de extraño, en que el legislador permita a los colombianos someterse a leyes extranjeras en razón de relaciones que hayan de adelantarse en el extranjero.Norma demandada: Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones
NORMAS SOBRE CONTRATOS DE LA NACIÓN. CUANDO LOS CONTRATOS DE EMPRÉSTITOS HAYAN DE EJECUTARSE EN EL EXTERIOR, PODRA ESTARSE A LO PACTADO EN ELLOS SOBRE LEY Y JURISDICCIÓN APLICABLES, SE ALUDE EXCLUSIVAMENTE A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. LA SOBERANÍA NO IMPLICA QUE LA LEY COLOMBIANAY LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL DE LOS TRIBUNALES NACIONALES TENGA QUEEXTENDERSEFORZOSAMENTE FUERA DEL TERRITORIO, IMPLICANDO ADEMAS ELDESCONOCIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Exequible el art. 239 del Decreto número 222 de 1983.
Corte Suprema de justicia
Sala Plena
Sentencia número 98.
Referencia: Expediente número 1463.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 239 del Decreto-ley número 222 de 1983.
Demandante: Jorge Quintero Aguirre.
Magistrado Ponente: doctor Hernando Gómez Otálora.
Aprobada por Acta número 63 de 30 de octubre de 1986.
Bogotá, D. E., octubre treinta (30) de mil novecientos ochenta y seis (1986).
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Jorge Quintero Aguirre, en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 214 de la Constitución, ha presentado ante la Corte demanda de inexequibilidad contra el artículo 239 del Decreto-ley número 222 de 1983.
Repartida la demanda y admitida, por reunir los requisitos legalmente exigidos, se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación, quien emitió concepto.
Surtidos los trámites de rigor, en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto número 0432 de 1969, se procede a decidir sobre el fondo de la cuestión.
II. TEXTO
La norma demandada dice textualmente:
"DECRETO NÚMERO 222 DE 1983
(febrero 2)
"Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones.
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le otorga la Ley 19 de 1982, y oída la comisión a que ella se refiere,
DECRETA:
"……….
"Artículo 239. De la Ley y la jurisdicción aplicable y la cláusula de arbitramento. En todo caso, la celebración de los contratos de empréstito se someterá a la ley colombiana y a la jurisdicción de los jueces y tribunales colombianos. Los contratos celebrados en el exterior que deban ejecutarse en el país, se regirán por la ley colombiana.
"La ejecución de los contratos de empréstito que deba verificarse en el exterior, podrá someterse, en cuanto a la ley y jurisdicción, a lo que en ellos se pacte.
"Podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las controversias que se susciten durante la ejecución del contrato o en relación con la misma".
III. LA DEMANDA
El actor fundamenta su demanda en los siguientes términos: "Violación del artículo 2º de la Constitución Nacional. Ordena la Norma Superior invocada:
"Artículo 2º. La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos que se ejercerán en los términos que esta constitución establece.
"Resulta perfectamente claro que la norma cuya inexequibilidad se demanda, contraría de plano la Carta Fundamental al disponer que los contratos de empréstito, definidos como contratos administrativos o de derecho privado de la administración, pueden ser sometidos a jurisdicción distinta a la de la Nación colombiana; resulta obvio, que el ejercicio de los poderes públicos, como las funciones que dichoejercicio conlleve deben ser fijadas única y exclusivamente por la Constitución; larenuncia de la soberanía, originada en el traslado de jurisdicción que la normaacusada permite, constituye en forma plena la violación de la norma constitucional y excede además la autorización contenida en la Ley 19 de 1982, ya que es elemental.suponer que el ejecutivo conoce plenamente, que el desarrollo de cualquier Ley de Facultades Extraordinarias no puede contener remotamente la facultad de modificarla Leyde Leyes.
"Se sostiene en sana teoría constitucional que el poder constituyente es la primera consecuencia de la soberanía y éste permite la autoorganización del Estado determinando su régimen político y la forma y ejercicio de sus poderes, mal podría un decreto extraordinario modificar esta situación.
"Por lo demás, el Concejo (sic) de Estado afirma:
"Por esto, dentro de las restricciones de la Ley y la jurisprudencia que la aplica habiendo capacidad para transigir que supone facultad dispositiva sobre aquello que es materia de transacción, la administración puede, sin sacrificar los privilegios del poder público ni comprometer los intereses sociales que representa, pactar arbitraje en los aspectos de sus relaciones contractuales no reglamentadas por la Ley imperativamente, si se le ha dado la facultad para convenir tal estipulación. Pero, igualmente, en un Estado de Derecho, se procura, mediante la regulación objetiva, dada por la Leyen forma previa eliminar de la conducta y actividades de los gobernantes yadministradores toda manifestación de arbitrio personal de los funcionarios, reducirlas facultades discrecionales y la apreciación subjetiva de las .situaciones y la adopcióncaprichosa de las decisiones que deben tomarse. Así lo expresa la Constitución en su artículo 2º cuando dice que "los poderes públicos se ejercerán en los términos que esta Constitución establece".
"VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 55 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
"Ordena la Norma Superior invocada:
"Artículo 55. Son ramas del Poder Público la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional.
"El Congreso, el Gobierno y los jueces tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado.
"El concepto de la violación en este caso es también evidente, no puede el Ejecutivo usurpar funciones que corresponden a otras ramas del poder, en este caso usurpa el poder constituyente que corresponde al Congreso y usurpa las funciones de la Rama Jurisdiccional al evitar que los jueces cumplan las funciones que por mandato de la Carta Fundamental poseen.
"En reciente fallo ha confirmado esa honorable Corporación lo siguiente:
"La regla de que los jueces colombianos, bien sean permanentes como los previstos en la Carta, ora transitorios como los que en algunos casos autorizan las leyes, son los únicos competentes para dirimir las controversias de todo orden que se susciten entre personas privadas y entre éstas y el Estado, es y será inexcusable (subrayamos).
"... 'si las conveniencias aconsejan que tribunales multinacionales, o supranacionales, ocasionales o permanentes, sean las entidades aconsejables para resolver problemas de esta clase, el tema debe llevarse a un tratado internacional en el cual haya una resignación plural de la jurisdicción, pero en ningún caso disponerlo unilateralmente'.
"Lo anterior confirma con toda claridad la violación de las Normas citadas y permite entrever la violación de preceptos contenidos en los artículos 120 ordinales 13 y 22, 141 y 151 de la Carta Fundamental.
"En conclusión solicito a esa honorable superioridad declare totalmente inexequible la norma demandada toda vez que:
"El inciso primero sobra ya que esta clase de contratos se encuentran sometidos a la norma general:
"los incisos segundo y tercero contravienen en forma flagrante la Carta Fundamental...".
IIl. IMPUGNACIONES DE LA DEMANDA
Han presentado escritos impugnatorios de la demanda los ciudadanos Hugo Palacios Mejía, Guillermo Salah Zuleta y Clara Laignelet Garavito; Jorge Vélez García, Alejandro Linares Cantillo y por último Alberto Hernández Mora y Gustavo Humberto Rodríguez.
Los tres primeros sostienen, entre otros argumentos los siguientes:
"El artículo 10 de la Constitución Política indica que 'Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia, vivir sometidos a la Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades' (subrayado nuestro).
"Cabe destacar dos aspectos de este artículo:
"Se refiere a nacionales y extranjeros en Colombia; es decir, no pretende regular las relaciones que establezcan los nacionales y extranjeros cuando unos, otros, o ambos, se encuentren fuera de Colombia.
"Aun cuando nacionales y extranjeros se encuentren en Colombia, su obligación es acatar la Constitución, las leyes y las autoridades; lo cual no excluye, de ninguna manera, que la misma Constitución y las leyes colombianas permitan que ciertas relaciones entre colombianos y extranjeros se sometan a leyes y jueces extranjeros.
"Sería absurdo, pues, concluir que este artículo prohíbe al legislador deferir a leyes extranjeras la regulación de esas relaciones cuando los colombianos, los extranjeros, o ambos, se encuentren fuera de Colombia.
"En cuanto al deber de obediencia a las autoridades, es claro que éste no existe sino en cuanto las leyes lo consagren: tal es la enseñanza clara del artículo 20 de laConstitución Política.El legislador colombiano puede, pues, en circunstancias especiales, permitir que sean las autoridades de otros países las que exijan obediencia, en ciertas materias, a los colombianos. La Corte Suprema acepta la libertad del legislador, hasta el punto de someter a deberes tributarios a extranjeros no residentes en Colombia en razón de ciertas relaciones jurídicas que ocurren en Colombia (Sentencia del 5 de junio de 1975, ponente Luis Sarmiento Buitrago), nada hay, pues de extraño, en que el legislador permita a los colombianos someterse a leyes extranjeras en razón de relaciones que hayan de adelantarse en el extranjero.
"En síntesis: mientras los términos de la Constitución no establezcan otra cosa, el artículo 10 permite que el legislador colombiano defiera a leyes y autoridades extranjeras la regulación de algunas relaciones entre colombianos y extranjeros enColombia y, con mucha mayor razón, entre aquéllos y éstos, cuando unos, otros oambos, están fuera de Colombia.
"………
"Los términos que la Constitución emplea para atribuir funciones y competencias a los diversos organismos jurisdiccionales permiten aseverar que, por regla general, la ley es quien debe señalar, con libertad, esas funciones y competencias Así se observa con toda claridad en los artículos 147 y 151,respecto a la Corte Suprema de justicia; en la atribución V del artículo 141, respecto al Consejo de Estado; en los artículos 152 y 154 respecto a los Tribunales y en el 158 para los jueces. Resulta entonces, contrario a los términos de la Constitución, pretender que el legislador tenía que atribuir forzosamente a uno de los organismos jurisdiccionales colombianos la función de decidir las controversias que surgieran al ejecutar los contrates de empréstito de la administración.
"La Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha repetido que es la Ley, no la Constitución, la que señala por regla general las funciones y la competencia de los organismos jurisdiccionales.
"………..
"La Constitución, en el artículo 2º, indica que la soberanía se manifiesta a través de las ramas del poder público 'que se ejercerán en los términos que (la Constitución) establece'. Es, pues, abiertamente contrario a la Constitución invocar el concepto de 'soberanía' en contra, o por fuera, de los términos que aquéla <sic> emplea al señalar las atribuciones de los órganos del poder público.
"No hay artículo alguno de la Constitución Política según el cual la Corte o el Consejo de Estado, o los Tribunales, tengan como función conocer de todas las controversias que se presenten entre la Nación o las entidades públicas y particulares, nacionales o extranjeros. Las funciones de los órganos de la rama jurisdiccional, y su competencia, fueron delegados por el Constituyente al legislador, con gran sentido práctico, y en formaclara, que no admite sino algunas pocas excepciones explícitas.
"El problema de la jurisdicción aplicable a las controversias que surjan entre la Nación o las entidades públicas con prestamistas extranjeros, a propósito de la ejecución de contratos de empréstito, no es un problema constitucional, en la medida en que la Constitución ha dejado a la ley, por regla general, deferir las funciones y la competencia de los organismos jurisdiccionales.
"Tampoco existe norma alguna que impida al legislador colombiano permitir que ciertas relaciones entre colombianos y extranjeros se rijan por la ley extranjera, con mayor razón cuando esas relaciones se dan en el exterior, y cuando algunas de las partes entre quienes se dan esas relaciones no están en Colombia. Ciertamente, no puede darse al artículo 10 de la Constitución el alcance que le ha dado la CorteSuprema de Justicia.
"El ejercicio del poder legislativo en los términos de la Constitución debe consultar el bien común, por lo cual la disposición del artículo 239 del Decreto número 222 de 1983 al atenderá la necesidad de la Nación de obtener en el mercado internacional y en las condiciones más favorables los recursos necesarios para llevar a cabo sus planes y programas de desarrollo, permitiendo la inclusión del pacto de sometimiento a la ley y jurisdicción extranjeras, es plenamente constitucional.
"Por último, la Constitución Política establece claramente que corresponde a la ley determinar el orden y modo de satisfacer las obligaciones de deuda pública externa, por lo cual el legislador está autorizado para permitir que la ejecución de los contratos de empréstito se lleve a cabo en el exterior, con la consecuente aplicación a los respectivos actos de la ley extranjera y la competencia de los tribunales extranjeros para desatar las controversias que surjan sobre tal ejecución.
"…………"
El ciudadano Jorge Vélez García, expresa:
"En resumen, suponer, como lo supone el actor, que el artículo 239 del Decreto número 222 de 1983, vulnera la soberanía nacional y viola el artículo 2º de la Carta porque establece la posibilidad de que 'la ejecución de los contratos de empréstito, que deba verificarse en el exterior, podrá someterse en cuanto a la ley y jurisdicción, a lo que en ellas se pacte', puesto que tal posibilidad hace factible que, en su ejecución,a dichos contratos le sea aplicada la ley extranjera, o que las controversias que de ellossurjan sean zanjadas por jueces extranjeros, no pasa de ser un falso supuesto. Pues tal hipótesis de antisoberanía y de transgresión del artículo 2º de la C. N. no es más que una elucubración ilusoria, un engendro imaginativo del actor, que carece de soporte en nuestro ordenamiento jurídico, según se ha demostrado suficientemente.
"…………..
"El razonamiento con el cual el actor trata de sustentar la presunta violación del artículo 55 de la C. N. se limita a destacar el lugar común de que 'no puede el Ejecutivo usurpar funciones que corresponden a otras ramas del poder', y a afirmar a la bartola que 'en este caso usurpa el poder constituyente que corresponde al Congreso y usurpa las funciones de la rama jurisdiccional al evitar que los jueces cumplan las funciones que por mandato de la Carta Fundamental poseen'.
"La anterior exposición del presente capítulo enderezada a demostrar que no se ha violado el artículo 2º de la Constitución sirve también para probar que tampoco se ha vulnerado a través de la norma reprochada el artículo 55 ibídem. En efecto, si el artículo 2º de la Carta defiere a la propia Constitución para que ésta establezca 'los términos' o sea el modo o la forma en que se ejercen los poderes públicos, y si el artículo 55 le da el primer gran desarrollo al anterior texto mediante la tridivisión montesquiana del poder público, en las ramas legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, tenernos el marco teórico y jurídico general para precisar la situación en que se halla el artículo 239 acusado, y para concluir en su diáfana legitimidad dentro del ordenamiento.
"... Ya se ha visto cómo la fijación de las actividades y los órganos que ejercen la función jurisdiccional correspondiente al poder público (o a la rama del poder público) que es la jurisdicción y que emana de la soberanía, corresponde a la propia Constitución, y cómo ésta le asigna a la ley (es decir, a la rama legislativa al Congreso), establecer, en 'numerus apertus', los demás tribunales y juzgados que administren justicia (Cfr. 2.2 y 2.3). Pues bien, en el caso que se examina la adopción de la posibilidad de pactar en los contratos de empréstito que se ejecuten o cumplan en el exterior la ley y la jurisdicción a que se someta su ejecución, es unanorma denaturaleza legal. Tal norma se contiene en el artículo 239 del Decreto número 222 de 1983, que es un Decreto-ley, expedido conforme a facultades extraordinarias 'protempore de que fue revestido el Presidente de la República por el Congreso con fundamento en el ordinal 12 del artículo 76 de la C. N. y mediante la Ley 19 de 1982. Entonces mal puede aseverarse que aquí el ejecutivo usurpó 'funciones que corresponden a otras ramas del poder' y mucho menos enrostrársele la enormidad de que 'usurpa el poder constituyente', ni endilgársele la inepcia de que usurpa las funciones de la rama jurisdiccional al evitar que los jueces' cumplan esas funciones.
"... la posición predominante de la legislación colombiana es la territorialista no obstante la contradicción, inexplicable para los tratadistas, introducida por el artículo 19 del Código Civil de marcada orientación personal. La postura territorial se consagra en la propia Constitución, cuyo artículo 10 dispone:
"Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia, vivir sometidos a la Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades (subrayé).
"Al extender .su manto protector de las autoridades de la República sobre las personas, la Carta reitera su propensión territorial en los términos del artículo 16:
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas laspersonas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (Subrayé).
"La anterior posición territorial es repetida por el artículo 18 del Código Civil, en el texto Siguiente:
"La Ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes enColombia (subrayé).
"El mismo principio de la territorialidad se ha venido repitiendo en forma invariable durante la última centuria en las Leyes 149 de 1888, art. 59; 89 de 1880 artículo 1º; 72 de1892 art. 2°, C. P. y M. art. 57; C. de Co. art. 822; C. S. del T. art. 2º.
"………….
"La jurisprudencia de la Corte ha reconocido el hecho a que nos venimos refiriendo, y conforme a él resolvió un litigio relacionado con un contrato laboral celebrado en Holanda y ejecutado en Colombia, aplicando el principio de'Lex locisolucionis'.
"En el artículo 239, objeto del ataque, se mantiene rígidamente el criterio territorial y se produce una aproximación a la reciprocidad en cuanto a la ejecución contractual. En efecto, dicha norma empieza adoptando tal criterio en forma terminante y sin excepción posible respecto de la celebración de los contratos de empréstito, fase contractual que necesariamente 'se someterá a la ley colombiana y a la jurisdicción de los jueces y tribunales colombianos'. En cambio, respecto de la etapa de ejecución, el primer inciso in fine y el segundo inciso de la norma se aproximan a establecer un sistema de reciprocidad en la aplicación de los principios 'lex loci execucionis' y 'lex fori'.
"Por otra parte, es conveniente recordar que Colombia adhirió al tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1888 y 1889, por mandato de la Ley 40 de 1933. ¿Qué trascendencia tiene este hecho para el tema examinado Tal adhesión significa ni más ni menos que en Colombia, así sea por un tratado que seguramente no será directamente aplicable a la cuestión examinada, desde hace casi un siglo se admite que el cumplimiento y ejecución en el exterior de contratos celebrados en el país por contratantes nacionales o extranjeros, se sujeten a la Ley y a la jurisdicción extranjera, según los siguientes preceptos del referido tratado:
"Artículo 29. Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse.
"Artículo 32. La ley del lugar en que los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
"Artículo 33. La misma ley rige: a) Su existencia; b) .su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo lo que concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea.
"Conviene advertir que sobre esta misma materia, que sirve de marco de referencia doctrinaria sobre el punto, versó la conferencia de Montevideo de 1940, a la cual asistió Colombia, sin que se hubieran modificado los textos anteriores.
"... Esta tradición de hacer honor al orden jurídico internacional sin que ello se entienda en desmedro de la soberanía o del ordenamiento jurídico interno, es la que inspira la Ley 37 de 1979, por medio de la cual se aprueba 'La Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras', adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitraje comercial internacional el 10 de junio de 1958 y se autoriza al Gobierno Nacional para que adhiera a la misma.
"…………….
"Conviene destacar que en la reciente sentencia de la Corte, con ponencia del honorable Magistrado Hernando Gómez Otálora, por la cual se declaró inexequible el artículo 3º del Decreto número 3614 de 1985, se contempla una situación que no es exactamente la misma contemplada en el artículo 239 del Decreto número 222 de 1983. Su simple confrontación sirve para aclarar la opinión precedente. Hagámosla:
"Establecía el artículo 3º del Decreto número 3614 de 1985:
"La ejecución de los contratos de empréstito externo que se celebren con cargo a las autorizaciones conferidas por el presente Decreto y la de las respectivas garantías, podrá someterse a la ley y jurisdicción extranjera.
''Dispone el artículo 239 del Decreto número 222 de 1983: "La ejecución de los contratos de empréstito que deba verificarse en d exterior podrá someterse, en cuanto a ley y jurisdicción, a lo que en ellos se pacte (Subrayé)'
"Como puede verse, en la partes subrayadas del último, y en la ausencia de lo que dichas líneas expresan en el primero, el cotejo arroja un hecho claro; en el primero de los textos copiados existe la exclusión del factor territorial. En cambio en el segundo la posibilidad de pactar el sometimiento a la ley y a la jurisdicción extranjeras, se limita a la ejecución de los contratos de empréstito que deba verificarseen el exterior.
"... Esta diferencia consistente en la carencia o ausencia del factor territorial en artículo declarado inexequible por la Corte, es precisamente lo que hace que tal declaratoria se ajuste a la doctrina de ese alto Tribunal acerca de que la ejecución y cumplimiento de los contratosen Colombia, es decir, dentro del territorio nacional deben sujetarse a las leyes ya la jurisdicción colombianas. En consecuencia, un texto como el aniquilado por la Corte (el preindicado artículo 3º del Decreto número 3614 de 1985), que no incluía el aspecto territorial, creaba una hipótesis que contrariaba decididamente la normatividad constitucional y legal colombiana de una rigurosa orientación territorialista en cuanto a la validez de su ordenamiento (ver 3.2.1y3.3.1). El texto referido permitía, ni más ni menos, por tal carencia, la posibilidad de que, aunque la ejecución del contrato y la de la garantía se realizará dentro delterritorio nacional, era posible someterla a la ley y jurisdicción extranjera. No se requieren abundantes demostraciones para entender que tal situación sí entraña elquebranto del ordenamiento jurídico nacional, y que en contraposición no envuelve quebranto la posibilidad de que la ejecución extraterritorial, efectuada en el exterior, de un contrato de empréstito, pueda someterse a la ley y la jurisdicción del paísextranjero en que dicha ejecución se realice.
"…………
"La carencia de precisar el factor territorial en el artículo invalidado configuraba la insólita hipótesis de que se pudiera llegar a ese extremo; el de la aplicación en Colombia (dentro del territorio que enmarca la validez de su ordenamiento) de la ley extranjera y del sometimiento de las diferencias contractuales surgidas en Colombia también a la jurisdicción foránea. Tal supuesto burdamente inconstitucional dimanaba del texto en buena hora expulsado por la Corte del mundo del derecho. El contraste de esta situación con la del artículo 239 es palmario: en éste la posibilidad depactar ley y jurisdicción extranjeras se refiere a la ejecución del contrato realizada fuera de Colombia, es decir, precisamente en el territorio de la Nación cuya ley yjurisdicción podría pactarse como aplicable.
"... Todavía más: convenimos en que el tratamiento dado a la contratación administrativa no puede ser el mismo de la contratación privada; en este último caso, de contratos privados celebrados en Colombia pueden surgir situaciones de 'estatuto personal', como la capacidad de los contratantes cuando intervienen extranjeros, los requisitos formales y sustanciales del contrato si va a cumplirse en el exterior, la situación extraterritorial de los bienes objeto del contrato, el domicilio de los contratantes, etc. En este contrato privado puede plantearse buena parte de la temática del 'conflicto de leyes' que estudia el Derecho Internacional Privado, y no es infrecuente que se pueda pactar dándoles vigencia y eficacia a la ley y a la jurisdicción extranjeras".
Y el ciudadano Alejandro Linares Cantillo dice:
"En sentencia de agosto 26 de 1976, con ponencia del magistrado Guillermo González Charry, esa honorable Corporación declaró inexequible el término 'o internacional' del inciso 2º del artículo 11 5 del Decreto Extraordinario número 150 de 1976, el cual al referirse a la ley y jurisdicción aplicable a los contratos de empréstito, establecía:
"Sin embargo, para dirimir las controversias que surjan durante su ejecución, podrá pactarse la cláusula de arbitramento conviniendo si a ello hubiere lugar, que haga las veces la corporación nacional o internacional que acuerden las partes (se subraya).
"Recientemente, la Corte, mediante sentencia de marzo 20 de 1986, con ponencia del Magistrado Hernando Gómez Otálora, declaró inexequible el artículo 3º del Decreto Legislativo número 3614 de 1985, el cual se refería a los contratos de empréstito celebrados por Resurgir, en los siguiente términos:
'La ejecución de los contratos de empréstito externo que se celebren con cargo a las autorizaciones conferidas por el presente Decreto y la de las respectivas garantías, podrá someterse a ley y jurisdicción extranjera (se subraya).
"La Corte acertadamente declaró inexequibles las citadas disposiciones relativas a la posibilidad de pactar ley y jurisdicción extranjera en la ejecución de los contratos de empréstito celebrados por entidades públicas colombianas. Es evidente que las mencionadas normas al no distinguir entre ejecución en Colombia y ejecución en el exterior, violaban uno de los principios más importantes de nuestro orden constitucional y legal: el de la estricta aplicación territorial de la ley. Dicho principio estáclaramente establecido en los artículos 2º, 10 y 11 de la Constitución y en el 18 del Código Civil.
"…………..
"Es importante reiterar que las normas que fueron declaradas inexequibles no distinguían entre ejecución en Colombia y ejecución en el exterior. Como donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir, se estaba violando, además del principio de la soberanía territorial, uno de los principios más importantes del Derecho Internacional Privado y el cual ha permitido el mejor funcionamiento de las relaciones comerciales entre los Estados Soberanos: el llamadolex locci executionis, el cual establece que los contratos se rigen por la ley del lugar de su ejecución. De este modo, un contrato para ser ejecutado en Colombia se podía someterá una legislación y a unas cortes foráneas, lo cual es a todas luces absurdo y antijurídico. Dichoprincipio está consagrado en varias disposiciones de nuestra legislación positiva, talescomo el artículo 20 del Código Civil, el artículo 42 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal Nacional), el artículo 869 del Código de Comercio, el mismo artículo 239 del Decreto número 222 de 1983, en su primer inciso, y el artículo 74ibídem. Así dispone el tercer inciso de esta última norma:
"La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana" (la subraya es nuestra).
Si compararnos la norma últimamente citada con el inciso 2º del artículo 239 del Decreto número 222 de 1983, claramente se puede observar que entre los dos textos existe una total concordancia. Ambos respetan la soberanía territorial y consagran el mismo principio, aunque regulan situaciones diferentes. Mientras que el primero hace referencia a la ejecución en Colombia, el segundo se refiere a la ejecución en el exterior con las siguientes palabras:
"La ejecución de los contratos de empréstito que deba verificarse en el exterior podrá someterse, en cuanto a ley y jurisdicción a lo que en ellos se pacte (se subraya).
"La norma sub judice, que ha hecho practicables las relaciones comerciales internacionales del país, merece un aparte especial.
"………………..
"¿Cuál es pues el mérito del artículo 239 Los redactores de dicha norma lograron conciliar el fallo de la Corte de 1976 con el Derecho Internacional Privado y la práctica de los mercados internacionales de capitales. En efecto, en su inciso primero consagraron, por una parte, el principio soberano de la estricta aplicación territorial de la ley y del sometimiento a tribunales colombianos para la celebraciónde los contratos de empréstito, y por la oirá, establecieron el principio Iex locciexecutionis para los contratos celebrados en el exterior para ser ejecutados en Colombia. Y a renglón seguido, de una manera lógica y con fundamento en la reciprocidad, establecieron en su inciso segundo el mismo principio Iex locci executionis pero para el evento de contratos para ser ejecutados en el exterior. Nótese bien que la reciprocidad no sólo opera en virtud de un tratado internacional (bilateral o multilateral), sino que también puede tener fundamento legal (unilateral) tal como expresamente lo estipula el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil Colombiano.
"De hecho, el artículo 239 del Decreto número 222 de 1983 estaba haciendo una distinción muy importante que no hizo el fallo de agosto 26 de 1976; y tal distinción, entre ejecución en Colombia y ejecución en el exterior, no se hizo en la citada providencia por la sencilla razón de que el artículo 115, inciso 2º del Decreto número 150 de 1976 no la hizo, así como tampoco la hizo el legislador extraordinario ni la Corte en su reciente fallo con relación al Decreto número 3614 de 1985. No obstante, dicha distinción ya había sido hecha por los artículos 5º, de la Ley 63 de1978, 8o de la Ley 25 de 1980 y 15 de la Ley 74 de 1981 (leyes de endeudamiento), de la siguiente manera:
"Sin perjuicio de lo previsto en la presente ley, los convenios o contratos que se celebren para ser ejecutados en el exterior se someterán, en cuanto a legislación y jurisdicción, a lo que en ellos mismos se pacte" (se subraya).
"¿Pero qué había detrás de tan importante distinción . Sencillamente cambios conyunturales <sic> en los mercados internacionales de capitales. En efecto, el problema de ley y jurisdicción extranjera en los contratos de empréstito externo celebrados por el Gobierno Nacional constituyó la ejemplificación de una tendencia existente en Latinoamérica, que se manifestó por la eliminación de las restricciones legales nacionalistas (cláusula Calvo) en los préstamos con la banca internacional, en la medida en que los recursos del crédito externo se hicieron más escasos debido a la crisis de la deuda. Además, el subjudice artículo 239, con gran sentido práctico, tuvo en cuenta que la ejecución de los contratos de empréstito con entidades financieras del exterior se verifica generalmente en el exterior, ya que es allíen donde deben satisfacerse las obligaciones esenciales de las partes, esto es, el desembolso del capitalpor una parte y el pago de intereses y abonos de capital por la otra".
Los ciudadanos Alberto Hernández Mora y Gustavo Humberto Rodríguez, esgrimen argumentos similares a los expuestos por el doctor Jorge Vélez García, y, en especial, recurren a la legislación comparada para mostrar cómo en distintos países se ha consagrado norma equivalente a la contenida en el artículo 239 del Decreto número 222 de 1983 en Colombia.
Además, resaltan la diferencia entre el caso bajo análisis y el suscitado ante la Corte con la expedición del Decreto número 3614 de 1985, cuyo artículo 3º fuedeclarado inexequible en virtud de la revisión oficiosa (Parágrafo artículo 122 C. N.).
Al respecto, dice:
"LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO NÚMERO 3614 DE 1985
"En sentencia de 20 de marzo de 1986, la honorable Corte Suprema de Justicia, declaró inconstitucional el artículo 3º del Decreto número 3614 de 1985 que dice:
'La ejecución de los contrates de empréstito externo que celebren con cargo a las autorizaciones conferidas por el presente decreto y la de las respectivas garantías, podrá someterse a ley y jurisdicción extranjera'".
"La disposición anterior, declarada inconstitucional, hablaba de ejecución de los contratos de empréstito, sin distinguir si la ejecución tenía lugar en Colombia o en el exterior. No cabe duda que de acuerdo con el principio de territorialidad de la ley consagrado en la Constitución, la ejecución de todo contrato que tenga lugar en Colombia, está sometida a la ley y autoridades colombianas. El artículo 3º delDecreto número 3614 de 1985, al no hacer la distinción resultaba indudablementecontrario a lo dispuesto en la Constitución, en sus artículos 2º y 10.
"El artículo 239 del Decreto número 222 de 1983, sí hace esa distinción y la autorización que contiene se refiere exclusivamente a los contratos de empréstito que deba verificarse en el exterior.
"El alcance de una y otra norma es, en consecuencia, bien distinto.
"El tema de la soberanía nacional, en relación con los contratos que las entidades de derecho público convengan, cuya celebración se conforma a nuestras leyes internas, pero cuya ejecución tiene lugar fuera del territorio colombiano y se somete, por esta razón, ala ley y jurisdicción extranjeras, reviste indudable complejidad jurídica y tiene en el derecho constitucional alta jerarquía; el camino que se tome en esta materia, tiene vastas repercusiones en lasrelaciones internacionales delEstado, en el campo contractual o de derecho privado.
"La demanda que ha originado este proceso, brinda una nueva oportunidad a la Corte, para profundizar más el estudio de este tema, no solo a la luz de los grandesprincipios del Estado de derecho y del sistema democrático de gobierno, sino igualmente, teniendo en cuenta las características del Estado moderno, su desplazamiento a actividades antes privativas de los particulares, y los imperativos de la vida de relación cada vez más estrechos y diversificados, a que están sometidos hoy losdistintas países, en un marco de convivencia pacífica y mutua colaboración".
IV. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador emitió su concepto mediante oficio número 1048 de junio 27 de 1986.
Llama la atención de la Corte la circunstancia de haber encontrado varios párrafos del concepto fiscal redactados en términos idénticos a los contenidos en la impugnación de la demanda suscrita por los ciudadanos Palacio Mejía, Salah Zuleta y Laignelet, que dicen textualmente:
"(...) el artículo 10 de la Constitución Política .señala que 'es deber de todos los nacionales y extranjerosen Colombia vivir sometidos a la Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades'. (Subrayado nuestro).
"Cabe destacar dos aspectos de este artículo:
"1. Se refiere a nacionales y extranjerosen Colombia, es decir, no pretende regular las relaciones que establezcan los nacionales y extranjeros cuando unos, otros, o ambos se encuentrenfuera de Colombia.
"2 Aun cuando Nacionales y extranjeros se encuentren en Colombia, su obligación es acatar la Constitución, las leyes, y las autoridades, lo cual no excluye, de ninguna manera, que la misma Constitución y las leyes colombianas permitan que ciertas relaciones entre colombianos y extranjeros se sometan a leyes y jueces extranjeros.
"Igualmente se debe agregar que los términos que la Constitución emplea para atribuir funciones y competencias a los diversos organismos jurisdiccionales permiten aseverar que, por regla general, es la ley la que debe señalar, con libertad, esas funciones y competencias. Así se observa con toda claridad en los artículos 147 y 151, respecto de la Corte Suprema de Justicia; en la atribución 3ª del artículo 141, en relación con el Consejo de Estado; en los artículos 152 y 154 en cuanto a los Tribunales y en el 158 para los jueces. Resulta, pues, contrario a los términos de la Constitución pretender que el legislador tenía que atribuir forzosamente, a uno de los organismos jurisdiccionales colombianos, la función de dirimir las controversias que surgieran al ejecutar los contratos de empréstito externo de la administración.
"También la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia ha repetido que es la ley, mas no la Constitución, la que señala por regla general, las funciones y la competencia de los organismos jurisdiccionales.
"En consecuencia debe afirmarse, que el constituyente dejó al legislador la facultad de decidir, apreciando las circunstancias, si conviene que todos los contratos se sometan a leyes y jueces colombianos o si en casos especiales, como el de la ejecución ele los empréstitos externos que se verifiquen en el exterior, pueden sujetarse a ley extranjera. Es que conforme a lo estipulado en el artículo 105 de laCarta'los individuos de una y otra Cámara representan a la Nación entera, y deberán votar consultando únicamente la justicia y el bien común'. Por tanto, la función legislativa se ejerce, en los términos que la Constitución establece, esto es, conforme a los principios de justicia y bien común".
"………..
"La Constitución, en el artículo 2º indica que la soberanía se manifiesta a través de las ramas del poder público 'que se ejercerán en lostérminos que esta Constitución establece'. Es pues, como se dejó anotado, contrario a la Carta invocar el concepto de 'soberanía' en contra, o por fuera de los términos que aquélla emplea, al señalar las atribuciones de los órganos del poder público.
"No existe artículo constitucional alguno, según el cual la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o los Tribunales, tengan como función la de conocer de todas las controversias que se presenten entre la Nación o las entidades públicas y particulares, nacionales o extranjeras. Las funciones de la Rama Jurisdiccional y su competencia fueron delegadas por el constituyente al legislador.
"El problema de la jurisdicción aplicable a las controversias que surjan entre la Nación olasentidades públicas con prestamistas extranjeros, a propósito de laejecución de contratos de empréstito externo que deban ejecutarse en et exterior, noes de orden constitucional, en la medida en que la Constitución ha dejado a la ley,por regla general,fijarlas funciones y competencias de los organismos jurisdiccionales.
"El ejercicio del poder legislativo en los términos que la Constitución establece, debe consultar el bien común, por lo cual la disposición acusada es plenamente constitucional, puesto que atiende la necesidad de la Nación para obtener en el mercado internacional y en las condiciones más favorables los recursos necesarios para llevar a cabo sus planes y programas de desarrollo, permitiendo la inclusión del pacto de sometimiento a la ley y jurisdicción extranjera".
Concluye el señor Procurador solicitando que se declare exequible el artículo acusado.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Sin duda, es la Corte Suprema de Justicia el Tribunal competente para decidir sobre el fondo de la demanda, pues la norma acusada forma parte de un Decreto-ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, (artículo 76, ordinal 12; 118, ordinal 8º y 214 C. N.).
2. Límite temporal y material de las facultades extraordinarias
El Decreto número 222 de 1983 se expidió dentro del término previsto en la Ley 19 de 1982 (artículo 10) y a través de la norma demandada se legisló sobre estipulaciones y cláusulas de uno de los contratos administrativos, dentro de la órbita señalada por los literales c) y d) del mismo artículo. Por tanto, no se violan en estos
aspectos los límites temporal y material de la ley de facultades, respetándose así lo preceptuado en el artículo 118-8 de la Constitución Nacional.
3. El caso en estudio
Ha sido demandada la totalidad del artículo 239 ya transcrito, aunque se anota que los argumentos principales de la demanda se encaminan a demostrar que son inconstitucionales sus incisos 2º y 3º. Por lo que atañe al inciso 1º, el actor únicamente afirma que "sobra", razón que en nada afecta la constitucionalidad de la norma y que, por tanto, no puede constituir motivo para la declaración de inexequibilidad solicitada Como no se encuentra que este párrafo contraríe disposición alguna de laCarta, limitándose a reafirmar el imperio de la ley colombiana y la autoridadjurisdiccional de los Tribunales Nacionales respecto de la celebración de contratos deempréstito, es constitucional.
El segundo inciso establece la excepción a la regla general plasmada en el primero: cuando los contratos de empréstito hayan de ejecutarse en el exterior, podrá estarse a lo pactado enellossobre la ley y jurisdicción aplicables. Esa posibilidad, altenor de la norma, alude exclusivamente a la tase de ejecución del contrato.
Tanto el concepto del señor Procurador como los escritos de impugnación a la demanda, ponen de relieve una diferencia bien importante entre este inciso y el artículo 3º del Decreto Legislativo número 3614 de 1985, declarado inconstitucional por la Corte, mediante fallo de marzo 20 de 1986; mientras la norma últimamente mencionada no establecía distinción alguna en lo relacionado con el territorio, permitiendo el imperio de ley y jurisdicción extranjera en todos los contratos de empréstito externo de Resurgir, por ella regulados, en el precepto en examen sedistingue muy claramente entre los contratos por ejecutarse en el exterior y los quehayan de serlo en territorio colombiano, facultando el libre pacto sobre ley y jurisdicción únicamente en los primeros.
Es evidente que las dos normas no son iguales, pues es distinto el ámbito material de una y otra y son distintos sus efectos jurídicos, por lo cual son también diversas las consideraciones que han de tenerse en cuenta al analizar la constitucionalidad de cada una.
Sin duda, cuando el artículo 3º del Decreto número 3614 de 1985 permitía la estipulación mencionada en torno a los contratos administrativos de empréstito, sin diferenciación de ninguna índole, daba lugar a la posibilidad de que en Colombiatales contratos fueran regidos por normas foráneas olascontroversias que de ellos emanaran falladas por jueces extranjeros, con flagrante violación de los artículos 2º y 10 de la Constitución, según se analizó en la aludida sentencia.
La Corte sigue considerando que ello es así, ya que el legislador colombiano no está facultado por la Carta para deponer la soberanía unilateralmente ni para autorizar que para hechos que sucedan dentro del territorio colombiano se ejerzan funciones públicas con arreglo a sistemas o por organismos distintos de los que la propiaConstitución establece.
Esta afirmación de soberanía no implica, sinembargo, que la ley colombiana y la competencia jurisdiccional de los tribunales nacionales tengan que extenderse forzosamente fuera del territorio y cobijar a personas extranjeras que se encuentren fuera, por el solo hecho de haber contratado con Colombia, aunque las prestaciones respectivas hayan de cumplirse en el exterior.
Esa interpretación no encajaría dentro del criterio de territorialidad acogido por los artículos 10 y 16 de la Constitución y por nuestro sistema legislativo, con algunas excepciones (Ej. arts. 19 y 20 C. C), e implicaría el desconocimiento del DerechoInternacional como ordenamiento indicado para solucionar los eventuales conflictosde regímenes o jurisdicciones entre estados independientes.
En efecto, el artículo 10 de la Constitución exige a colombianos y extranjeros el sometimiento al orden jurídico nacionalen nuestro territorio, pero no prolonga ni amplía esa vigencia a territorios extranjeros. Y el artículo 16, por su parte, consagra como función esencial de las autoridades la de velar por la vida, honra y bienes de las personas residentes en Colombia, sin extender su competencia o sus obligaciones fuera de las fronteras patrias.
En cuanto a las leyes se refiere, es perentorio el artículo 18 del Código Civil cuando expresa que "la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia", si bien los ya enunciados artículos 19 y 20 prevén excepciones que, como tales, son taxativas y de alcance restrictivo. Usando una gráfica expresión del juspublicista francés Georges Burdeau, el territorio es "el cuadro" de competencia en el cual los gobernantes ejercen sus funciones", de modo tal que gozan de todos los atributos del poder político dentro de su límites territoriales, "pero inversamente no pueden usar de sus prerrogativas una vez tranqueadas las fronteras del Estado" (Burdeau, Georges: Tratado de Ciencia Política, 1949. Tomo II, Pág. 78).
En otros términos, el Estado no tiene jurisdicción ni competencia fuera del ámbito territorial que enmarca o limita especialmente el ejercicio de su poder político.
Por eso, no puede entenderse que la soberanía del Estado tenga el mismo alcance cuando se la considera internamente que cuando se la estudia en su proyección externa, pues en el primer sentido implica la máxima potestad de mando, que no admite superposición de poderes a los que deba someterse, mientras que en el segundo aspecto el Estado actúa como Entidad Política independiente y libre, pero en un plano de igualdad y equivalencia con otros entes, ante los que no puede ejercer"imperium", como lo hace con sus súbditos en el plano interno.
Estas dos perspectivas del poder estatal se aprecian nítidamente en la Teoría de los grados del Derecho, propuesta por Hans Kelsen, a cuya obra "General Theory of Law and State" (Harvard, 1949), pertenecen los siguientes apartes:
"El Estado se concibe como un conjunto de personas (población) que vive en una cierta parte de la superficie terrestre y está sujeta a cierto poder. La soberanía se define como característica de ese poder... El poder del Estado al cual la población está sujeta, no es mas que la validez y la eficacia del orden legal, unidad de la cual sederiva la del territorio y la de la población" (Pág. 255).
"Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la constitución de un Estado es válida solamente si el sistema jurídico establecido con base en dicha constitución, es, en su conjunto eficaz... Es este principio general de efectividad una norma positiva de Derecho Internacional que, aplicada a las circunstancias concretas de un orden jurídiconacional específico, provee la norma básica del mismo (Pág121).
Así las normas básicas de los varios órdenes jurídicos nacionales se basan a su vez en una norma general del Derecho Internacional.
En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido reconocer principios del Derecho Internacional privado, fundados en tesis de Savigny y hoy aceptados universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados entre personas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el lugar de su cumplimiento ("lex loci executionis") y los conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar("lex fori").
Esos principios con arreglo a los cuales se dirimen los conflictos de regímenes y jurisdicciones que necesariamente se plantearían v que serían insolubles si tales postulados no existieran, lo que conduciría al caos en las relaciones de Derecho Internacional Privado, fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1888, aprobado por la Ley 40 de 1933 y vueltos a consagrar en el de 1940 en cuya elaboración participó Colombia.
Lo dicho, lejos de pugnar, armoniza con la Constitución colombiana pues, a diferencia del caso en que el contrato haya de ejecutarse en nuestro territorio quedando automáticamente sometido al mandato del artículo 10 C. N., un pacto válidamente celebrado cuyos efectos se producirán fuera del ámbito de competencia de los poderes públicos colombianos no tiene razón para sujetarse a ellos.
En efecto, tales poderes, por ser constituidos, deben ejercerse con arreglo a lo que la Constitución establece (art. 2º) y no más allá de lo previsto por el orden jurídico (art. 20 y 63 C.N.). Como la Constitución nada establece que permita concluir la extraterritorialidad de la ley colombiana como regla general, ni autoriza a los jueces del Estado colombiano para ejercer su jurisdicción fuera de las fronteras del territorio nacional y, por el contrario, las leyes determinan el ámbito territorial de sus respectivas competencias, no existe norma positiva que permita concluir la inconstitucionalidad del inciso objeto de análisis.
Además, el artículo demandado distingue entre la celebración del contrato de empréstito y su ejecución -es decir, el cumplimiento de las obligaciones contraídas, que en el caso del préstamo consisten en el pago de la deuda y de los intereses en la forma y tiempo convenidos- estableciendo que respecto de la primera se aplicará la ley colombiana y ejercerán su jurisdicción los jueces colombianos, al paso que podrápactarse en cuanto a la segunda, la sujeción a la ley y jurisdicción extranjera.
La celebración del contrato, que es una fase distinta a la ejecución del mismo, no ofrece -según la norma demandada- la posibilidad de su sometimiento a leyes extranjeras ni a fallos de tribunales o jueces diferentes de los colombianos.
Por otra parte, deja en claro el precepto legal acusado, que el contrato con efectos en Colombia, aunque haya sido celebrado en el exterior, será regido por la ley del país y decidido por los jueces nacionales, con lo cual reitera los principios enunciados y simultáneamente reafirma el postulado de territorialidad contenido en el artículo 10 de la Constitución.
Finalmente se anota que, por cuanto atañe a la calidad misma de una de las partes (el Estado colombiano) en los contratos de empréstito, el Derecho Internacional Privado no introduce distinción alguna para dar un tratamiento al contratante particular y otro al contratante Estado, sino que parte del supuesto de la igualdad jurídica de quienes contratan, desligada por tanto de su carácter oficial o privado. Siendo elloasí,no puede buscarse en ese plano ninguna prerrogativa que hagaprevalecer la ley y la jurisdicción colombianas. En caso de conflicto de regímenes, debe resolverse conforme a los principios del Derecho Internacional Privado, porque de todas maneras cada uno de los Estados -el Estado contratante y aquél al cual pertenece la otra parte en el contrato-, podría argüir la necesidad de aplicar su propialey y jurisdicción, siendo claro que precisamente para resolver tales conflictos hansido aceptados, como ya se dijo, postulados supranacionales como el de la territorialidad, el del juez del lugar y el de la ley delsitiodonde el contrato se cumplirá.
4. El arbitramento
En cuando hace al inciso 3º, que permite pactar la cláusula compromisoria en los contratos de empréstito, no se ve que entre ese posible pacto y la Carta Política exista contradicción. No hay norma alguna en la Carta Política que prohíba o excluya el arbitramento y, por el contrario, la Constitución faculta a la ley para crear los tribunales arbitrales cuando en su artículo 58 expresa que administran justicia, además de los expresamente mencionados, los demás tribunales que establezca la ley.
Se acoge, por tanto, la sentencia de la Corte proferida el 29 de marzo de 1969 con ponencia del doctor Luis Sarmiento Buitrago, en cuanto dice:
"(...) el arbitramento tiene carácter jurisdiccional, como una especie de habilitación legal de los particulares para participar en la función pública de administrar justicia, como verdaderos jueces ocasionales o como simples auxiliares de la justicia, tampoco puede considerarse inconstitucional dicha institución. Porque en el artículo58 de la Constitución(...)se advierte expresamente que "administran justicia la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito ydemás Tribunales y Juzgadosque establezca la Ley" (se subraya). En otras palabras, la ley puede organizar o establecer Tribunales y Juzgados que administren justicia, además de los previstos expresamente en la Constitución. Por lo cual no puede negarse al legislador la facultad de organizar Tribunales Especiales o simplemente ocasionales o transitorios,como los Tribunales de Arbitramento... "(sentencia de mayo 29 de 1969 G. J. Tomo137 número 2338, Págs. 65 y 66).
V. DECISIÓN
Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Suprema de justicia, -Sala Plena-, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,
Declárase exequible el artículo 239 del Decreto-ley número 222 de 1983, que dice:
"Artículo 239. De la ley y la jurisdicción aplicable y la cláusula de arbitramento. En todo caso, la celebración de los contratos de empréstito se someterá a la ley colombiana y a la jurisdicción de los jueces y tribunales colombianos. Los contratos celebrados en el exterior que deban ejecutarse en el país, se regirán por la leycolombiana.
"La ejecución de los contratos de empréstito que deba verificarse en el exterior podrá someterse, en cuanto a ley y jurisdicción, a lo que en ellos se pacte.
"Podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las controversias que se susciten durante la ejecución del contrato o en relación con la misma".
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta judicial y archívese el expediente.
Fernando Uribe Restrepo, Presidente; Rafael Baquero Herrera, José Alejandro Bonivento Fernández, Jorge Carreño Luengas, Norma Gallego de López, ManuelEnrique Daza Alvarez, Guillermo Dávila Muñoz, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento, Jaime Giraldo Ángel, Hernando Gómez Otálora, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez (con salvamento de voto); Juan Hernández Sáenz, Rodolfo Mantilla Jácome, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Hernando Morales Molina, Conjuez; Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Héctor Marín Naranjo, Germán Valdés Sánchez.
Inés Galvis de Benavides
Secretaria General
La suscrita Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia,
HACE CONSTAR:
Que los Magistrados José Alejandro Bonivento Fernández y Rafael Romero Sierra, no asistieron a la Sala Plena celebrada el día treinta de octubre del presente año, por encontrarse con excusa justificada.
Inés Galvis de Benavides
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Dada la insularidad del disentimiento, no considero del caso extenderme en la presentación de las razones del mismo. Basta expresar, a la manera de simple enunciado, los aspectos más salientes que motivaron mi discrepancia con la Mayoríade la Sala Plena. Se cumple así el requerimiento legal de la salvedad de voto y sellama la atención sobre los puntos de algún interés en esta controversia:
1. No me atrae la distinción que en esta ocasión la Sala encuentra como ostensible, entre lo decidido con relación al art. 3º del D. L. número 3614 de 1985 (fallo de 20 de marzo de 1986), que constituyó una ratificación más de la tesis tradicional de la Corte, y lo que ahora se dice sobre el mismo asunto, con igual regulación legislativa e idénticos objetivos y necesidades. Los estudios anteriores permiten afirmar que la ley no ha querido ni podido establecer la diferencia pretendida sobre el concepto que comporta el verbo "ejecutar".
Es extraño que cuestión tan manifiesta y de tan acentuados perfiles, como ahora se destaca, no lo fuera en esa decisión de 20 de marzo de 1986, y menos en las anteriores, pues solo ahora se descubre su destellante luminosidad. Es suficiente, como demostración de este aserto, señalar lo siguiente: para la fecha del 20 de marzo de 1986, el Decreto número 222 de 1983, llevaba varios años de conocido y aplicado, así como las controversias que suscitaba, sin dejar de contar el particularizantealerta miento que al respecto consignó el Procurador en su concepto. Todo esto destacaba la procedencia, desde entonces, de la diferenciación de última hora. Locual lleva a inferir que no se trataba de una simple omisión, o de tema ajeno a la controversia, sino de la muy distinta opinión que se tenía por esa época. De otro lado, la referencia al pronunciamiento de 26 de agosto de 1976, eliminaba en forma rotunda, esa cuestionada posibilidad. La cita que se hizo de ese definido y categórico rumbo constitucional, le restaba compatibilidad a la jurisprudencia que ahora surge a expensas de otras secundarias consideraciones. Debo, entonces, para que se comprenda la exactitud de mi censura transcribir una buena parte del fallo de 20 demarzo, emitido con ponencia del magistrado Hernando Gómez Otálora, empezandopor reproducir la norma demandada, para que se observe si con tan perentoriasreferencias se podía vislumbrar la cuestionada distinción:
"Decreto número 3614 de 10 de diciembre de 1985... Artículo 3º… La ejecución de los contratos de empréstito externo que celebren con cargo a las autorizaciones conferidas por el presente decreto y la de las respectivas garantías, podrá someterse a ley y jurisdicción extranjera".
"………
"Es objeto de discusión, la exequibilidad o inexequibilidad de las cláusulas contractuales que excluyen la sujeción del convenio o de su ejecución a las leyes y jurisdicción nacionales".
"Conforme al artículo 2o de la Carta" la soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos queesta (subrayamos) Constitución establece".
"En concordancia con la norma transcrita, el artículo 55 en su primer inciso contiene la conocida enumeración de las ramas del poder público; "la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional", al tiempo que los artículos 147 y siguientes regulan la administración de justicia, señalando sus órganos, competencia general y funciones principales".
"Estima la Corte que en cuanto al imperio de la Ley que haya de aplicarse en Colombia y a la competencia de los Jueces y Tribunales, es diferente el tratamiento en cuanto a la contratación administrativa del que podría tenerse en cuenta para la contratación entre particulares, pues, por lo que atañe a la primera, no puede acudirse a normas establecidas conforme a una constitución foránea, ni deferirse en Tribunales extranjeros la solución de las disputas que de ellas surjan, sinincurrir enviolación del artículo 2º de la Constitución Nacional".
"Como, lejos de autorizarlo o permitirlo la Carta Política excluye la sujeción a leyes y tribunales extranjeros en cuanto a esa contratación, no pudiendo la administración pública actuar sinautorización legal, menos podrá hacerlo en violación de laley fundamental".
"De lo cual se deduce que la norma comentada viola la Constitución".
"Conviene tener en cuenta, además, que la Corte en fallo de 26 de agosto de 1976, con ponencia del magistrado Guillermo González Charry, consideró el problema a que se refiere el artículo 3º del Decreto en revisión, dejando en claro al respecto que, salvo los casos en que existan tratados o convenios internacionales bilaterales o multilaterales, en los cuales podría haber resignación plural de la jurisdicción, no es constitucional deponer la soberanía unilateralmente. Expresó en esa oportunidad esta Corte:
"... la regla de que los jueces colombianos, bien sean permanentes como los previstos en la Carta, ora transitorios como los que en algunos casos autorizan las leyes, son los únicos competentes para dirimir las controversias de todo orden que sesusciten entre personas privadas y entre estas y el Estado, es y será inexcusable".
"Sin embargo, como el principio anterior mantenido con rigidez haría inaplicable las relaciones internacionales, es admitido por el derecho internacional consuetudinario y escrito, que con el objeto de mantener relaciones pacíficas entre los estados, se busquen y adopten permanentemente soluciones también pacíficas para susdiferencias de todo orden. Se trata de un camino para lograr el mantenimiento de la convivencia a través del imperio del derecho, pero concebido para ser convenido y realizado entre entidades políticas, es decir, entre estados que se suponen igualmente independientes y soberanos. En este caso una relajación de los principios tradicionales de la soberanía, ha hecho aconsejable y necesario, en beneficio de los superiores principios mencionados una derogatoria de la jurisdicción nacional, hecha mutuamente por medio de tratados o convenios bilaterales o multilaterales, por cuya virtud entidades o mecanismos ajenos a los estados contratantes en conflicto sean revestidos de capacidad jurisdiccional para decidir la diferencia, bien entre esos estados o entre uno de ellos y súbditos de otro con decisiones que deben ser parejamente acatadas por los sujetos del diferendo. Pero en Colombia tanto la derogación citada como el medio escogido para resolver el conflicto, deben ser materia de tratados o convenios internacionales, y en ningún caso tener su fuente en disposición unilateral como sería unaley...pero en estos casos como en el tradicionalmente conocido, solo unacuerdo internacional para el caso de Colombia sería razón y fuente valedera paraque ésta se desprendiera en todo o en parte del poder de juzgar que la Constitución ha entregado a sus jueces. Así resulta con entera claridad del artículo 120-20 de la Carta, que erige al Presidente como jefe de las relaciones diplomáticas y comerciales y del 76-18 que deposita en el Congreso la atribución de aprobar los tratados y convenios que celebre el primero".
"Estas consideraciones son tan importantes porque, como lo afirma la misma jurisprudencia" de otra suerte resultaría que por ministerio de una ley, cualquiera de las entidades que de acuerdo con las disposiciones vigentes puede contratar empréstitos extranjeros, quedaría autorizada para derogar la jurisdicción nacional, contra todos los principios políticos y jurídicos que integran las instituciones. Si las conveniencias aconsejan que tribunales multinacionales, o supranacionales, ocasionales o permanentes, sean las entidades aconsejadas para resolver problemas de esta clase, eltema debe llevarse a un tratado internacional en el cual haya una resignación pluralde la jurisdicción, pero en ningún caso disponerlo unilateralmente, como se ha hecho en el caso que se estudia".
"La Corte considera que el anterior criterio debe mantenerse por representar no solo la defensa de principios institucionales sino por integrar un concepto progresista de las relaciones internacionales que cada día más avanzan en elementos que sesustraen a la concepción tradicional de la soberanía".
Al ritmo que marcan las distinciones que combato, y la motivación que las acompaña, no está lejano el día en que, para asegurar la intervención de organismos de justicia extranjeros en la definición de las controversias surgidas entre las entidades financieras internacionales y los países que acuden a sus servicios, se sigan haciendo y se tengan en cuenta ya no las nociones de "celebrar y ejecutar" sino el monto de los empréstitos, la unidad monetaria de pago, la naturaleza oficial de los organismos involucrados en la negociación, etc.
2. Dos errores contiene el pronunciamiento de mayoría, al menos para quien se ha atrevido a disentir de él;
a) La seducción producida por la insólita tesis de los impugnadores de la demanda, tan inquietamente numerosos, quienes para poder desatar las ligaduras nacionalistas de la intervención de la justicia colombiana en esta sui generis colisión de intereses, recurren a enseñar que la Constitución defiere en la Ley, con plena independencia, la determinación de los organismos de justicia que estime más adecuados y convenientes.
Es cierto que "la Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha repetido que es la ley y no la Constitución, la que señala por regla general las funciones y la competencia de los organismos jurisdiccionales"; pero se supone que esta libertad de señalamiento opera dentro de las entidades de justicia colombianas, o sea, para mantener la competencia de los mismos mas no para quitársela y menos para atribuirla a organismos judiciales extranjeros. El suscrito comprende que en aquello no reglamentado de manera especial por la Constitución Nacional, puede la ley, para efectos de competencia, distribuirlo de manera omnímoda y escoger, a este fin, a un juzgado municipal, o a un juzgado del circuito (de Bogotá, como en asuntos marcarios - art. 17 C. P. C), o a un Tribunal, o a la Corte Suprema de Justicia, o al Consejo de Estado, etc. Pero esto no equivale a que su silencio se pueda entender como abstención, como que se ha preferido dejar una litis sin juez competente, pues para eso opera la llamada competencia general. Tampoco que se omita esa fijación en cuanto a uno de esos varios organismos de justicia colombiana para hacerla recaer en cabeza de los jueces de Norteamérica, Japón, Inglaterra, etc., pretensión de los impugnadores y, lamentablemente, apreciación acogida por la Mayoría de la Sala, y
b) otro yerro, de no menor tamaño, se da al parear hasta la identificación, el régimen de los contratos privados con el que debe gobernar el especial de los empréstitos (contratación administrativa suelen llamarlos algunos en caracterización que si bien atrae críticas, por traducir una segmentada noción, sí tiene la importancia de establecer una severa e infranqueable separación entre aquéllos y éstos, para dejar los últimos, en el campo de la relación pública y no en el de la privada).
Establecer esta absoluta asimilación tiene, a más de las tradicionales resonancias la de renovar los caminos de los embargos y cobros mediante las cañoneras el impedir que el punto se trate dentro de un ámbito de exigencias internacionales de cooperación interestatal, para lo cual ya existen múltiples acuerdos que pretenden armonizar intereses y economías que de marchar separada y autónomamente, lejos de concentrar beneficios individuales, implica el riesgo de repartir universales desastres.
Por los impugnadores de la demanda se colaciona la "necesidad de la Nación de obtener en el mercado internacional y en las condiciones más favorables los recursos necesarios para llevar a cabo sus planes y programas de desarrollo, permitiendo la inclusión del pacto de sometimiento a la ley y jurisdicción extranjeras". En otras palabras, que los empréstitos se conceden en la medida en que los conflictos que su ejecución origina puedan ser definidos por autoridades foráneas. Este razonamiento, a no dudarlo, tiene categoría de discutible y de circunstanciada conveniencia pero no un carácter constitucional, por lo que sobraría. Pero aun en ese plano debe denunciarse su falacia. Lo primero por decirse es que en estos tópicos económicos la escabrosa e ingrata realidad es que nosostros <sic> solemos conceder más de lo que se nos exige y, en ocasiones, aún sin pedírsenos nada. De donde lo que ya es segunda naturaleza de nuestros representantes en este terreno de la contratación internacional, se quiere traspasar como modo de pensar de todos los colombianos. Creer hoy en día que los países en vía de desarrollo necesitan más de los empréstitos que los que lo otorgan, es olvidarse que se puede llegar a convivir con la necesidad pero nunca, para quien depende únicamente del interés que le reditúa un capital, que pueda quedarsesin invertirlo. Constituye verdad incontrastable afirmar que la apesadumbrantedeuda externa que agobia a Latinoamérica, se debe no tanto a que ella requirió de manera inaplazable toda esa inimaginada cantidad de dinero, como sí que los entesfinancieros receptores del sobreprecio del petróleo, no podían dejar ese capital inerte, estéril o improductivo. Este es aspecto que comienza a colocar las cosas en su exacto ámbito y en su justa dimensión y nos obliga a levantarnos aunque la oxidación de nuestras rodillas, de tanto acuclillamiento, tienda a mantenernos tendidos o doblados.
Además, el problema debatido plantea, indudablemente, una mutua desconfianza: los países en vía de desarrollo dudan tanto de la justicia foránea, en la definición de esta clase de asuntos económicos multinacionales, como los emprestadores, a su turno, de la justicia nacional del que recibe el empréstito. Aunque no está salido de tono indicar que los segundos carecen de motivo para tanta prevención, puesto que si han creído en la bondad de las instituciones para negociar y otorgar el empréstito, no hay razón para menospreciar, a la hora de las dificultades y controversias, a una de ellas, la administración de justicia.
Otrosí, facilitarle al organismo extranacional la escogencia de los jueces y "árbitros que deben intervenir en la definición de la contienda legal, puesto que todo está en disponer dónde se entrega el capital, dónde se debe amortizar y cancelar sus intereses (forma muy peculiar y estrecha de entender la ejecución de un empréstito), conduce a dos consecuencias igualmente dañinas;
Una, que así como existen dos o tres países catalogados como paraísos fiscales, o dos o tres que representan a la casi totalidad de los armadores de barcos, etc., etc., así mismo se va en camino, con esta gratuita concesión de competencia, de dar con dos o tres paraísos judiciales. Seguramente que donde se tenga el aparato judicial propicio a los intereses del organismo financiero comprometido en el empréstito, allí se consagrará el lugar de su ejecución (al modo como lo mal interpretan los impugnadores de la demanda y la Corte), pues bien fácil queda mediante una sencilla y cómoda cláusula y un no costoso télex, disponer que en dicho sitio se entregue el dinero, secancele el monto del empréstito y se paguen sus intereses.
Otra, que dimana de la analizada, es que cada día será más utópica la constitución de tribunales internacionales, en los cuales todas las partes tengan igualdad de posibilidades para hacer valer sus derechos, pues obvio resulta que nadie querrá su existencia y acatamiento, acordados por medios válidos de compromiso internacional, si puede contar en un determinado momento con una organización judicial o arbitral hecha al tamaño de sus deseos, pretensiones e intereses.
3. A este disidente no es que le parezca mejor la solución de remitir estos conflictos a la justicia nacional; pero le parece todavía menos recomendable en el terreno de las aprensiones, que lo sea la extranjera. El ideal, tal como lo recuerda el demandante ateniéndose a sana doctrina y desiderátum de la Corte, expresada en otra oportunidad, es que "... si... tribunales multinacionales, o supranacionales, ocasionales o permanentes, sean las entidades aconsejables para resolver problemas de esta clase, el tema debe llevarse a un tratado internacional en el cual haya una resignación plural de la jurisdicción, pero en ningún caso disponerlo unilateralmente" y nunca, siguiendo los consejos y deseos de los impugnadores de la demanda, por el sistema de los contratos de mera adhesión.
Los empréstitos no pueden igualarse a los contratos privados ni regirse cerradamente por las normas del derecho internacional privado. Algo debe ir entre definir un problema de deuda externa, que casi es la definición de la sobrevivencia deun país, a la liquidación de una sociedad conyugal, o la determinación de una patriapotestad, etc., etc.
Tampoco es de recibo pretender que la ley, libérrimamente, pueda asignar la competencia a cualquier juez, función que los impugnadores de la demanda solo advierten como avenida con la Constitución si resulta en la atribución a un juez o tribunal foráneos. Ante un planteamiento jurídico de este jaez tiene que decirse, por fuerza de lo anotado, que más le viene como autocalificación lo que uno de los impugnadores de la demanda anota del actor: "lucubración ilusoria... engendro imaginativo... afirmar a la bartola".
5. Demostrada la fabilidad <sic> de los fundamentos del fallo, tendría como argumentos válidos para sostener la tesis contraria, la que por tanto tiempo dominó el pensamiento de la Corte, los siguientes:
a) Que Colombia, en cuestión de empréstitos, no puede resignarla definición de los conflictos que los mismos suscitan, en autoridades extranjeras. El Estado Colombiano, a falta de norma superior que pueda limitar el imperio absoluto de su soberanía, tiene que someterse y someter a quienes quieran con ella negociar a sus organismos de justicia.
b) Que lo enseñado por la Corte en anteriores ocasiones, uno de cuyos pronunciamientos he tenido oportunidad de reproducir, constituye suficiente demostración de la opinión que sustento;
c) Que en adición a lo anterior rehabilitaría todo lo que la Procuraduría General de la Nación ha escrito en relación con el Tratado de Extradición con los Estados Unidos, pues no encuentro lógico tener un criterio en ese tema, no obstante mediar un acuerdo internacional, y otro, total y diametralmente distinto, en lo concerniente a los empréstitos, que constituyen dos caras del mismo problema; y,
d) Por último el texto del mismo artículo 239 demandado, sirve también de fundamento a la divergencia conceptual que gloso.
Nótese la forma enfática y totalizante como se inicia su redacción: "en todo caso", lo cual quiere decir que no se admiten excepciones sobre lo que cobija esta tan perentoria locución. ¿Y qué es lo que ella comprende . Pues que "la celebración de los contratos de empréstito se someterán a la ley colombiana ya la jurisdicción de los jueces y tribunales colombianos", O sea, que el legislador está afirmando que los jueces y tribunales colombianos, en todo caso siempre intervienen en lo relacionado con los contratos de empréstito, pues no es dable entender (sí es "en todo casó") que haya eventos en los cuales éstos no intervenga, al punto que lo que inicialmente aparecía en la tesis de la Corte como excepción, se trueca en regla general. Y no debe referirse la intervención de los jueces y tribunales al fenómeno de la celebración, pues esta es actividad ajena a esos organismos, constituidos no para ese fin sino para conocer de los conflictos que su ejecución suscite.
No es dable, entonces, mediante la expresión comentada, que se pueda distinguir lo que ha distinguido la mayoría de la Sala Plena y menos con el presupuesto de dilucidación del cual ha partido. La fulminante orden de intervención de los jueces y tribunales colombianos, no es dable confinarla a los empréstitos que se inician, desarrollan, ejecutan y concluyen totalmente dentro del territorio nacional, porque cuestión tan obvia y tan pacífica en la doctrina, no requería ni de esta reglamentación ni de tan categórica advertencia. Esta, indudablemente, debería referirse a casodistinto y más controvertible.
Los impugnadores de la demanda lograron imponer como criterios jurisprudencial el que "la ejecución de los contratos de empréstito con entidades financieras del exterior se verifica generalmente en el exterior, ya que es allí en donde deben satisfacerse las obligaciones esenciales de las partes, esto es, el desembolso del capital por una parte y el pago de intereses y abonos a capital por la otra". La fórmula, porfuera de las críticas señaladas, aparenta solución sencilla y equilibrada del problema,"pero en realidad resulta compleja e injusta. Infructuosamente se procura llevar la simplicidad de un contrato privado a las intrincadas perspectivas y evoluciones delcontrato estatal de empréstito. Con esta tesis hasta los contratos de esta especialísimanaturaleza, celebrados dentro del país con bancos nacionales, podrán quedar sujetosa organismos extranjeros de justicia o arbitral, pues bastará acordar e imponer al retiro del dinero de filial domiciliada en el exterior así como fijar tal lugar para la amortización del capital y de los intereses.
No se puede, pues, reducir el campo de las obligaciones contraídas a las comentadas referencias, so pena de convertir el empréstito en mero contrato de mutuo, transmutación muy del agrado de los privativistas y de los representantes de los sectores financieros, pero muy repudiable para quienes ven en esas relaciones un contenido más propio del derecho público.
No está por demás destacar cómo, dentro de la tesis que censuro, el contrato de empréstito que surge y se perfecciona dentro de las relaciones del derecho público, en el ordenamiento interno del país, se trueca en algo esencial e inmodificablemente privado, por el solo hecho de ocupar en su discusión y acuerdo un inmueble en elextranjero outilizarlos servicios bancarios ídem de traslación de fondos y recibo de abonos.
De aquí a tratar con igual pérdida de rigor la contratación sobre recursos naturales o la explotación de materias primas o de hidrocarburos, no media ni un paso. ¡Es que ya este se ha dado!.
6. Por fuera de lo anotado conviene advertir como síntesis del contenido y alcance del Decreto número 222 de 1983, artículo 239, lo siguiente:
a) Lo que domina, a los efectos de determinar lo concerniente a juzgados y cortes llamadas a dirimir los conflictos originados en la ejecución del empréstito, es su celebración;
b) La celebración tiene, necesariamente, que regirse por la Ley colombiana, pues el Gobierno no puede olvidarse de los preceptos que la inspiran y dirigen desde su origen hasta su aplicación;
c) De ahí la perentoriedad del inciso primero cuando inicia su redacción advirtiendo: "en todo caso..."
d) El texto parece distinguir, y de allí que algunos de los impugnadores de la demanda, se comprometieran en malabarismos dialécticos para borrar las consecuencias de este distingo, entre celebrar, verificar, -inc. 2º - y ejecutar;
e) El empréstito que tiene origen y verificación íntegros en el exterior es el que admite la intervención de los tribunales extranjeros;
f) Esta misma inteligencia es la que debe acompañar a la previsión de los árbitros -inciso 3º- porque si no se corre el riesgo de que Colombia, en esta eventualidad, resulte todavía más desamparada, inerme y perjudicada, puesto que por tan amplía fórmula de dirimir los conflictos a la postre puede quedar sometida a un cuerpo arbitral que, por las leyes extranjeras, no admita en su composición la injerencia del Estado que ha dado lugar a los supuestos incumplimientos.
Sobre este último tema el suscrito, hace años, se separó de la mayoría de la Corte (Ponencia del magistrado Luis Sarmiento Buitrago, hoy resucitada también en este último fallo de la Plena) pues para mí tengo que los Tribunales de futura creación señalados en el artículo 58 de la Constitución Nacional, son aquellos que surgen para integrar la Rama Jurisdiccional en forma permanente y con todas sus insitas consecuencias (v. gr, tribunales de familia, de comercio, etc.), pero no los arbitrales o similares, ya que para poder tener la connotación que se le quiere adjudicar, necesitaríase de un precepto constitucional semejante al que autoriza el funcionamiento delos jurados.
7. Para corregir este desfase jurisprudencial, será necesario que la ley relacionada con los empréstitos, defina de una vez lo que entiende por 'ejecución de éstos; o que ordene el pago de capital e interés dentro del país, con las consiguientes transferencia bancarias; o que al autorizar su contratación condicione esta a que se reconozca la intervención de los estamentos judiciales colombianos, en defecto de un compromiso internacional superior que nos lleve a someternos a tribunales de integración y actuación supranacionales, estructurados en forma tal que nos garantice por su idoneidad y autonomía, ser oídos y atendidos en justicia.
Con el debido respeto y claridad.
Gustavo Gómez Velásquez
Fecha ut supra.