Norma demandada: Los retenedores que no consignen las sumas retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 4º de esta Ley, quedan sometidos a las mismas, sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurren en apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.
LOS RESPONSABLES DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE INCURRIRÁN EN APROPIACIÓN INDEBIDA SI NO CONSIGNAN LAS SUMAS RETENIDAS DENTRO DEL PLAZO LEGAL. SE CUMPLE CON LA CONSTITUCIÓN AL ESTABLECER UN MODELO DE COMPORTAMIENTO DELICTUOSO QUE NATURALMENTE DEBE SER SANCIONADO. TIPO ESPECIAL DE PECULADO.
Exequible el artículo 10 inciso primero de la Ley 38 de 1969.
Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional
Sentencia número 97.
Referencia: Expediente número 1502.
Norma Acusada: Artículo 10 inciso primero de la Ley 38 de 1969.
Demandante: Lina García de García.
Magistrado Ponente: doctor Jaime Pinzón López.
Aprobada por Acta número 62.
Bogotá, D. E., octubre veintitrés (23) de mil novecientos ochenta y seis (1986).
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 214 de la Constitución Política, la ciudadana Lina García de García, presentó demanda de inexequibilidad contra el artículo 10 inciso primero de la Ley 38 de 1969.
Una vez admitida la demanda se corrió traslado al Procurador General de la Nación quien ha emitido su concepto de rigor en virtud de lo cual la Corte entra a ocuparse del fallo correspondiente.
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El inciso primero del artículo 10 de la Ley 38 de 1969 dice:
"Artículo 10. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 4º de esta Ley, quedan sometidos a las mismas, sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurren en apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.
"……….".
II. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
En opinión de la acusante el precepto viola los artículos 23, 26 y 28 en su inciso primero, de la Constitución Nacional, por las siguientes razones:
a) En el principio de legalidad consagrado en las normas mencionadas se establece una garantía ciudadana para no ser condenado por un hecho que no esté previamente definido en la ley penal, el cual se desarrolla por el Código Penal, pero en la disposición legal acusada, al decir que los retenedores incurren en apropiación indebida si no consignan las sumas retenidas dentro del plazo legal no se tuvo en cuenta que, dentro del Estatuto Penal colombiano no existe un delito cuya denominación sea "apropiación indebida", por ser, genérica e indicativa de una conducta que no está expresamente prevista como punible en la ley penal y que impide por demás reconocer cuál es la conducta en particular que está prohibida, en razón de que existen varias formas a través de las cuales un empleado público puede apropiarse indebidamente de fondos del Tesoro Público.
b) Como tal remisión a la ley penal es equívoca se viola el principio de la determinación legal del tipo penal conocido ahora como tipicidad, atentando contra la garantía constitucional del ciudadano de sólo sancionar conductas expresamente señaladas como tales previamente al hecho.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR
En su vista fiscal el Procurador solicita que se declare la exequibilidad del texto acusado, para lo cual se fundamenta en estas consideraciones:
a) La competencia sobre la materia es de la Corte dado que se trata de un inciso integrante de la ley.
b) A partir del concepto de tipicidad, centro de la acusación ciudadana a la norma, el cual se considera como "la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible" y que la Corte ha estimado que se relaciona con la coincidencia de un hecho, de un acto humano, con una definición de la ley penal, es claro que la exigencia se concreta en la descripción del hecho, pero que no requiere ser exhaustiva como lo sostiene la demandante y mucho menos existe la completa identidad entre la denominación del ilícito y la tipicidad.
b) <sic> La descripción, continúa el Procurador, de la conducta punible consagrada en el precepto atacado no vulnera el principio de la legalidad del artículo 26 de la Constitución ni conculca la garantía de la libertad ciudadana, al contrario, cumple precisamente con el mandato constitucional al establecer un modelo de comportamiento que estima delictuosos y por ende susceptible de ser sancionado.
c) A partir de la expresión "apropiación indebida" el legislador se limita a establecer un tipo especial de peculado, cuyos elementos estructurales se encuentran nítidamente definidos en el precepto acusado, como son los sujetos, la conducta, el objeto jurídico, y entonces no es posible afirmar que el hecho no se encuentra determinado y diáfano en la disposición acusada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
La norma acusada integra una ley cuya acusación de inexequibilidad corresponde decidir a la Corte, por lo cual se estudiará la demanda propuesta contra el artículo 10 inciso primero de la Ley 38 de 1969.
2. Estudio de la exequibilidad
Todas las personas residentes en Colombia están sometidas a la Constitución, a las leyes y, además, a cumplir con sus deberes sociales y particulares. Ante las autoridades establecidas para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones, los particulares solamente responden de la infracción de la Constitución y de las leyes, entre estas la ley penal.
La Carta consagra como garantía de la persona la de juzgarla conforme a la ley preexistente al acto que se imputa, ante juez competente, observando la plenitud de las formas propias de cada proceso, y a motivar la sentencia.
Corresponde al legislador como atribución constitucional propia, expedir las normas de todos los ramos de la legislación, y en materia criminal definir las conductas por cuya violación responderá el infractor, la pena y el procedimiento observable para su imposición, garantizándole su defensa.
En la previa definición legal de la conducta punible, el legislador estructura los elementos esenciales del hecho, tomándolos de la actividad humana, delimitándolos, distinguiéndolos, caracterizándolos según los bienes sociales y particulares y los fines protegidos por el orden jurídico; impone la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particularizantes, y, la pena imponible cuando es procesalmente hallado responsable.
Por el inciso 1º del artículo 10 de la Ley 38 de 1969, el Congreso dispone quién es el sujeto responsable e indica que será el agente retenedor; define la conducta punible, haciéndola consistir en el hecho de no consignar las sumas retenidas por el impuesto dentro del plazo establecido en la Ley, la cual, en el sentir del legislador, equivale a la apropiación indebida de fondos del Tesoro Público. Dicho hecho punible se encuentra pues definido en todos sus elementos esenciales, tanto subjetivos como objetivos, cumpliendo con las normas constitucionales que ordenan la definición legal y previa del acto imputado, sin que quede lugar a duda sobre ellos, y tampoco ofrece vaguedad. Allí mismo el Congreso fijó la pena imponible al ordenar que será acreedor a la misma sanción prevenida en la ley penal para los empleados públicos que se apropian indebidamente de fondos del Tesoro Público, es decir, la pena del peculado por apropiación. En consecuencia la Corte no halla violación de los preceptos constitucionales reguladores de la materia, como son los artículos 23, 26, 29, 30 y 34 de la Carta.
V. DECISIÓN
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, -Sala Plena-, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,
RESUELVE:
DECLARAR EXEQUIBLE el inciso primero (1º) del artículo 10 de la Ley 38 de 1969.
Cópiese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Fernando Uribe Restrepo, Presidente; Rafael Baquero Herrera, José Alejandro Bonivento Fernández, Norma Gallego de López, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Dávila Muñoz, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento, Jaime Giraldo Angel, Hernando Gómez Otálora, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez, Juan Hernández Sáenz, Rodolfo Mantilla Jácome, Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Jaime Pinzón López, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Germán Valdés Sánchez.
Inés Galvis de Benavides
Secretaria
La suscrita Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia
HACE CONSTAR:
Que el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, no asistió a la Sala Plena celebrada el veintitrés de octubre del presente año, por encontrarse con excusa justificada.
Inés Galvis de Benavides
Secretaria