado sin la presencia de personas ajenas y con la frecuencia necesaria para asegurar una correcta defensa. Esto fue lo que dijeron los juristas de lasSociedades Libres.
Segundo. Los anteriores principios fueron confirmados por los pactos internacionales de de <sic> derechos económicos, sociales y culturales, de derechos civiles y políticos, así como el protocolo facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas envotación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966, pactos aprobados por la Ley 75 de 1968 y debidamente depositados ante la Secretaría General de las Naciones Unidas, por lo que constituyen obligación internacional ineludible, con preceptos que no pueden ser suspendidos, ni provisionalmente, durante el estado de sitio. Entre otras saludables disposiciones pueden leerse allí las siguientes:
Artículo 7º. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Artículo 9º.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas. ...
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una información penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadasno deben ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
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Artículo 10.
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a)Los procesados estarán separados de los condenados. Salvo en circunstancias excepcionales, serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas.
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3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.
Artículo 11.
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2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme con la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
………………………………………………………………………………………………..
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.
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Lo anterior hubiera sido suficiente vínculo obligatorio para Colombia pero, sin embargo, por la Ley 16 de 1972 y para ser aún más explícita su voluntad de protección a los procesados y de garantía del debido proceso, se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, firmado en la misma ciudad de San José el 22 de noviembre de 1969. Allí puede leerse entre otras sabias prescripciones las siguientes:
Artículo 8º.
2. Toda persona inculpada de delitotiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
……………………………………………………………………………………………..
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
Respetuosamente,
Miguel Lleras Pizarro.
Salvamentode voto.
Con el debido respeto por la opinión mayoritaria, adversa a la constitucionalidad del Decreto 2289 de 1979, los suscritos Magistrados nos permitimos exponer a continuación las razones por las cuales nos separamos de la mencionada decisión:
La doctrina de la Corte ha venido manifestándose en el sentido de que los decretos de estado de sitio son constitucionales si y en cuanto guarden relación con las causales que motivaron la declaración del mismo o que, sobrevenidas con posterioridad a ella, han mantenido o agudizado esa situación.
Sobre esta base se han declarado exequibles entre otros los Decretos 1413 de 1975, 1993 de 6 de septiembre de 1973 y 2144 de octubre del mismo año.
En la sentencia sobre el Decreto 2289 de 12 de septiembre del año en curso, la mayoría de la Corte hace énfasis en la violación de los derechos humanos que, según el respetable parecer de los Magistrados que votaron por la inexequibilidad de ese estatuto, envuelve pero no se detuvieron a examinar si las causas invocadas en la parte considerativa del mismo eran de tanta entidad como para que se tomara esa medida ni si, puestos de frente los intereses de la sociedad y los de algunos de sus miembros, prevalecían aquéllos sobre éstos o a la inversa.
No hubo un verdadero balance de bienes como es de rigor cuando se trata de juzgar medidas extremas como la examinada, adoptadas para hacer frente a un verdadero estado de necesidad de la Nación, esto es, a una situación que impone el menoscabo de algunos derechos en busca de la salvación de otros de mayor entidad.
La Corte, pues, ha variado una doctrina que puede decirse tradicional, sentada luego de maduras reflexiones y mantenida en igual forma.
Y lo ha hecho frente a una reglamentación legal que en el fondo se ha limitado a reproducir otras que ya la Corte había considerado exequibles.
Muy poderosas debieron ser, en consecuencia, las razones que llevaron a la mayoría a rectificar esa situación. Pero ellas no aparecen en la motivación de la sentencia o, por lo menos, las que se presentan como tales no tienen la entidad suficiente para fundamentar un tan notorio cambio de orientación en estas materias.
Contrasta particularmente la nueva doctrina con la sentada en sentencia de 14 de agosto de 1975, mediante la cual se declaró exequible el Decreto 1412 de 17 de junio de ese año, salvo una frase que hablaba de que en Gorgona comenzarían a cumplir los sindicados la pena impuesta por considerarse que esta expresión violaba el artículo 26 de la Carta que exige se llene la plenitud de las formas propias del juicio para que í pueda hablarse de cumplimiento de la pena.
O sea, razonandoa contrario sensu, la Corte consideró exequible que sin estar ejectuoriada <sic> la sentencia fueran enviados los procesados a Gorgona que no es lugar de reclusión.
En sentencia de 26 de febrero del año en curso por medio de la cual se declaró exequible el Decreto 18 de este mismo año, la Corte ya cambió su doctrina para exigir que la sentencia por la cual se condenaba al procesado que debía ser enviado a Gorgona, estuviera debidamente ejecutoriada.
Y aun cuando esa providencia no lo dice, es sabido que esta aseveración se fundó en lo dispuesto por el artículo 2º de ese ordenamiento.
Nada dijo esa providencia de la evidente contradicción existente entre esa norma y el artículo primero en que claramente se establece que basta la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, si se comparan ambas normas, se ve que esta última es la principal, puesto que se trataba de establecer restricciones a los derechos del procesado y no simplemente de repetir disposiciones vigentes y que se hubieran podido perfectamente aplicar sin necesidad de recurrir a las facultades del estado de sitio.
En efecto, el artículo 663 del Código de Procedimiento Penal, dispone que el juez ordenará, una vez ejecutoriada la sentencia, que imponga sanción privativa de la libertad, sacar dos copias de ella para enviarlas al Director General de Prisiones.
Y el artículo 670 del mismo ordenamiento establece que recibidas estas copias por dicho funcionario procederá a señalar el establecimiento donde debe cumplir la sanción.
Es obvio, pues, que lo dicho por el artículo 2° del Decreto 12 de este año, era adjetivo y accidental y que primordial resultaba lo estatuido por el artículo primero.
Con todo, la Corte prescindió de la disposición últimamente citada, que ya había sido declarada constitucional por sentencias anteriores y, cambiando o alterando el balance del decreto, solo paró mientes en el artículo segundo para exigir que la sentencia estuviera ejecutoriada antes de enviar el sindicado a Gorgona.
O sea, en otras palabras, que el decreto quedó prácticamente vacío de contenido como que vino a reducirse a repetir normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal.
En estas circunstancias nos ha parecido que la Corte debió volver a la doctrina anterior.
De otra parte, es preciso no olvidar la motivación del Decreto 2289 de este año, que es la misma que la del Decreto 18 ya mencionado, a saber, las fugas de delincuentes peligrosos hecho que, según ambos ordenamientos, constituye amenaza para la integridad de las personas y la tranquilidad de la sociedad.
Esta circunstancia fundamental ha sido soslayada por la sentencia mayoritaria que solo ha tomado en consideración los intereses individuales de los sentenciados, muy dignos de respeto, ciertamente, pero no los de la sociedad, no menos merecedores de protección.
Porque es un hecho innegable que las cárceles consideradas, hasta ahora, como más seguras, ya no lo son frente a los medios puestos en obra por quienes, valiéndose de las más meditadas y efectivas maniobras, logran sustraer a las personas condenadas por estos delitos de la debida ejecución de la pena, situación que tales individuos son los primeros en conocer razón por la cual el poder intimidativo de la pena desaparece, pues, de sobra saben que en cualquier momento puede escapar de ella por la acción certera de sus compañeros de delito.
Y de esta manera y por los mismos medios resulta burlado el derecho de la sociedad a que se mantengan inactivas esas personas, impidiéndoles, por la privación de la libertad, atentar contra los derechos de los asociadas, pues al recobrarla es obvio que retornan a sus anteriores actividades en daño de ella.
De otra parte, no debe olvidarse que el decreto limita su propio campo de acción ya que no se extiende a todos los autores de delitos sino solo a aquellos a quienes el Juez considere que, por su especial peligrosidad, deben ser enviados a Gorgona.
Ni recorta durante todo el proceso el derecho de los procesados a mantener la inmediación al juez que los juzga, a las pruebas que se practican (de cargo o de descargo) o al abogado que defiende sus intereses sino que de él gozan durante la primera (y pudiera decirse más importante), fase del proceso, a saber, la que va desde la iniciación del mismo hasta el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.
Solo se hallan limitados esos derechos a partir de este último paso procesal. Lo que constituye, ciertamente, un recorte importante de los mismos, pero que se justifica, como ya se dijo, si se compara con los bienes sociales que, por este medio, se trata de proteger.
Una última restricción establecida por el decreto es la que se relaciona con el delito a que se aplica, pues solo puede serlo al homicidio agravado de competencia de la Justicia Penal Militar. Es decir, no a todas las clases de homicidio sino solo al asesinato ni a todos los autores del mismo, sino únicamente a los que juzga la Justicia Penal Militar, o sea a aquellos que se llevan a cabo contra miembros de las Fuerzas Armadas y personal civil al servicio de las mismas (artículo 1º del Decreto 2193 de 1976), o los cometidos por los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (artículo 2º del Decreto 2260 de 1976).
Es conveniente advertir que, a nuestro juicio, hay un error al interpretar la expresión '' plenitud de las formas propias de cada juicio" empleada por el artículo 26 de la Carta, pretendiendo que tal disposición exige que se cumplan todos los principios que los autores suelen requerir en el trámite de los procesos penales, verbi gracia, el de preclusividad, el de concentración o unidad del acto, el de inmediatividad (tanto objetiva como subjetiva), el de contradicción (oral o escrita), etc.
Ciertamente, algunos de ellos, como el citado en último término, no puede faltar, pero no significa eso que el recorte o la supresión de alguno o algunos de los otros, por ejemplo, el de inmediatividad o inmediación, ya mencionado anteriormente, y entre cuyas principales manifestaciones está la de cercanía del acusado al lugar de ubicación del juez, no pueden ser limitados en aras de un interés superior.
La plenitud de las formas propias del juicio dice relación, ante todo, al lleno de las formalidades legales establecidas para cada especie de juicio. Equivale esa expresión al "debido proceso" de origen anglo-sajón y que contiene una exigencia básica de equidad en el juzgamiento, la cual puede satisfacerse no solo con la multiplicación de ritos procesales, sino aun en los procesos de formas más sumarias, con la presencia de un fundamental equilibrio entre los intereses del Estado, como representante de la sociedad, y los del acusado, balance que bien puede lograrse sin la presencia física del último en el lugar del juicio, siempre que allí se encuentre su apoderado o defensor.
Lo que importa, ante todo, es que se juzgue al acusado conforme con normas dictadas con anterioridad al juzgamiento y que éste se haga por el llamado "juez natural", es decir, por el que la ley, también con anterioridad al juicio, haya señalado para llevarlo a cabo, lo cual veda que lo sea por jueces creados "ad hoc".
De todo lo anterior resulta que sería claramente inconstitucional una normación procesal que, por ejemplo, impusiera al acusado un juez "ad hoc'' o que le impidiera intervenir, personalmente o por medio de apoderado en el proceso o que no le permitiera (por sí o por medio de su representante legal) aportar pruebas en su defensa o contradecir las aducidas en su contra o que no le concediera el derecho de impugnación contra las decisiones judiciales que le sean desfavorables o que le vedara el derecho a rendir indagatoria antes de ser formalmente acusado o la de elegir un defensor de su confianza o a éste intervenir en nombre del acusado, o, en fin, no le permitiera las actividades procesales dirigidas a probar su inocencia.
Estas prohibiciones vulnerarían de modo fundamental los derechos del acusado y cualquiera de ellas harían inconstitucional una ley o derecho.
Pero en tanto esto no ocurra, y mientras las normaciones procesales, aun de carácter restrictivo respeten los derechos fundamentales del acusado, no puede decirse que violan el principio del "debido proceso", esto es, que atenten contra la plenitud de las formas del juicio, pues ellas establecen cuáles son las formalidades que deben llenarse y es al juzgador a quien corresponde observarlas. Si no lo hace, viola la norma constitucional que se viene citando.
En consecuencia de lo anterior, y examinando a la luz de los conceptos que se dejan expuestos, el Decreto 2289 de 1979, se puede concluir que no viola ninguno de los principios fundamentales del juicio penal y es, por lo tanto, exequible.
Las razones anteriores llevan a los suscritos a apartarse- de la sentencia aprobada por la mayoría de la Corte.
José María Esguerra Samper, Humberto Murcia Ballén, Luis Enrique Romero Soto, Luis Carlos Sáchica, Luis Sarmiento Buitrago, Gonzalo Vargas Rubiano.