300Corte SupremaCorte Suprema300300183581809Jaime Sanín Greiffenstein198804/08/19881809_Jaime Sanín Greiffenstein_1988_04/08/198830018358FACULTADES EXTRAORDINARIAS. ORIENTACIONES FILOSÓFICAS DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE. Resumen. Reglamentación de la captura, detención y libertad provisionales, acorde con la protección a los intereses de la sociedad. Exequibles el inciso 2° del artículo 399, el numeral 3° del artículo 421 y el numeral 3 o del artículo 441 del Decreto-ley número 50 de 1987, en cuanto no hubo exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo mediante el artículo 1 o de la Ley 52 de 1984. Corte Suprema de Justicia Sala Plena Sentencia número 83. Referencia: Expediente número 1809. 1988
Darío Garzón GarzónDemanda de inconstitucionalidad contra los artículos 399 inciso segundo, 421-3 y 441-3 del Decreto número 050 de 1987. De la detención. Prohibiciones de libertad provisional. Captura facultativa.Identificadores30030018359true92647Versión original30018359Identificadores

Norma demandada:  Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 399 inciso segundo, 421-3 y 441-3 del Decreto número 050 de 1987. De la detención. Prohibiciones de libertad provisional. Captura facultativa.


FACULTADES EXTRAORDINARIAS. ORIENTACIONES FILOSÓFICAS DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.

Resumen.Reglamentación de la captura,detención y libertad provisionales, acorde con la protección a los intereses de la sociedad.

Exequibles el inciso 2° del artículo 399, el numeral 3° del artículo 421 y el numeral 3o del artículo 441 del Decreto-ley número 50 de 1987, en cuanto no hubo exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo mediante el artículo 1o de la Ley 52 de 1984.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 83.

Referencia: Expediente número 1809.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 399 inciso segundo, 421-3 y 441-3 del Decreto número 050 de 1987. De la detención. Prohibiciones de libertad provisional. Captura faculta­tiva.

Actor: Darío Garzón Garzón.

Magistrado ponente: doctor Jaime Sanín Greiffenstein.

Aprobada por Acta número 30.

Bogotá, D. E., agosto cuatro (4) de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Darío Garzón Garzón, en ejercicio de la acción pública consagra­da en el canon 214 de la Constitución Nacional, presentó demanda de inconstitucio­nalidad contra el inciso segundo del artículo 399, el numeral 3° del artículo 421 y el numeral 3o del artículo 441 del Decreto número 050 de 1987, Código de Procedi­miento Penal.

Admitida la demanda, se dio traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió la vista fiscal respectiva; en consecuencia procede la Corte a decidir el fondo del asunto.

II. NORMA ACUSADA

El texto de las disposiciones impugnadas es el siguiente:

«DECRETO NUMERO 050 DE 1987

(enero 13)

Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordina­rias conferidas por el artículo 1o de la Ley 52 de 1984, y consultada la Comisión Asesora que ella estableció,

DECRETA:

…………

Artículo 399. Captura facultativa. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años, podrá librarse orden escrita de captura contra el imputado para efectos de la indagatoria.

De la misma forma se procederá cuando en contra de la persona que deba ser indagada se haya proferido en otro proceso medida de aseguramiento de caución o detención.

Artículo 421. De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos:

3º Cuando el procesado tuviere auto de detención o caución vigente, por delito doloso o preterintencional en otro proceso, aunque el delito por el cual se proceda tenga pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos (2) años, o pena de arresto.

Artículo 441. Prohibiciones de libertad provisional. No tendrán derecho a la libertad provisional con fundamento en el numeral 1o del artículo 439 de este código:

3° Cuando aparezca demostrado que en contra del sindicado se ha proferido en otro proceso medida de aseguramiento de detención o caución por delito doloso o preterintencional, que se encuentre vigente».

Se subrayó lo demandado.

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Expresa el actor que la Ley 52 de 1984 revistió de facultades al Presidente de la República para "1o. Elaborar y poner en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal, que deberá seguir la orientación filosófica del Código Penal y adecuarse a sus prescripciones...".

Que el Código Penal -Decreto número 100 de 1980- abolió la figura de la reincidencia y el legislador extraordinario al expedir las normas acusadas, en lugar de seguir la orientación filosófica de dicho código, introdujo esta misma figura "para establecer en contra de tales personas la orden de captura, la medida de aseguramien­to de la detención y finalmente la negativa de la libertad provisional, con el agravante de que en tratándose del Código Penal, dicha figura se eliminó para condenados, mientras que en el Decreto número 50 de 1987, Código de Procedimiento Penal, se institucionaliza para personas que tienen hasta ahora la calidad de procesadas y que están amparadas aún por la presunción de inocencia". En consecuencia, dice, se viola el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 52 de 1984 y "de contera" los artículos 76-12 y 118-8 de la Constitución Nacional "porque no podía incluir (sic) dentro del cuerpo del código la figura de la reincidencia y sin embargo lo hizo".

IV. CONCEPTO FISCAL

En Oficio número 1332 de mayo 17 de 1988, el Procurador General de la Nación emite la vista fiscal respectiva, en donde argumenta que el actor confunde la reincidencia con la comisión repetida de delitos y que "el fenómeno de la reiteración en el delito y aun el concepto de peligrosidad que ella envuelve, persistió en el Código Penal de 1980, tanto cuando hace referencia a la personalidad del procesado como factor para el reconocimiento de la libertad condicional, ora como circunstancia de agravación punitiva y también dentro del concepto de la prevención especial y general de la pena que se declara como finalidad en el artículo 12º; a continuación transcribe apartes de la providencia dictada por la Sala de Casación Penal de esta corporación, fechada el 17 de febrero de 1981 y reiterada el 24 de febrero de 1983 por la misma sala.

Finalmente concluye diciendo que "constituyen dos objetos de conocimiento y aplicación distintos, de una parte, la peligrosidad como factor para la dosificación punitiva y aun como criterio de culpabilidad y, de otra, la comisión reiterada o repetida de delitos, como factores que inciden en instituciones penales tales como la captura, la detención o la prohibición de excarcelación. Es que respecto de esta última es claro que la aplicación del fenómeno de la reiteración en el delito se hace como una medida de política criminal orientada simplemente a asegurar la compare­cencia del acusado al proceso en caso de que se llegare a proferir sentencia condena­toria". A su vez, no se violan, en consecuencia, los artículos 76-12 y 118-8, pues además el Gobierno estaba expresamente facultado para reglamentar esa materia, por lo que, entonces, deben declararse exequibles las normas impugnadas.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 214 de la Constitución Nacio­nal, es competente esta corporación para conocer de la presente demanda, por cuanto las disposiciones acusadas hacen parte de un decreto expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 52 de 1984.

Facultades extraordinarias,

Dado que el demandante acusa el inciso segundo del artículo 399, el numeral 3º del artículo 421 y el numeral 3o del artículo 441 del Decreto número 050 de 1987, por extralimitación de facultades, es necesario en primer lugar verificar si el ejercicio de éstas se ajustó o no a los límites de tiempo y a la materia encomendada.

Temporalidad

Sobre este aspecto hay que señalar que el Decreto número 050 de 1987, al cual pertenecen las disposiciones demandadas, fue expedido dentro del término previsto en la ley de facultades, según lo definió la Corte en Sentencia número 49 de 21 de mayo de 1987.

Materialidad

En lo que respecta a la materia de las facultades, advierte esta corporación que al ejecutivo se le facultó por medio del artículo 1º numeral 1o de la Ley 52 de 1984, para:

1° Elaborar y poner en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal, que deberá seguir la orientación filosófica del Código Penal y adecuarse a sus prescripcio­nes, sobre las siguientes precisas y específicas bases:

"b) Reglamentación de la captura, detención y libertad provisional teniendo en cuenta la presunción de inocencia, sin desproteger los intereses de la sociedad, particularmente en relación con los delitos más graves, para los cuales no podrá haber excarcelación. Se establecerá preponderantemente la fianza, en la cuantía que el juez estime conveniente, según la gravedad del hecho, como medio de garantizar la presencia del sindicado en el proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia".

"Por su parte, las normas impugnadas consagran cabalmente disposiciones relativas a la captura facultativa, casos en que procede la detención preventiva, y prohibiciones para el otorgamiento de la libertad provisional, asuntos como se ven, incluidos dentro de los temas sobre los cuales podía el Presidente de la República expedir normas con fuerza de ley.

No obstante lo anterior, el Gobierno, además de tener que ceñirse a los precisos límites señalados en el literal b) del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 52 de 1984, que acaba de transcribirse, debía tener en cuenta, también la 'orientación filosófica del Código Penal y adecuarse a sus prescripciones', cuando reglamentara dichas materias, lo que, según el demandante, no observó, pues consagró la figura de la 'reincidencia', que fue abolida por el estatuto penal de 1980.

La figura de la 'reincidencia' se encontraba regulada por el Código Penal de 1936 en el artículo 34 y para su ocurrencia se exigían tres requisitos, a saber:

a) Que el sujeto hubiere cometido un delito anterior y por tal hecho se hubiere dictado sentencia condenatoria la que debía estar debidamente ejecutoriada;

b) Que la misma persona cometiese un nuevo delito no excluido expresamente, como lo estaban los culposos y otros;

c) Que hubiere transcurrido un lapso no mayor de 10 años entre la condena y el nuevo delito. La finalidad primordial de la reincidencia era la de agravar la pena en forma ineludible. Es indudable que esta figura jurídica desapareció del estatuto penal de 1980 no solamente porque en opinión de algunos quebrantaba el principio 'non bis in idem', sino en especial por su inutilidad como medio de lucha contra el delito y por consagrar una forma de responsabilidad objetiva dentro del nuevo castigo.

Ahora bien, es a todas luces claro que el Código de Procedimiento Penal no creó en ninguna manera forma alguna de reincidencia en los textos acusados, pues no se trata de penar o fijar sanción por un hecho punible cometido después de ejecutoriada una condena penal anterior, sino, apenas, de determinar las medidas de asegura­miento dentro de la investigación de un delito efectuada contra alguien que no ha sido condenado por otro delito sino que sufre los efectos de otra medida de asegura­miento en otro informativo. La figura de la reincidencia no es, pues, la que aquí aparece y así debe entenderse la demanda, especialmente porque la misma a su final plantea la diversidad de situaciones y acepta que si se habla en este asunto de reincidencia es solamente para utilizar un argumento a pari.

Entonces, lo que mandan las normas criticadas es lo siguiente:

a) Conforme al inciso último del artículo 399, el juez investigador está faculta­do para librar orden de captura con fines de indagatoria y posterior resolución de su situación jurídica contra el sindicado que tenga pendiente una medida de aseguramiento de caución o detención en otro proceso así el delito por el cual se proceda tenga pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos (2) años, o pena de arresto. Se establece así, pues, una excepción a la norma general fijada por el primer inciso de la misma regla, conforme a la cual la orden de captura solamente es procedente, si el juez así lo resuelve, cuando el delito en cuestión tenga señalada una pena de prisión no menor de dos años;

b) Similar excepción se establece en el numeral 3° del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal, pues esta disposición hace procedente la detención del sindicado que por delito doloso o preterintencional tenga medida de aseguramiento de caución o detención en otro proceso, aunque el hecho punible que se instruye en aquel trámite tenga señalada pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años o tenga señalada pena de arresto, es decir, aun cuando se configure una situación legal que no acarrearía la detención conforme a la regla general, y

c) En aplicación de igual principio el numeral 3° del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal excluye del beneficio de la libertad provisional que normalmente pudiese otorgarse a quien, en su caso, merecería en definitiva la ejecución condicional de la sentencia, si contra él pesa 'medida de aseguramiento de detención o caución por delito doloso o preterintencional que se encuentre vigente'.

El estudio que se le propone, entonces, a la Corte, es el de determinar si estas reglas del estatuto procesal se apartan o contradicen las orientaciones filosóficas del Código Penal o no se adecuan a sus prescripciones y si, por lo tanto, excedió el ejecutivo las facultades precisas que le acordó la ley de investidura.

Se acepta que la orientación filosófica del Código Penal vigente y de la cual se desprenden sus prescripciones positivas es la llamada culpabilista que parte del supuesto del libre albedrío, estructura el hecho punible alrededor del elemento esencial de la culpabilidad del agente imputable y no admite pena sin culpabilidad así como coloca a ésta como fundamento primario y medida principal de la sanción, todo ello separándose conceptualmente de los principios de la escuela positiva que inspiraron el Código Pena] anterior, que lo fue la Ley 95 de 1936 y que fundaba sus normas en la peligrosidad del delincuente y en la necesidad de defensa de la sociedad. Conforme a la primera, la responsabilidad es moral y es social de acuerdo con la última".'

A este respecto dijo la Corte:

"La culpabilidad, doctrinariamente orientada por concepciones sicológicas, normativas, finalistas o sincréticas, es en todo caso la actitud consciente y voluntaria del agente, délo antijurídico, que da lugar a un inevitable juicio personal de reproche que contrasta con la forma sabida en que aquél hubiera podido o debido actuar, o que determina la conciencia subjetiva de reprochabilidad.

"Naturalmente, la culpabilidad descarta por incompatible el presupuesto de la mera peligrosidad, según el cual el bien jurídico tutelado y la defensa de la sociedad no pueden quedar impunes frente a la lesión antijurídica, así ella no haya sido reprochable o culpable, pues la responsabilidad del agente no se vería exonerada, simplemente, no sería meramente punitiva, sino también reparadora, presentadora o rehabilitadora.

"Obsérvese además que, proscrita la peligrosidad como fundamento posible del hecho punible, queda también lógicamente eliminada la responsabilidad objetiva del agente, según la cual, la simple acción u omisión lo hacen responsable, así éste no sea culpable o imputable" (Sentencia de junio 2 de 1981, Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz).

A este respecto son terminantes los artículos 5º y 35 del Código Penal vigente, conforme a los cuales "para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva" (artículo 5º) y "nadie puede ser penado por un hecho punible, si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención" (artículo 35). Por esto, pues "para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable" (artículo 2°) a más de que, en el caso concreto, sea atribuible por relación de causalidad al agente imputa­ble (artículo 21).

Sin embargo, de lo dicho no se sigue que el actual estatuto penal haya desechado todas las instituciones jurídicas contempladas en el anterior ni autoriza para sostener que éste consagraba responsabilidad objetiva alguna, tal vez con excepción del fenómeno de la reincidencia (artículo 34) y del delito imposible (artículo 18) que indudablemente sí desaparecieron del Código Penal.

Por el contrario, debe decirse, muchos de los preceptos de los dos códigos son sustancialmente iguales y ambos a una exigen culpabilidad, descartan la responsabili­dad objetiva -con las excepciones mencionadas- consagran causales casi idénticas de justificación del hecho, de inculpabilidad- llamadas antes de exculpación y de inimputabilidad, establecen criterios comparables para la fijación de la pena y toman en cuenta elementos de juicio similares para reglamentar los subrogados o sustitutos penales, esto es, la ejecución condicional de la sentencia y la libertad condicional. Las funciones de la pena, que el código actual enumera en su artículo 12, el cual se las atribuye como "retributiva, preventiva, protectora y resocializadora" y que el anterior no declaraba, son en ambos coincidentes, al menos en cuanto a sus características de protección, prevención y adecuación del delincuente a la vida en sociedad.

Sería exagerado entrar a examinar en detalle todas y cada una de las coinciden­cias y similitudes que en los puntos antes enumerados presentan los dos estatutos y parece suficiente, a guisa nada más de ejemplo, comparar los criterios prescritos por ambos para individualizar la sanción.

En efecto, el artículo 36 anterior ordenaba graduar la sanción "según la grave­dad y modalidad del heho <sic> delictuoso, los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que lo acompañen y la personalidad del agente", al paso que el actual ordena que "el juez aplicará la pena según la gravedad y modalida­des del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente" (artículo 61), normas que son equivalentes, especialmente si se considera que "los motivos determinantes" antiguos correspon­den bastante ajustadamente al "grado de culpabilidad" nuevo, y que hay casi una identidad total entre "las circunstancias de mayor o menor peligrosidad" del viejo y las "circunstancias de atenuación o agravación" del presente, como pasa a verse.

A este respecto conviene empezar por destacar que en un aspecto fundamental de la graduación de la pena de la que se viene hablando, hay identidad completa entre el artículo 67 del Código de 1980 y el artículo 39 de 1936, pues aquél dice: "Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente de atenua­ción..." y éste decía: "Sólo podrá aplicarse el máximo de la sanción cuando concurran únicamente circunstancias de mayor peligrosidad y el mínimo cuando concu­rran únicamente de menor peligrosidad".

Ya en relación con las "circunstancias de mayor o menor peligrosidad" del código, derogado y a las "circunstancias de atenuación y agravación punitiva" del vigente, basta comparar el artículo 37 de aquél con el 66 de éste para encontrar que el nuevo conserva 12 de las 16 "circunstancias de mayor peligrosidad" anteriores como "circunstancias de agravación" nuevas y que de las 15 que integran la lista de éstas, 12 vienen de aquéllas, incluyendo elementos tan sumamente típicos de los postulados positivistas como la "mayor insensibilidad moral en el delincuente" (numeral 6º anterior y 3o actual), adicionados con la referencia a "una mayor perversidad" que registra el estatuto de hoy y no existía en el pasado. Y en cuanto a las "circunstancias de menor peligrosidad" o "circunstancias de atenuación", el artículo 64 de este código consagra 10 de aquellas que son iguales a otras tantas de las 12 de aquéllas en su artículo 38. También es notable que ambas leyes admitan la analogía para buscar y aplicar otras circunstancias favorables al reo (artículos 39 y 65 respectivamente), utilizando para ello exactamente las mismas palabras.

Por esto y más que podría detallarse, y a pesar de reconocerse las diferencias conceptuales y de acento entre los distintos estatutos, es posible reiterar la doctrina sentada por la Sala de Casación Penal de la Corte en auto de febrero 17 de 1981 que dice:

"En cuanto a la alegación de que no puede invocarse la peligrosidad por haber desaparecido del nuevo Código Penal, hay que decir que eso no es cierto. En verdad, el Código Penal de 1980 ha fundado la pena primordialmente en la culpabilidad, siguiendo el principio universal tot culpa, tot pena dando con ello un vuelco a la orientación penal sustantiva que en el anterior código se asentaba no principalmente en la cantidad de daño causado sino en la capacidad de causarlo y que en el nuevo se rige por la cantidad y la forma como intención y voluntad, es decir, la libertad de conocer y decidirse, hay en cada acto.

"Así pues, no es desacertado mencionar en la vigencia del nuevo código la capacidad de delinquir para efectos de la medición de la pena y de otras consecuencias del acto delictuoso. En las circunstancias de agravación punitiva que menciona el artículo 66 varias se relacionan directamente con la peligrosidad, tales como los motivos del acto (numeral primero) la insensibilidad moral del delincuente (numeral segundo), la conducta que indica una mayor perversidad (numeral decimotercero).

"Lo que pasa es que ya no se sanciona sólo por la capacidad de delinquir como ocurría antes cuando se castigaban el delito imposible y la reincidencia, sino que ahora toda pena debe tener como fundamento un hecho penalmente ilícito y como medida principal la libertad de obrar en que el delincuente estuvo en el momento del acto y la conciencia y voluntad de su conducta" (Magistrado ponente: doctor LuisEnrique Romero Soto).

Salta a la vista, pues, que las reglamentaciones de las medidas de aseguramiento establecidas por las disposiciones acusadas no se apartan ni quebrantan las orientacio­nes filosóficas del Código Penal vigente y se adecuan a sus prescripciones, por lo cual no desbordaron la ley de habilitación.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que ninguna de esas regulacio­nes, que son excepciones desfavorables al sindicado ciertamente, tiene aplicación cuando la prueba recogida es indicativa de que el agente obró dentro de las circunstancias de justificación del hecho que enlista el artículo 29 del Código Penal o de inculpabilidad que enumera el artículo 40 ibidem, lo cual pone aún más de manifies­to su adecuación a las prescripciones de éste y su respeto por la integridad de los elementos necesarios para que el hecho sea punible.

Finalmente, es notable que la ley de investidura, cuando autorizó al ejecutivo para la "reglamentación de la captura, detención y libertad provisionales", en forma expresa y clara le señaló como una de sus finalidades la de cumplir esa tarea "sin desproteger los intereses de la sociedad", lo cual da también piso firme a las disposiciones impugnadas en cuanto a su constitucionalidad por este aspecto.

Concluye, pues, la Corte, que las normas acusadas son exequibles.

VI. DECISIÓN

La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, oído el concepto de la Procuraduría General de la Nación, y de acuerdo con él, previo estudio de su Sala Constitucional,

RESUELVE:

"Son EXEQUIBLES el inciso 2o del artículo 399, el numeral 3o del artículo 421 y el numeral 3º del artículo 441 del Decreto-ley número 50 de 1987, Código de Procedimiento Penal, en cuanto no hubo en ellos exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo mediante el artículo 2º de la Ley 52 de 1984".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gace­ta Judicial y archívese el expediente.

José Alejandro Bonivento Fernández, Presidente; Hernán Guillermo AldanaDuque, Rafael Baquero Herrera, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Dávila Muñoz, Guillermo Duque Ruiz, Jairo E. Duque Pérez, Manuel Enrique Daza Alvarez, Eduardo García Sarmiento, Hernando Gómez Otálora Gustavo Gómez Velásquez, Pedro Lafont Pianetta, Rodolfo Mantilla Jácome, (aclaro voto); Héctor MarinNaranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Susana Montes de Echeverri, Conjuez; JorgeIván Palacio Palacio, Jacobo Pérez Escobar, Rafael Romero Sierra, Julio Salgado Vásquez, Conjuez (con aclaración de voto); Jaime SanínGreiffenstein, Ramón Zúñiga Valverde.

Alvaro Ortiz Monsalve

Secretario

ACLARACIÓN DE VOTO

El actor Darío Garzón Garzón consideró inconstitucionales las normas deman­dadas por estimar que con ellas se revivió el instituto de la reincidencia, que no figura en el Código Penal de 1980.

La ponencia del honorable Magistrado doctor Jaime Sanín Greiffenstein expone un amplio caudal jurídico para demostrar el error en que incurre la demanda, concluyendo en la declaratoria de exequibilidad de los textos legales acusados.

Tal consecuencia la comparte el suscrito conjuez, por cuya razón emitió voto afirmativo a la ponencia que se convirtió en la actual sentencia. Pero disiente en dos aspectos, de parte de la motivación, a saber:

1º. La sentencia desbordó el planteamiento de la demanda, por cuanto además de referirse al tema planteado sobre la reincidencia, los folios 8 (desde el párrafo que se inicia diciendo: "El estudio que se le propone, entonces a la Corte...") a 11 (incluyendo la transcripción de la sentencia de 2 de junio de 1981 de la Corte, en que fue Magistrado ponente el doctor Manuel Gaona Cruz), analiza temas jurídicos que no tienen relación alguna con el planteamiento de la demanda sobre la reincidencia.

Claro que con un criterio pedagógico, la Corte puede exponer todas las materias jurídicas que, en su concepto, tengan alguna vinculación o siquiera una lejana relación con el tema de la inconstitucionalidad alegada en la demanda. Pero tal sistema va más allá del quehacer de la Corte cuando emite fallos sobre exequibilidad, en presencia de demandas en concreto.

2° En los párrafos en que la Corte se ocupa de asuntos jurídicos alejados del tema que se le planteó en la demanda, se repite el lugar común de que el Código Penal de 1936 era peligrosista, en tanto que el de 1980 es culpabilista.

La comparación de esos dos estatutos sirve para demostrar que ambos códigos son culpabilistas, esto es, que el hecho punible se sanciona con penas cuando son intencionales o culposas (artículo 12 del Código Penal de 1936), o cuando se "ha realizado con dolo, culpa o preterintención" (artículo 3 5 del Código Penal de 1980).

Basta la anterior observación para demostrar que la reiterada afirmación de que el Código Penal de 1936 no se fundamentaba en la culpabilidad, sino en la capacidad de peligro demostrada por el autor del delito, es un error que no encuentra respaldo en el articulado de dicho estatuto. Lo que ocurrió fue que para la década de los años 50 estaba de moda en Colombia la Escuela Criminal del Positivismo, y como las actuales circunstancias de agravación y atenuación punitivas se denominaron de mayor y menor peligrosidad en el código de 1936, se generalizó el empleo del término peligrosidad a todo el código, desconociendo que todas las infracciones, para ser castigadas con penas, requerían el elemento culpabilista del dolo y de la culpa. La preterintención es el resultado de un tercer elemento subjetivo, proveniente de la combinación del dolo y de la culpa.

Esta aclaración no se refiere al tema que planteó la demanda de inexequibilidad, sino a las digresiones adicionales que la Corte incluyó en su sentencia.

Bogotá, 10 de agosto de 1988.

Julio Salgado Vásquez, Conjuez.

ACLARACIÓN DE VOTO

Consideramos que las normas acusadas no son inexequibles y que tampoco están en contradicción con los lineamientos filosóficos del Código Penal. La aclara­ción de voto va dirigida a manifestar nuestra inconformidad con las consideraciones de la parte motiva del fallo de la referencia.

En efecto, la respuesta que da la Corte a los planteamientos del actor excede en nuestro criterio el principio de la necesidad y exactitud de la argumentación; adentrándose sin razón en planteamientos criticables en torno a las diferencias entre los Códigos Penales de 1936 y 1980, cuando el asunto tiene explicación y queda perfectamente resuelto en el certero análisis consignado en las páginas 6 y 7 de la ponencia donde se demuestra que en las normas impugnadas no se reproduce el fenómeno de la reincidencia como equivocadamente lo considera la demanda.

El desacuerdo con la ponencia radica entonces con los planteamientos en ella consignados a partir de la página 8ª, por innecesarios e inexactos.

Los consideramos inexactos porque no es cierto que el Código Penal de 1980 haya significado el paso del peligrosismo al culpabilismo, como lo sostiene la Corte en su decisión. En nuestro criterio el código de 1936, tenía en lo fundamental estructura culpabilista como también el actual Código Penal.

Nadie discute que en el estatuto anterior la responsabilidad penal de las personas y la pena con la que se les sancionaba tenía como presupuesto la realización de un comportamiento imputable a título de dolo, culpa o preterintención, en idéntica forma al actual Código Penal. Ocurría sí, que el código de 1936, tenía algunas instituciones que constituían vestigio de responsabilidad penal objetiva, tales como la reincidencia y el delito imposible que fueron eliminados en el actual Código Penal, sin que ello permita afirmar que el código de 1980 sea absolutamente culpabilista, porque en él se reproducen instituciones que implican también responsabilidad objetiva, tal es el caso del compromiso penal de los inimputables que solo realizan conducta típica y antijurídica, sin culpabilidad; o lo que ocurre con los delitos agravados por el resultado, como es el caso del acceso carnal seguido de embarazo, donde este último resultado se imputa objetivamente sin atinencia del contenido de la voluntad del autor en torno al embarazo; o la regulación de las acciones preordenadas (actio liberae in causa), y por último, el reconocimiento de la peligrosidad en los criterios dosimétricos en la aplicación de la pena.

Es por ello que aclaramos nuestro voto, con la única pretensión de empezar a poner fin a esa "leyenda jurídica" de que el Código Penal de 1980 significó el paso del peligrosismo al culpabilismo, porque uno y otro estatuto son fundamentalmente culpabilistas y el actual conserva aún en forma preocupante instituciones de respon­sabilidad penal objetiva.

Fecha, ut supra.

Rodolfo Mantilla Jácome, Magistrado.