Sentencia 1201 (167E). de 1984

300Corte SupremaCorte Suprema300300172621201 (167E).Manuel Gaona Cruz.198403/07/19841201 (167E)._Manuel Gaona Cruz._1984_03/07/198430017262LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADO DE SITIO NO ESTAN CONDICIONADOS EN SU VALIDEZ, VIGENCIA Y OBSERVANCIA, NI EN CUANTO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR NO HALLARSE PROMULGADOS, PERO LO ANTERIOR NO EXONERA AL PRESIDENTE DE HACERLO. CONSEJOS DE GUERRA VERBALES PARA DELITOS COMETIDOS POR MILITARES Y PERSONAL CIVIL AL SERVICIO DE LAS FUERZAS ARMADAS, MIENTRAS DURE EL ESTADO DE SITIO. Constitucional el Decreto n�mero 1057 de 1984, salvo el art�culo 3� que se declara inexequible. Corte Suprema de Justicia Sala Plena Sentencia n�mero 59. Referencia: Proceso n�mero 1201 (167-E). 1984

Revisi�n constitucional del Decreto Legislativo de estado de sitio n�mero 1057 de 1984, "por el cual se establecen normas relativas a delitos cometidos por militares y personal de competencia de la justicia penal militar".Identificadores30030017263true91377Versi�n original30017263Identificadores

Norma demandada: �Revisi�n constitucional del Decreto Legislativo de estado de sitio n�mero 1057 de 1984, "por el cual se establecen normas relativas a delitos cometidos por militares y personal de competencia de la justicia penal militar".

LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADO DE SITIO NO ESTAN CONDICIONADOS EN SU VALIDEZ, VIGENCIA Y OBSERVANCIA, NI EN CUANTO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR NO HALLARSE PROMULGADOS, PERO LO ANTERIOR NO EXONERA AL PRESIDENTE DE HACERLO. CONSEJOS DE GUERRA VERBALES PARA DELITOS COMETIDOS POR MILITARES Y PERSONAL CIVIL AL SERVICIO DE LAS FUERZAS ARMADAS, MIENTRAS DURE EL ESTADO DE SITIO.

Constitucional el Decreto n�mero 1057 de 1984, salvo el art�culo 3� que se declara inexequible.

Una vez cumplidos por el Gobierno, por la Procuradur�a y por la Sala Constitucional los tr�mites que exigen el orden jur�dico, procede la Corte en pleno a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto en revisi�n.

"Por el cual se establecen normas relativas a delitos cometidos por militares y personalde competencia de la Justicia Penal Militar.

"El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en use de las facultades legales que le confiere el art�culo 121 de la Constituci�n Nacional y en desarrollo del Decreto n�mero 1038 de 1984,

"Art�culo 1� Mientras subsista turbado el orden p�blico y en estado de sitio el territorio nacional, los delitos de competencia de la Justicia Penal Militar cometidos por militares y personal civil al servicio de las Fuerzas Armadas, se juzgaran por el procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales consagrados en el Libro Cuarto, Titulo VI, Capitulo II, del C�digo de Justicia Penal Militar (art�culo 566 y siguientes).

"Art�culo 2� Se except�an de lo establecido en el art�culo anterior los delitos de Abandono del Puesto, Deserci�n y Abandono del Servicio los cuales se tramitaran y fallaran por el procedimiento especial indicado en el art�culo 590 del C�digo de Justicia Penal Militar.

"Art�culo 3� Las disposiciones del presente Decreto se aplicaran a los hechos respecto de los cuales no se hubiere iniciado investigaci�n.

"Art�culo 4� El presente Decreto rige desde la fecha de su expedici�n y suspende todas las disposiciones que le sean contrarias.

1� Hall�ndose fijado en lista el presente negocio en la Secretaria General de la Corte, el ciudadano Fabio Jim�nez Ortiz pide que se declare inexequible el inciso segundo del art�culo 2� del Decreto n�mero 1057, en el que se dispone que "en estos casos no tendr� lugar el grado de consulta". Solicita que en subsidio, de ser declarado exequible dicho inciso, se haga con las declaraciones que el recomienda.

La raz�n esencial que invoca el impugnante en su extenso memorial, apoyado en disposiciones de naturaleza legal y no constitucional y en apreciaciones de conveniencia sobre la congesti�n derivada del exceso de consultas por parte de la justicia penal militar, estriba en que de llegar a ser declarado exequible por la Corte el mentado precepto, sin las explicaciones correspondientes seg�n su criterio, se dar�a a entender en adelante que todas las sentencias de la justicia penal militar, incluyendo las que jam�s han tenido grado de consulta, serian consultables una vez que cese el estado de sitio puesto que el inciso impugnado solo suspende la consulta por el tiempo que dure la conmoci�n interior y, lo que a su juicio es peor, por que seg�n el, frente a la ley ordinaria no tenia por que afirmarse en el Decreto n�mero 1057 que en relaci�n con los delitos de deserci�n y abandono del servicio no hay lugar a la consulta, siendo que en �poca de normalidad tampoco ella esta reconocida para dichos delitos, por lo cual se viola el art�culo 121 en cuanto se suspende una norma legal ordinaria que no existe.

2� Se deja tambi�n constancia de que con posterioridad al t�rmino en que duro fijado en lista el negocio, el ciudadano Jose Joaqu�n Ardila Dimat�, quien adem�s se identifica como actual Magistrado del Tribunal Superior Militar, anuncia en su memorial de presentaci�n que adjunta con destino al Expediente una copia al carb�n de una providencia de dicho Tribunal, de la cual el es ponente, en la que se discrepa del criterio del ciudadano Fabio Jim�nez Ortiz y se considera que todas las providencias dictadas por los falladores de primer grado deben ser consultadas.

Advierte el ciudadano Magistrado del Tribunal Superior Militar coadyuvante, doctor Joaqu�n Ardila Dimat�, que el ciudadano impugnante, Fabio Jim�nez Ortiz, es adem�s "actual Fiscal del Tribunal Superior Militar".

En criterio del Jefe del Ministerio P�blico el Decreto Legislativo n�mero 1057 de 1984 es constitucional, salvo en la frase del art�culo 1� que dice: "y personal civil alservicio de las Fuerzas Armadas", porque involucrar a dicho personal en el juzgamiento por Consejos de Guerra Verbales no esta permitido seg�n lo preceptuado en los art�culos 61 y 170 de la Constituci�n, que impide que en todo tiempo sean juzgados los civiles por la justicia castrense.

Encuentra que en lo dem�s el Decreto fue dictado dentro de los l�mites constitucionales y guarda relaci�n con los hechos causantes de la situaci�n de perturbaci�n del orden p�blico.

En opini�n del Procurador,"resulta inexplicable la intervenci�n del ciudadano Fabio Jim�nez Ortiz", en virtud de que este solicita simultanea o subsidiariamente dos decisiones que son excluyentes frente al mandato del art�culo 214 de la Carta que solo permite a los ciudadanos impugnar o coadyuvar, pero no ambas cosas.

El Decreto Legislativo de estado de sitio n�mero 1057 de 1984 es juzgable por la Corte de conformidad con lo ordenado en el par�grafo del art�culo 121 de la Constituci�n, en el que se dispone en armon�a con el 214 de la misma el control oficioso y definitivo que aquella debe ejercer sobre todos los Decretos de tal naturaleza que el gobierno expida, tanto por razones de orden formal exigidas para su expedici�n, vigencia y validez, como de fondo, y sin que sea �bice para el control el que al momento del fallo tales Decretos hayan dejado de regir.

En cuanto a las exigencias constitucionales de car�cter formal esta Corporaci�n registra que el Gobierno ha cumplido con ellas al expedir el Decreto que se examina.

1� Dicho estatuto ha sido identificado como Decreto Legislativo de estado de sitio, por cuanto en su encabezamiento el gobierno se apoya expresamente en"las facultades legales que le confiere el art�culo 121 de la Constituci�n Nacional" y en que ellas son "desarrollo del Decreto n�mero 1038 de 1984", o sea del Decreto tambi�n legislativo con el cual se declaro en todo el pa�s turbado el orden p�blico y el estado de sitio, que ya fue declarado constitucional conforme al fallo de junio 14 de 1984 (Proceso n�mero 1194).

Lleva adem�s la firma del Presidente de la Rep�blica y de todos los Ministros.

En el art�culo 3� se establece la aplicaci�n del Decreto respecto de los hechos sobre los que no se haya abierto investigaci�n y en el 4� se dispone su vigencia"desde la fecha de su expedici�n" y no de manera retroactiva, v que ella apenas"suspende todas las disposiciones que le sean contrarias", sin ser entonces derogatoria, por lo cual queda en claro que el Decreto solo regir� para el tiempo que dure el estado de sitio y que su naturaleza no es de vocaci�n permanente o definitiva sino esencialmente transitoria.

2� De nuevo resalta la Corte que aunque los Decretos Legislativos de estado de sitio no est�n condicionados en su validez, vigencia y observancia, ni en cuanto al control de constitucionalidad, por no hallarse promulgados, lo anterior no exonera al Presidente de su deber de promulgaros, seg�n se desprende del mandato del art�culo 120-2 de la Carta, que se rige para las leyes ha de regir tambi�n para los Decretos que la suspendan.

1� No niega la Corte su obligaci�n constitucional de verificar si entre la motivaci�n invocada por el gobierno en el Decreto Legislativo que haya declarado el estado de sitio y las normas de los dem�s que se expidan en desarrollo de aquel, existe una relaci�n formal, aunque no f�ctica o apreciativa -pues esa es tarea del Congresonone de conexidad.

Al respecto ella hab�a dejado sentado, mediante fallo de 5 de agosto de 1982 (Proceso n�mero 978-111 E), lo siguiente:

"Solo es susceptible de control jurisdiccional la conexidad prescrita en el aspecto normativo, no su acontecer real. Si se invoca por el gobierno como causa para expedir un Decreto Legislativo que declara el estado de sitio un paro de transporte, o su cesaci�n como raz�n para expedir el que lo levanta, no puede entrar la Corte a juzgar si realmente hubo o ceso dicho paro ni si este o su culminaci�n son razones suficientes para expedir el correspondiente Decreto Legislativo. La Corte apenas podr� entrar a examinar la exequibilidad de un Decreto Legislativo que por ejemplo adoptara medidas de guerra exterior que nada tuvieran que ver con aquel paro que dio lugar a su vigencia.

"Dist�nguese as� entre el juzgamiento del Decreto y el del comportamiento del que lo expidi�: a la Corte le compete apenas lo primero; lo Segundo es funci�n propiadel Congreso como depositario de la funci�n pol�tica de control de la conducta de quienes integran el ejecutivo (art�culos 121 inciso 8�, 97, 102, 130 C. N.). Aqu� la Corporaci�n juzga el acto y no la actuaci�n o conducta del gobernante" (Magistrado ponente doctor Manuel Gaona Cruz).

2� Por lo tanto, quedando claros los limites se�alados al Juez de constitucionali�dad para examinar la relaci�n de conexidad aludida, esta Corporaci�n no tiene asidero para excluirla en el caso en examen entre el Decreto n�mero 1057 que se juzga y el 1038 con el que se declaro el estado de sitio y que ya fue hallado constitucional por la Corte. Pues habi�ndose aducido por el gobierno, entre los nueve considerandos del Decreto n�mero 1038 de 1984, como causales de alteraci�n del orden p�blico, la existencia en el territorio nacional de grupos armados que han atentado contra el r�gimen constitucional (1�), los asaltos por parte de muchos de ellos a poblaciones (4�), actos terroristas en varias ciudades (6�) y que tantos actos de terrorismo y violencia han ocasionado sensibles bajas en el personal de las fuerzas militares (8�), ante esta motivaci�n, no puede esta Corporaci�n negar al Gobierno la facultad de suspender por incompatibles con la convulsionada situaci�n invocada, sustituy�ndolas, las disposiciones que sobre procedimiento rigen en forma ordinaria para juzgar los delitos que se cometan por militares en servicio activo, en un momento en que, como se colige de dicha motivaci�n, la rigurosa organizaci�n militar requiere mayor esfuerzo y de formas mas celebres para preservar la integridad de sus miembros y la disciplina en su complicad�sima acci�n o para reprimir punitivamente actos que comprometan la delicada tarea y dif�cil misi�n que la Constituci�n le asigna a las Fuerzas Armadas.

Impedirle al gobierno dicha facultad legislativa excepcional desde los estrados de la jurisdicci�n constitucional equivaldr�a a enmendar un criterio o una pol�tica que solo ata�e decidir al ejecutivo y apreciar y controlar al Congreso, no a la Corte.

En cuanto al contenido de lo regulado esta Corporaci�n tampoco encuentra reparto alguno que de lugar a invalidaci�n.

1� En el art�culo 1� del Decreto se prev� un simple cambio de procedimiento, y no de competencia, para juzgar los delitos que ordinariamente corresponden a la justicia penal militar, esto es, a la autoridad expresamente investida por el art�culo 170 de la Constituci�n para conocer en todo tiempo de los delitos que, este, es su texto, sean "cometidos por los militares en servicio activo y en relaci�n con el mismo servicio", los cuales seg�n el mismo son del fuero de "las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del C�digo Penal Militar". Adem�s, para la mayor�a de la Corte el juzgamiento de delitos del personal civil al servicio de las fuerzas armadas por parte de jueces y tribunales militares se ajusta igualmente a la Constituci�n, en raz�n de que dicha competencia es valida durante el estado de sitio seg�n lo dispuesto en los art�culos 121 y 170 de la misma.

El cambio de procedimiento, que no implica su eliminaci�n, esta expresamente se�alado en el mismo art�culo 1� que se examina y conforme a el ser� "el procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales consagrados en el Libro Cuarto, Titulo VI, Capitulo II, del C�digo de Justicia Penal Militar (art�culos 566 y siguientes)".

2� En el art�culo 2� se establece una excepci�n al procedimiento se�alado en el art�culo 1� del mismo Decreto que se examina, en el sentido de que el juzgamiento de los delitos de abandono del puesto, deserci�n y abandono del servicio, se tramitaran y fallaran por el procedimiento indicado en la ley ordinaria, o sea en el art�culo 590 del C�digo de Justicia Penal Militar, que dice:

"Art�culo 590. Los delitos de Abandono del Puesto, Deserci�n y Abandono del Servicio se tramitaran y fallaran por el procedimiento siguiente: Recibido el parte, denuncia, aviso o informe, el juez de primera instancia perfeccionara la investigaci�n dentro de los ocho d�as siguientes. Si no fuere posible recibir indagatoria al sindicado dentro de tal t�rmino se le emplazara por dos d�as y se le designara defensor de oficio.

"Vencido el t�rmino anterior o perfeccionada la investigaci�n, se data traslado para concepto de fondo al fiscal por veinticuatro horas al defensor para alegato por igual t�rmino. Devuelto, se pronuncia el fallo dentro de los tres d�as siguientes".

En rigor, en relaci�n con el art�culo 2� del Decreto n�mero 1057, lo que el gobierno ha hecho es consagrar expresamente una excepci�n al principio previsto en el art�culo 4� del mismo, seg�n el cual, en lo pertinente, dicho Decreto "... suspende todas las disposiciones que le sean contrarias", puesto que, como se acaba de ver, la �nica contraria que no suspendi� fue la del art�culo 590 del C�digo de justicia Penal Militar.

Basta cotejar el art�culo 26 de la Constituci�n Pol�tica con el art�culo 3� del Decreto Legislativo n�mero 1057 de este ano para advertir que esta disposici�n se opone flagrantemente a aquella, pues en tanto que la Constituci�n manda que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, el Decreto ordena que sus disposiciones, a�n siendo posteriores al hecho, se aplicaran a los procesos en los cuales no se hubiese iniciado la investigaci�n correspondiente, lo que, en suma, significa que seg�n la norma revisada, la preexistencia de la ley no se determina por la fecha de la comisi�n del hecho, sino por aquella posterior, en la que llegue a iniciarse la investigaci�n penal correspondiente.

4� Resta por considerar el inciso segundo del citado art�culo 2� del Decreto en revisi�n, en el que se dispone que "en estos casos (los de los delitos de abandono del puesto, deserci�n y abandono del servicio) no tendr� lugar el grado de consulta", respecto del cual se present� dentro del t�rmino de fijaci�n en lista el memorial de impugnaci�n del ciudadano Fabio Jim�nez Ortiz, y fuera del t�rmino el memorial de coadyuvancia del ciudadano y Magistrado del Tribunal Superior Militar Jose Joaqu�n Ardila Dimat�, quien asevera que el impugnante es Fiscal de dicho Tribunal, impugnaci�n que estriba en que hay congesti�n de negocios en consulta por indebida interpretaci�n de la ley ordinaria y en que como la consulta en �poca de normalidad solo debe operar respecto de los delitos de abandono del puesto, pero no en los de deserci�n y abandono del servicio, el gobierno viol� el art�culo 121 de la Carta por suspender una norma legal ordinaria que no existe.

Independientemente de las colisiones doctrinarias o jurisprudenciales que por raz�n de la interpretaci�n de normas vigentes, o no, se den en el �mbito de aplicaci�n concreta de la justicia penal ordinaria o militar, para la Corte como juez de constitucionalidad es claro que no hay norma constitucional alguna que impida, y en cambio si lo permite el art�culo 121 de la Carta, que el gobierno pueda como lo hizo mediante el inciso impugnado establecer que respecto de determinados delitos no opere la consulta, as� en �pocas de normalidad haya normas que digan lo mismo o que la consagren solo respecto de unos y no de todos los regulados en estado de sitio, oaun cuando no exista norma legal alguna que se refiera al punto. Es suficiente para la Corporaci�n verificar que con dicha limitaci�n no se desconoce el debido proceso ni el derecho de defensa de los incriminados por tales delitos, frente al art�culo 26 de la Carta, y que conforme al 121 de la misma dicha regulaci�n es valida".

5� Se recuerda, finalmente, que mediante la sentencia n�mero 37 de mayo 17 de 1984 (Proceso n�mero 1182-159 E), con ponencia de quien sustancia esta, la Corte declare, constitucional el Decreto Legislativo n�mero 747 de 1984 por el cual se dictaron normas sobre la misma materia a la que se refiere el Decreto n�mero 1057que aqu� se juzga, con las diferencias de la parte del encabezamiento y del art�culo 1�que extendi� el juzgamiento por militares a civiles, del inciso segundo del art�culo 2�que niega la consulta para los delitos en este mencionados, y de que aquel Decreto regia apenas por los Departamentos de Caquet�, Huila, Meta y Cauca y no para todo el pa�s. De consiguiente, por razones obvias, diversas fundamentaciones de la primera sentencia referida han sido reiteradas en esta Providencia.

Con fundamento en las razones anotadas, la Corte Suprema de Justicia -en Sala Plena-, previo el examen en la Sala Constitucional, con audiencia del Procurador General de la Naci�n y en ejercicio de su competencia de control forzoso de constitucionalidad reconocida en el par�grafo del art�culo 121 en relaci�n con el 214 de la Carta,

Declarar CONSTITUCIONAL el Decreto Legislativo de estado de sitio n�mero 1057 de 4 de mayo de 1984, "por el cual se establecen normas relativas a delitos cometidos por militares y personal de competencia de la Justicia Penal Militar", salvo el art�culo 3� que se declara INEXEQUIBLE.

C�piese, comun�quese, publ�quese, inf�rmese al Congreso y Gobierno, ins�rtese en la Gaceta Judicial y arch�vese el expediente.

Humberto Murcia Ball�n, Presidente; Manuel Gaona Cruz (Con salvamento de voto parcial); Luis Enrique Aldana Rozo (Salvo el voto parcialmente); Fabio CalderonBotero (Con salvamento de voto); Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza �lvarez, Dante L. Fiorillo Porras, Jose E. Gnecco Correa, H�ctor Gomez Uribe, Fanny Gonzalez Franco, Gustavo Gomez Vel�squez (Salvedad de voto); Juan Hern�ndez S�enz (Con salvamento de voto parcial); �lvaro Luna Gomez (Salvo el voto parcialmente); Carlos Medell�n (Sin salvamento); Ricardo Medina Moyano (Con salvedad de voto); Horacio Montoya Gil, Alberto Ospina Botero, Alfonso Patino Rosselli, Nicol�s P�jaro Pe�aranda, Alfonso Reyes Echand�a (Salvo el voto); Jorge Salcedo Segura, Pedro El�as Serrano Abad�a, Fernando Uribe Restrepo, Dar�o Vel�squez Gaviria (Con aclaraci�n de voto).

De los Magistrados Manuel Gaona Cruz (Sustanciador), Luis Enrique AldanaRozo, Fabio Calderon Botero, Gustavo Gomez Vel�squez, �lvaro Luna Gomez, Juan Hern�ndez S�enz, Carlos Medell�n, Ricardo Medina Moyano, Alfonso Reyes Echand�a, Jorge Salcedo Segura y Nicol�s P�jaro Pe�aranda.

Disentimos parcialmente de la decisi�n mayoritaria de constitucionalidad proferida por la Corte en el fallo de la referencia, no obstante haber sido aprobada la mayor parte de la ponencia de quien sustancia este salvamento por estimar que ella ha debido declarar INEXEQUIBLES las expresiones"ypersonal... ", del encabezamiento del Decreto Legislativo n�mero 1057 de 1984, as� como la parte del art�culo 1� del mismo en el que se expresa: "...y personal civil al servicio de las Fuerzas Armadas...", pues ni a�n en estado de sitio existe asidero en la Constituci�n para otorgar a los militares jurisdicci�n de juzgamiento penal a civiles, seg�n lo hemos ya dejado demostrado conforme a las razones sustentadas en el Salvamento de Voto a la sentencia de hoy 3 de julio de 1984, con la que se declare, EXEQUIBLE el Decreto Legislativo n�mero 1042 de 1984 (Proceso n�mero 1198-164-E), las cuales se repiten en este, y que dicen:

1� Por mandato expreso de los art�culos 2� y 55 de la Constituci�n, "los poderes p�blicos... se ejercer�n en los t�rminos" que ella "establece" y "los jueces tienen funciones separadas..." respecto de las que desempe�an las ramas legislativa y ejecutiva.

2� Los militares forman parte de la Fuerza Armada (C. N. art�culo 168) y esta concurre org�nicamente a la rama ejecutiva y no a la judicial bajo la �gida del Presidente de la Rep�blica, el cual como suprema autoridad administrativa puede "disponer de la fuerza p�blica y conferir grados militares..." (C. N. art�culo 120-6) y "dirigir, cuando lo estime .conveniente, las operaciones de guerra como jefe de los ej�rcitos de la Rep�blica" (C. N. art�culo 120-8). De esto no se deduce siquiera para el Presidente la facultad de ejercer validamente en ning�n tiempo funciones de juzgamiento por delitos ni sobre militares ni sobre civiles.

3� En cambio, por expreso mandato constitucional, los integrantes de la rama jurisdiccional administran justicia (C. N. art�culos 26, 55 y 58), se denominan jueces o magistrados y son aut�nomos en sus funciones y aut�rquicos en su origen y organizaci�n con respecto al ejecutivo y a la fuerza p�blica (C. N. art�culos 147, 148, 156, 157, 158, 160 y 162).

Seg�n el rigor y la expresi�n n�tida de la Carta Fundamental, los civiles no pueden ser juzgados validamente en materia punible, que acarrea privaci�n de la libertad, sino bajo la jurisdicci�n exclusiva de los Jueces. Entendida la Constituci�n como es, sus art�culos 26 y 58 significan que el"Juez" o "Tribunal competente" (art�culo 26) no es simplemente la autoridad que la ley discrecionalmente "establezca" (art�culo 58), ni cualquiera que por ley reciba funciones de juzgamiento punible, sino �nicamente el "Juez Constitucional" o "Juez Natural", como natural e inalienable sigue siendo gracias a la Constituci�n el derecho a ser juzgado penol�gicamente solo por el.

As� delimitada por la propia Carta la facultad del legislador, tanto ordinario como excepcional, para que este seg�n los mentados preceptos superiores"establezca" solo los "Tribunales y Juzgados competentes" para administrar justicia penal, y no otros que no lo sean, nadie puede l�gicamente hacerle decir a tales art�culos con el�nfasis y la claridad contrarios que aqu� se demuestran, que el"juez" es "simplemente" el que diga la ley No. El "juez" es �nicamente el que ordena la Constituci�n que debe decir la ley, pues de lo contrario, esta sustituir�a a aquella y entonces sobrar�a la Constituci�n, su raz�n de ser y por ende sus art�culos 2�, 26, 55 y 58.

1� Partiendo de la evidencia para continuar en ella, no puede validamente el gobierno con miras a restablecer el orden p�blico, alterar el orden institucional, trazado en la Carta, pues con este de suyo se generar�an consecuencias contrar�an a aquella finalidad.Allegislador excepcional le esta prohibido, por no estarle permitido,extender o ampliar jurisdicci�n de juzgamiento punible de civiles a los militares, quienes, seg�n la raz�n de ser de la propia Carta, no la tienen ni deben poder tenerla.

En consecuencia, tanto el gobierno al expedir el Decreto Legislativo n�mero 1057 de 1984, como la Corte al haberlo ungido de validez por mayor�a, en las partes cuestionadas, han confundido la facultad que en la Constituci�n se otorga al legislador ordinario, o a�n al excepcional, en el art�culo 58 superior, de extender, variar o distribuir la competencia de juzgamiento punible bajo la �gida del juez propio o juez constitucional, con la atribuci�n inconstitucional que entrego a los jueces y tribunales militares para juzgar por delitos a civiles, mediante la cual se extendi� o amplio la jurisdicci�n, y no solo la competencia ni el mero procedimiento dentro de aquella, en evidente desobediencia al mandato de los art�culos 2�, 26, 55 y 58 de la Constituci�n.

2� Solamente en dos casos, por expresa excepci�n frente a dichos preceptos, autoriza el Constituyente a los militares para desempe�ar funciones de juzgamiento punible. El uno es supletivo, el otro ordinario, pero ambos circunstanciales. Adem�s, ninguno es extensivo a los civiles. Pues los dos se refieren exclusivamente al juzgamiento de militares por militares: el uno, cuando por razones de insubordinaci�n o amotinamiento militar, hall�ndose frente al enemigo, y para mantener el orden, los militares pueden poner penas in continenti (C. N. art�culo 27), y el otro, cuando los militares juzgan militares que en servicio activo y por raz�n del mismo comenten delitos (C. N. art�culo 170). No hay m�s.

Como se ve, el Constituyente es el �nico que puede establecer excepciones al art�culo 58 de la Carta que le impide al legislador la ampliaci�n de la jurisdicci�n punible a autoridad no judicial, y para establecerlas en relaci�n con la autoridad militar tuvo que consignarlo en forma expresa e inequ�voca en los art�culos 27-2 y 170 de la Carta. Si estas disposiciones no existieran, de seguro tampoco podr�an los militares en esos se�alados casos asumir jurisdicci�n judicial punible.

1� Reacu�rdese adem�s que seg�n el mandato perentorio del art�culo 168 de la Constituci�n, "la fuerza armada no es deliberante" , es decir, que sus integrantes, dada la estructura propia de la organizaci�n militar, atendidas las finalidades especificas que suponen la elevada misi�n entregada a ellos por la Carta de defender por las armas la independencia nacional, las instituciones patrias y la integridad territorial, y habida consideraci�n de la respetuosa y adem�s respetable disciplina jerarquizada que exige subordinaci�n del inferior al superior, por todo eso, mientras se encuentren en servicio activo, no son los indicados para desempe�ar la tarea de juzgar civiles, cuyo presupuesto institucional y funcional es diferente puesto que supone una organizaci�n judicial aut�noma y autarqu�a en la que el juez tenga una actitud deliberante.

N�tese que seg�n el propio Diccionario de la Academia de la Lengua, "juzgar es deliberar, quien tiene autonom�a para ello, acerca de la culpabilidad de alguno, o de la raz�n que le asiste en cualquier asunto y sentenciar lo procedente".

As� como los jueces no pueden ser competentes o aptos para asumir id�neamente las funciones de defensa reconocidas a las Fuerzas Armadas, el Constituyente considera igualmente incompatible para los militares la funci�n de juzgar civiles. Obviamente, ni mas faltaba sostener el exabrupto, no porque los insignes y valiosos integrantes de la fuerza p�blica no lo puedan hacer. No: la limitaci�n para militares y jueces no es humana sino institucional. Sino porque en virtud de la incompatibilidad de las tareas asignadas a unos y otros, la Carta no les permite a los militares hacerlo mientras se hallen en servicio activo.

2� As� entonces, fuera de las dos expresas y limitad�simas excepciones constitucionales citadas (art�culos 27-2 y 170), que en vez de ampliar para los militares la jurisdicci�n judicial punible sobre civiles, ratifican el mandato de los art�culos 2�, 26, 55 y 58 en favor de los jueces, no hay otra, y no siendo de aquellas las consignadas en el Decreto Legislativo n�mero 1057, este es inconstitucional, en las partes se�aladas.

1� Pero hay algo mas, que convierte en axioma la evidencia y que impide interpretar que pueda volverse general en tiempo de no paz lo que es excepcional para todo tiempo: es el mandato arm�nico que envuelven los art�culos 61 y 121 de la Constituci�n, con los cuales se cierran las puertas al legislador excepcional de estado de sitio con el prop�sito de evitar que a�n en tiempo de no paz se rompa el hermetismo constitucional a los derechos del debido juez y del debido proceso en materia penal.

De conformidad con el art�culo 61, ni en tiempo de paz ni en tiempo de no paz puede ejercerse simult�neamente la autoridad judicial y la militar, sino apenas en tiempo de no paz la autoridad militar junto con la civil o pol�tica, o a�n la judicial concurrente con la civil. Armonizado este con el inciso primero del art�culo 121, ti�nese que durante el estado de sitio "el gobierno (solo) tendr�, adem�s de las facultades legales (es decir, adem�s de las que ordinariamente tiene el legislador), las que la Constituci�n autorizapara tiempos de guerra o de perturbaci�n del orden p�blico (y no las no autorizadas expresamente por ella) y las que, conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes (que hoy es el multilateral Derecho Internacional General o Derecho Ecum�nico de los Derechos Humanos) rigen para la guerra entre naciones".

No cabe pues dentro de la l�gica ni en la Constituci�n afirmar que la prohibici�n del art�culo 61 de la Carta de ejercer coet�neamente en tiempo de paz la autoridad pol�tica o civil junto con la judicial, o la autoridad pol�tica o civil junto con la militar, permita inferir que en tiempo de no paz si se puede desempe�ar simult�neamente la judicial y la militar.

No cabe dentro de la l�gica porque esta es una conclusi�n contraria a los principios l�gicos de identidad y de no contradicci�n, seg�n los cuales los sujetos y predicados deben ser los mismos en la afirmaci�n y en la negaci�n, y no correlaciones que al ser negadas (autoridad pol�tica respecto de autoridad militar, o autoridad pol�tica respecto de autoridad judicial) resultan distintas al ser afirmadas (autoridad judicial respecto de autoridad militar), y que fue lo afirmado en la sentencia de mayor�a, pues una Cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo un mismo concepto (principio de identidad), y dos cosas distintas a una tercera no pueden ser iguales entre si (principio negado de no contradicci�n).

Tampoco cabe la conclusi�n del fallo en la Constituci�n, porque el inciso transcrito del art�culo 121 solo permite al gobierno en estado de sitio ejercer las atribuciones "autorizadas" y no las que no lo est�n expresamente, y no puede entenderse como autorizado bajo un r�gimen jur�dico de excepci�n lo que es distinto a lo prohibido.

De no, habr�a que concluir en el absurdo de que lo dispuesto en el art�culo 43 dela Carta, en el que con similitud a lo ordenado en el 61 se ordena que"en tiempo de paz"solo el Congreso, las Asambleas o los Concejos pueden imponer contribuciones, dar�a lugar a que en tiempo de no paz, por no estar prohibido, tambi�n podr�an los militares"imponer contribuciones". No creemos que este sea el futuro de la jurisprudencia.

1� Ante la irresistible y axiom�tica fundamentaci�n precedente a la luz de la Constituci�n, tuvo que acudirse tanto en el fallo como en el escrito el honorable Conjuez a otras argumentaciones. Ante ellas manifestamos nuestro respeto e inclinaci�n como ciudadanos, m�s no nuestro acuerdo como Magistrados en sede de control de constitucionalidad.

Dadas nuestras razones hubo de afirmarse por parte del ilustre Conjuez, doctor Gonzalo Vargas Rubiano, en el voto escrito de desempate, que "es necesario debordar los cuadros de la pura estimativa jur�dica para situarnos en el plano de la realidad social" y colocarle "los cien ojos de Argos" a "los jueces estadistas" (expresi�n esta que tambi�n trae en cita el fallo), lo cual igual quedo valiendo como atribuci�n no solo para los honorables Magistrados que fallaron la constitucionalidad del Decreto n�mero 1057 de 1984, en los apartes referidos, sino para los"jueces militares que con la sentencia tambi�n en "jueces estadistas" se tornaron.

2� La doctrina absolutista emp�rica del siglo XVIII, puesta en practica por Richelieu, de"la idea de la raz�n de Estado", conforme a la cual este es fin y no medio del querer social, y que diera en poco tiempo lugar a que mas tarde el monarca Luis XIV expresara:"L`Etat c'est moi", fue precisamente la abolida por la del Constitucionalismo, que genero Constituciones bajo principios nuevos y distintos como como la nuestra corresponde a la Corte guardar. Mucho despu�s, en los albores del presente siglo, aquella doctrina fue reinvidicada con la teor�a de Karl Schmitt sobre el "decisionismo", seg�n la cual "el soberano es pol�tico y es �nicamente el que decide en periodos de crisis que es lo mejor para salvar a su sociedad", que dio lugar e inspiraci�n a los desbordamientos de la "mera estimativa jur�dica" del estado de derecho, sustituido por el estado totalitario de Alemania y de Italia en los contornos de la segunda guerra mundial, y que concluyo con el ideario siguiente dirigido al gobernado: "tu no eres nada, el Estado lo es todo"...

3� Argumentos meramente apreciativos o de conveniencia tambi�n se han aducido: que la rama jurisdiccional se halla "en estado de completa indefensi�n", que "sus integrantes se encuentran inermes ante las amenazas y agresiones contra ellos y sus hogares", que "su misi�n a veces es un verdadero tormento" que en tales condiciones se justifica"dar a la sociedad cierta sensaci�n de sosiego", que "la justicia civil es lenta en su andar" y la militar es celebre, que por lo tanto aquella es ineficaz y esta eficiente e id�nea. Todo esto puede interpretarse como contra�do al siguiente aforismo: los Jueces Civiles contribuyen con su lentitud, indefensi�n e ineficiencia al desasosiego social y son factor perturbador o por lo menos obstaculizador del orden p�blico.

Las consecuencias de las precedentes estimaciones son de incalculable trascendencia.

Pero para los meros efectos de este Salvamento de Voto, la respuesta a ellas, unas sostenidas en el fallo y otras en el voto escrito de desempate, es una pregunta: �Acaso entonces el orden institucional prescrito en la Carta, o sea la propia Constituci�n, es causal de desasosiego y de alteraci�n del orden p�blico y debe desbordarse para adecuar el control constitucional a una circunstancialmente pretendida realidad social Si la respuesta fuere .afirmativa, sobrar�a la Constituci�n y la rama judicial instituida por ella no solo para proteger a los habitantes en sus derechos (art�culo 16), sino para que sus funcionarios tambi�n reciban protecci�n y apoyo presupuestal y t�cnico para poder ejercer su "deber social" (art�culo 16) de "administrar justicia" como "servicio p�blico de cargo de la Naci�n", (art�culo 58), y sobrar�an entonces tambi�n tanto el juez como al control de constitucionalidad, y por ende no solo este salvamento sino el fallo.

Obviamente a eso no se quiso llegar. Pero el riesgo es que aunque no se hayan querido ciertos resultados, estos se lleguen a producir mas all� de la voluntad del que sin buscarlos los favoreci�. Es insustituible por lo tanto la regla de oro del control constitucional: la intemporabilidad de su verdad como raz�n y fuente de su misi�n institucional e hist�rica. Cuantas brechas han quedado abiertas sin que se pueda luego contener el desbordante caudal que ocasiona el control flexible.

4� Dejase en claro adem�s que en la Sala Plena se demostr� a quienes sosten�an lo contrario, que seg�n rigurosa investigaci�n cient�fica de campo, el rendimiento judicial de los jueces ordinarios fue ostensiblemente superior, en mas de cuatro a uno, al de la justicia penal militar respecto de delitos cometidos por civiles, con lo cual quedo sin piso la argumentaci�n subjetiva de la lentitud e ineficacia de la rama jurisdiccional, frente a la justicia penal militar.

No sobra mencionar la cuota de sacrificios aportada con abnegaci�n por tantos funcionarios honestos y eficaces que mantienen el buen nombre de la justicia y que en esta tarea han desafiado y superado desamparos, hostilidades y faltas inexplicables de colaboraci�n, la cual por mandato de la Carta debe existir. Reflexi�nese sobre esto: para que haya justicia, para que esta se administre pronta y cumplidamente, el remedio no esta en suprimirla o sustraerla de la gesti�n del juez constitucional, sino en apoyarla, protegerla y perfeccionarla. Adem�s, afirmar que mientras la justicia no este protegida debidamente es mejor mantener al pa�s en estado de sitio para poder otorgarla a la fuerza p�blica, da lugar al corolario contraevidente de sostener la necesidad indefinida de estados de excepci�n.

5� Naturalmente, al juez constitucional le esta ordenado entender la Constituci�n como un todo, esto es, no solo como una normaci�n jur�dica declarativa, sino tambi�n como una ideolog�a o doctrina configurada y cimentada en s�lidas garant�as, una de ellas la de la penolog�a judicial por la libertad, como raz�n de ser del estado de derecho que sigue siendo el reflejo de la raz�n y del querer mismo de la sociedad, siendo este si y no el buscado por el insigne Conjuez, "el sentido social del control constitucional". Y entendida adem�s la Constituci�n, claro esta, como pol�tica, esto es, como la Constituci�n misma de la sociedad pol�tica, la cual se da cuerpo seg�n su estructura, su sentir y su querer por medio de unas instituciones de poder conforme a una doctrina que se plasma normativamente para su limitado ejercicio.

No se olvide entonces que el juez de constitucionalidad, por mas juez estadista que se pretenda, no deja de ser juez y debe guardar y no reformar la Constituci�n, ni justificar lo que contra ella se disponga, pues esta le ordena ante todo ser lo primero y no lo segundo, y para eso lo instituye. De no quererlo, o de querer otra cosa, el Constituyente lo suprimir�a.

Sin tanto merodeo, entonces, por donde se le mire a nuestra Constituci�n, y por mas que a ella se le quiera haber decir lo contrario de lo que ella es: pol�tica, jur�dica y doctrinariamente, el hecho es que, la jurisdicci�n penal solo corresponde a los JuecesConstitucionales" o "Jueces Propios".

Este axioma que frente al sentido com�n y semantico podr�a resultar tautol�gico, pues solo repite lo que la Constituci�n, sin embargo, dadas las afirmaciones que en contrario se han hecho y las determinaciones que se han tornado con fuerza de verdad juzgada o legal, debe aqu� reafirmarse por seguir siendo el elemento ineludibledel afianzamiento institucional de la libertad humana, del servicio p�blico y debersocial de la justicia, del derecho al debido juez y al debido proceso, o sea, del derecho a laConstituci�n.

Manuel Gaona Cruz, Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderon Botero, Gustavo Gomez Vel�squez, �lvaro Luna Gomez, Juan Hern�ndez S�enz, Carlos Medell�n, Ricardo Medina Moyano, Alfonso Reyes Echand�a, Jorge Salcedo Segura, Nicol�s P�jaro Pe�aranda.

Como quiera que el contenido de este Decreto es sustancialmente id�ntico al del Decreto n�mero 747 de 1984, respecto del cual manifestamos nuestro disentimiento, hemos de reiterarlo ahora, as�:

"Compete examinar a la Corte la relaci�n de conexidad que debe existir entre los factores reconocidos oficialmente como alteradores del orden p�blico y determinadores del estado de sitio y los Decretos emitidos por el gobierno para lograr la superaci�n de aquellos obst�culos, si bien el examen de tal conexidad no ha de tener el rigor constitucionalmente exigido para la situaci�n del estado de emergencia econ�mico o social del art�culo 122 de la Carta.

"Pues bien, nos parece que en el presente caso ninguna relaci�n de conexidad existe entre los fen�menos que dieron lugar a la actual declaratoria de estado de sitio y el cumplimiento de las normas del C�digo de Justicia Penal Militar sobre los procedimientos de Consejos Ordinarios o Verbales de Guerra para el juzgamiento de los delitos descritos en aquel estatuto y cometidos por militares.

"La decisi�n de investigar y fallar por el procedimiento de los Consejos Verbales de Guerra hechos punibles que se adelantaban por el mecanismo de los Consejos de Guerra ordinarios, implica que para el gobierno la actual utilizaci�n de este procedimiento es incompatible con el estado de sitio, porque influyo en su declaratoria y porque no es posible regresar a la normalidad mientras se apliquen las normas legales que lo regulan. Ninguno de los dos supuestos tiene validez; para llegar a esta conclusi�n basta considerar que estos dos mecanismos procesales se crearon precisamente para que funcionasen en situaciones de anormalidad social; por eso se los llama Consejos de Guerra y por eso se aplican hechos punibles cometidos por militares en ejercicio de sus funciones.

"Es verdad que el Gobierno es soberano en la escogencia de las medidas que considere eficaces para conjurar la alteraci�n del orden p�blico y que en esta Orbita de discrecionalidad no ha de penetrar la Corte, salvo en dos aspectos: el de la conexidad del instrumento legal plasmado en el Decreto de estado de sitio con los factores que lo generaron y el de la incompatibilidad de la disposici�n legal suspendida con el retorno a la normalidad, cuestiones ambas que pertenecen a la esfera del control constitucional de esta Corporaci�n por mandato del propio art�culo 121 de la Carta".

Nuestro disentimiento se extiende, adem�s a la expresi�n "y personal civil al servicio de las Fuerzas Armadas", del art�culo 1� que consideramos igualmente inconstitucional por violaci�n de los art�culos 61 y 170 de la Carta Fundamental, por las razones que aparecen extensamente consignadas en el salvamento de voto al Decreto n�mero 1042 de 1984.

Reitero, a manera de aclaraci�n de mi voto en este fallo, lo que dije, con igual prop�sito, en el proceso n�mero 1200 (166-E, revisi�n constitucional del Decreto Legislativo n�mero 1056 de 4 de mayo de 1984):

"He votado afirmativamente la parte resolutiva del presente fallo, mediante el cual se declara la exequibilidad del Decreto n�mero 1056 de 4 de mayo de 1984, porque entiende que, al haber decidido la Corte, con la participaci�n del Conjuez doctor Gonzalo Vargas Rubiano, la constitucionalidad del Decreto n�mero 1042 de 2 de mayo del presente a�o, por medio del cual se atribuyo competencia, durante el tiempo de estado de sitio, a la Justicia Penal Militar para conocer de procesos que se adelanten por los delitos que define y sanciona el Estatuto Nacional de Estupefacientes (Decreto n�mero 1188 de 1974), esta determinaci�n produce efectos de cosa juzgada en relaci�n con el Decreto cuya constitucionalidad se analizo en el presente expediente.

"En otras palabras, para mi criterio, la decisi�n que ahora voto en forma afirmativa tiene todo el alcance, sentido y significado, as� sus t�rminos sean otros, deun"est�se a lo resuelto" en la Sentencia n�mero 57 de 3 de julio de 1984 (Proceso n�mero 1198 164-E), esto es, la que declara ajustado a la constituci�n el citado Decreto.

"Ello, por cuanto el aspecto jur�dico vinculado a ambos procesos de revisi�n constitucional es el mismo, o sea la competencia de la Justicia Penal Militar para el juzgamiento de civiles durante el tiempo de estado de sitio. Obvio que por delitos diferentes y con modalidades procedimentales diversas, pero, de todas maneras, sobre el mismo presupuesto jur�dico de la competencia por v�a de excepci�n.

"En esas condiciones encuentro que aquella determinaci�n, expresi�n de la voluntad mayoritaria de la Corte, aunque no fue adoptada con mi voto afirmativo obliga mi acatamiento y me impone decidir, como Juez de constitucionalidad, el presente caso en igual forma.

"Es que, en trat�ndose del juicio de constitucionalidad y particularmente del de revisi�n de los Decretos expedidos por el gobierno dentro del marco del estado de sitio, los presupuestos jur�dicos de la llamada"cosa juzgada"(res iudicata) no pueden operar en la misma estricta forma como act�an respecto de otra clase de procesos.

"En efecto, los elementos de la cosa juzgada, tal como tradicionalmente se les ha conocido, son:

"Pues bien, este tercer requisito no puede ser tenido en cuenta en los procesos de constitucionalidad por cuanto en ellos no hay partes propiamente dichas, esto es, en el sentido tradicional como se las toma en procesos de otra naturaleza y no simplemente limitada a la iniciativa de promover la acci�n.

"El objeto, en ellos, viene a estar constituido por la norma legal demandada o que se revisa.

"Y la causa petendi resulta ser la que motive) al actor para demandar, o la que obliga al Gobierno a enviar a la Corte ciertos Decretos para revisi�n (los expedidos en virtud de los art�culos 121 y 122 de la Constituci�n).

"Respecto de la identidad del objeto, cabe, a mi juicio, una amplitud en su consideraci�n, a efecto de entenderla referida al principio jur�dico contenido en la disposici�n, a la materia a que ella se refiere. Dicho de otra manera, el objeto es la norma sustancialmente considerada.

"Desde este punto de vista, la esencialidad de una disposici�n puede encontrarse contenida en diferentes leyes o decretos demandados, o sometidos a revisi�n en el caso de los �ltimos, y no repugna jur�dicamente, seg�n mi criterio, entender que lo decidido en uno de ellos en relaci�n con materia sustancialmente igual, tenga respecto de los otros, en ese punto, alcances o incidencia de cosa juzgada material.

"Es lo que ha ocurrido, a mi juicio, en el presente caso, pues, vuelvo a repetir, lamateria examinada en ambos Decretos es la mismaen esencia esto es, la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer, durante el tiempo de estado de sitio, de delitos cometidos por civiles, y se esta, adem�s, dentro del mismo contexto o marco jur�dico, constituido por la actual declaratoria de turbaci�n del orden p�blico.

"Con todo respeto dejo en esta forma aclarado mi voto afirmativo por la parte resolutiva de la sentencia. La fundamentaci�n o motivaci�n del mismo la constituyen las apreciaciones hechas".

En el caso presente cabe una consideraci�n m�s para predicar la existencia de cosa juzgada material y es la de que la Corte, mediante sentencia de 4 de octubre de 1971, declare) constitucional el art�culo 308 del C�digo de Justicia Penal Militar, cuyo numeral 2� dice:

"La jurisdicci�n Penal Militar conoce: De los delitos establecidos en las leyes penales comunes cometidos por militares en servicio activo o por civiles que estar al servicio de las Fuerzas Armadas, en tiempo de guerra, conflicto armado, turbaci�n del orden p�blico o conmoci�n interior" (subrayas fuera de texto).

"Consideraci�n duod�cima....el ordinal 2� es EXEQUIBLE, ya que se trata de delitos cometidos en tiempo de guerra, conflicto armado o turbaci�n del orden p�blico, por militares en servicio activo o por civiles que est�n al servicio de las Fuerzas Armadas.

"Son tres situaciones de emergencia que se rigen por estatutos legales de excepci�n, de conformidad con el art�culo 121 de la Constituci�n" (se refiere al art�culo 308).

"Art�culo 308 del C�digo de Justicia Penal Militar. Es exequible el ordinal segundo de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, consideraci�n duod�cima" (G. J. Tomo CXXXVIII, n�meros 2340, 2341 y 2342, enero a diciembre de 1971, paginas 415 y 417).

De tal manera que la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer, en tiempo de estado de sitio, de delitos comunes cometidos por militares y civiles al servicio de las Fuerzas Armadas ya hab�a sido encontrado acorde con la constituci�n por la Corte.

Entonces, en realidad la materia nueva del presente Decreto se refiere al cambio de un procedimiento por otro, pero siempre dentro de la orbita del C�digo de Justicia Penal Militar.