300Corte SupremaCorte Suprema300300150231036 (127E).Luis Carlos Sáchica198314/03/19831036 (127E)._Luis Carlos Sáchica_1983_14/03/198330015023EMERGENCIA ECONOMICA. REDISTRIBUCION DE LA PARTICIPACION EN EL IMPUESTO A LAS VENTAS. PROGRAMAS DE INVERSION DEL ESTADO. Exequible el Decreto número 232 de 1983. Corte Suprema de Justicia Sala Plena Sentencia número 21. 1983
Revisión constitucional del Decreto número 232 de 1983, "por el cual se redistribuye la participación en el impuesto a las ventas y se dictan otras disposiciones".Identificadores30030015024true88596Versión original30015024Identificadores

Norma demandada:  Revisión constitucional del Decreto número 232 de 1983, "por el cual se redistribuye la participación en el impuesto a las ventas y se dictan otras disposiciones".


EMERGENCIA ECONOMICA. REDISTRIBUCION DE LA PARTICIPACION EN EL IMPUESTO A LAS VENTAS. PROGRAMAS DE INVERSION DEL ESTADO.

Exequible el Decreto número 232 de 1983.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 21.

Referencia: Expediente número 1036 (127-E).

Revisión constitucional del Decreto número 232 de 1983, "por el cual se redistribuye la participación en el impuesto a las ventas y se dictan otras disposiciones".

Magistrado Ponente: doctor Luis Carlos Sáchica.

Aprobada por Acta número 19 de 14 de marzo de 1983.

Bogotá, catorce (14) de marzo de mil novecientos ochenta y tres (1983).

I. ANTECEDENTES:

De conformidad con lo prescrito en el parágrafo del artículo 122 de la Constitución, el ejecutivo, por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, hizo llegar oportunamente a la Corte copia del Decreto de la referencia.

I. El texto del Decreto es el siguiente:

«DECRETO NUMERO 232 DE 1983

(febrero 4)

Por el cual se redistribuye la Participación en el Impuesto a las Ventas y se dictan otras disposiciones

El Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades que le confiere el artículo 122 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto número 3742 de 1982,

DECRETA:

Artículo 1° A partir de la vigencia fiscal de 1983 la participación en el Impuesto a las Ventas de que tratan las leyes 33 de 1968, 46 de 1971, 22 de 1973 y 43 de 1975, continuará en el 30% y se distribuirá de la siguiente forma:

a) El 25.0% entre el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios de los Departamentos, que será girado por la Nación a ellos para atender gastos de funcionamiento y de inversión;

b) EI 1.5% entre las Intendencias y Comisarias, que será girado por la Nación directamente a las Tesorerías Intendenciales. y Comisariales;

c) El 3.5% para los Departamentos con destino a las cajas de Previsión Seccionales o para los presupuestos de éstos cuando atiendan directamente el pago de las prestaciones sociales.

Parágrafo. Para la distribución de la participación en el impuesto a las ventas de que tratan los literales a) y c) del presente artículo, el 30% de la misma se asignará por partes iguales entre el Distrito Especial de Bogotá y los Departamentos y el 70% restante proporcionalmente a la población de estas entidades territoriales, conforme al censo de 1973 elaborado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

La Participación prevista en el literal b) se distribuirá por partes iguales entre las Intendencias y las comisarías, cualquiera que sea su población.

Artículo 2° De las transferencias que deban hacerse por concepto de la participación del impuesto a las ventas al Distrito Especial de Bogotá y a los Municipios de los Departamentos, la Nación hará las siguientes retenciones.

1. Para municipios entre 100.000 y 500.000 habitantes el 10% en 1983, el 20% en 1984 y el 30% en 1985 y los años siguientes; y

2. Para municipios de más de 500.000 habitantes el 15% en 1983, el 30% en 1984 y el 50 % en 1985 y los años siguientes.

Las sumas retenidas serán giradas directamente por la Nación a los Fondos Educativos Regionales, FER, del Distrito Especial de Bogotá o del Departamento al que pertenezcan los respectivos municipios.

Artículo 3° Del total de recursos destinados por este Decreto a los Fondos Educativos Regionales, FER, no menos del 70% se destinará a atender los costos de los servicios personales de los empleados docentes y administrativos de dichos Fondos y el porcentaje restante de acuerdo a la distribución que establezca anualmente el Ministerio de Educación Nacional.

Artículo 4° El Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarias, DAINCO, elaborará conjuntamente con éstas sus planes y progrmas de obras públicas y de desarrollo económico y social para la utilización de los recursos de la participación en el Impuesto a las Ventas de que trata este Decreto, pudiéndose asignar hasta un 20% veinte por ciento al año para gastos de funcionamiento.

Artículo 5° Las plantas de personal docente y administrativo de los Fondos Educativos Regionales, FER, previo certificado de disponibilidad presupuestal, serán aprobadas mediante decreto del Gobierno Nacional, que deberá llevar las firmas de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional y del jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil.

Artículo 6° Cualquier nombramiento de personal docente o administrativo en los Fondos Educativos Regionales, FER, por fuera de las plantas de personal, será de cargo del presupuesto departamental respectivo, sin que en ningún caso la Nación pueda asumir los costos presentes o futuros que conlleve.

Artículo 7° A las Juntas Directivas de los Fondos educativos Regionales, FER, concurrirá con voz y voto un representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo 8° El Gobierno Nacional procederá a revisar los contratos suscritos con los Departamentos para la administración de los Fondos Educativos Regionales, FER, a fin de acordar su funcionamiento a las normas legales pertinentes y procurar un adecuado y eficiente manejo del gasto público.

Artículo 9° Autorizase al Gobierno Nacional para realizar las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Decreto.

Artículo 10. EI presente Decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase

Dado en Bogotá, D. E, a 4 de febrero de 1983.

BELISARIO BETANCUR

El Ministro de Gobierno,Rodrigo Escobar Navia, el Ministro de Relaciones Exteriores, RodrigoLloreda Caicedo, el Ministro de Justicia, Bernardo Gaitán Mahecha, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Edgar Gutiérrez Castro, el Ministro de Defensa Nacional, General FernandoLandazábal Reyes, el Ministro de Agricultura, Roberto Junguito Bonett, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Jaime Pinzón López, el Ministro de Salud, Jorge García Gómez, el Ministro de Desarrollo Económico, Roberto Gerléin Echeverría, el Ministro de Minas y Energía, Carlos Martínez Simahan, el Ministro de Educación Nacional, Jaime Arias Ramírez, el Ministro de Comunicaciones, Bernardo Ramírez Rodríguez, el Ministro de Obras Públicas y Transporte, José Fernando Isaza».

En relación con el Decreto que se examina no se presentó memorial alguno de coadyuvancia ni de impugnación.

II. EL PROCURADOR

El jefe del Ministerio Público reitera ante la Corte su petición de cambiar la jurisprudencia a fin de que las decisiones de constitucionalidad sobre decretos de emergencia económica no sean absolutas y permitan ulterior acción de inconstitucionalidad por motivos diferentes a los examinados.

2. Considera que el Decreto 232 es inconstitucional en sus artículos 1° y 4° y constitucional en los demás. En relación con la propuesta de inexequibilidad, expresa textualmente:

«Empero, este Despacho estima que las disposiciones contenidas en los artículos 1° (incluido su parágrafo), 2°, 3° y 4° del decreto en revisión, carecen de conexión específica y directa con la situación descrita en el Decreto número 3742 de 1982. En las disposiciones mencionadas se establece: El porcentaje en que el Distrito Especial, 'los municipios de los departamentos' (para excluir los municipios de los territorios nacionales), las intendencias y comisarías, y `los departamentos...', recibirán participaciones de los recaudos nacionales por concepto de impuesto a las ventas (artículo 1°); las retenciones aplicables a dichas transferencias y su destinación (artículos 2° y 3°); y la utilización que las intendencias y comisarías podrán dar a los recursos que les otorga el mismo decreto, así como la forma en que se dispondrá ésta (artículo 4°).

Cuando, como en este caso, la situación de déficit fiscal afecta tanto a la Nación como a los Departamentos, Municipios y aun a las entidades descentralizadas por servicios (Considerando 5° del Decreto número 3742 de 1982) no puede esperarse, racionalmente, una contribución positiva a la superación de dicha situación deficitaria, por el mero hecho de que se trasladen recursos de unas a otras entidades de derecho público. Distinto sería el caso si el déficit fiscal denunciado por el Gobierno afectara solamente a la Nación, porque entonces sería explicable que, como se dispone en el Decreto en revisión, se haga contribuir a los municipios a la financiación de una entidad desconcentrada del orden nacional, como son los Fondos Educativos Regionales. Mas esa no fue la situación planteada en el decreto declarativo. Habría también conexión directa y específica sí, por ejemplo, se hubiera planteado una crisis derivada de la ausencia de recursos para la financiación del servicio educativo pero, evidentemente ello tampoco sucedió.

En conclusión, este Despacho, aunque no desconoce las razones de conveniencia que pudieron inspirar las disposiciones contenidas en los artículos 1° a 4° del Decreto en mención, considera que carecen de conexión directa y específica con la situación que determinó la declaración del estado de emergencia y no advierte que de ellas puede esperarse un resultado positivo en la superación de la crisis denunciada por el Gobierno».

3. Encuentra, en cambio, que lo dispuesto en los artículos 5°, 6°, 7° y 8° se halla en conexión directa y específica con la situación que determinó el estado de emergencia, pues responde a la necesidad de imponer controles administrativos para asegurar el adecuado manejo de sus recursos por parte de los fondos educativos regionales, cuales son los de aprobar mediante decreto del gobierno las plantas de personal docente y administrativo (artículo 5°); prohibir a la Nación asumir los costos derivados de nombramientos de personal cuando se hagan por fuera de las plantas (artículo 6°); representación del Ministerio de Hacienda en las juntas directivas de los FER (artículo 8°) y revisión de contratos con los departamentos sobre administración de los FER, por parte del Gobierno (artículo 9°).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Por ser el examinado un decreto de emergencia económica expedido con fundamento en las atribuciones señaladas en el artículo 122 de la constitución, y en desarrollo del Decreto número 3742 de 1982 que la declaró, es competente la Corte para conocer sobre su exequibilidad según lo previsto en dicho precepto y en el 214 de la misma.

Se dispone en los incisos 2° y 3° del artículo 182 de la Carta, sobre situado fiscal, lo siguiente:

Salvo lo dispuesto en la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, determinará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y costos de los mismos, y señalará el porcentaje de ingresos ordinarios de la Nación que deba ser distribuido entre los departamentos, las intendencias y comisarías y el Distrito Especial de Bogotá para la atención de sus servicios y de los de sus respectivos municipios, conforme a los planes y programas que se establezcan.

El treinta por ciento de esta asignación se distribuirá por partes iguales entre los departamentos, intendencias y comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, y el resto proporcionalmente a su población.

En desarrollo del mandato constitucional precedentemente transcrito se expidió la Ley 46 de 1971, sobre "situado fiscal", según la cual, en lo pertinente, a partir de 1973 en la Ley de Presupuesto debe apropiarse como mínimo el 13% de los ingresos ordinarios de la Nación, para ser distribuido entre las entidades territoriales, distintas de los municipios, mencionadas en el artículo 182 de la Carta, en la siguiente forma: el 30% dividido por partes iguales entre todas esas entidades territoriales (situado fiscal territorial o geográfico) y el 70% en proporción a su población (situado fiscal de población o demográfico). Los ingresos del situado obtenido por cada entidad territorial se invertirán en los servicios de educación (74%), administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER), y de salud pública (26%) por intermedio de las Seccionales de salud. El tope máximo del situado fiscal quedó previsto en el 25% del total de los ingresos de la nación.

En forma específica, el artículo 8° de dicha Ley estableció que "la participación del impuesto sobre las ventas de que trata la Ley 33 de 1968, será distribuida por los departamentos en su totalidad entre los municipios, proporcionalmente al número de habitantes de cada uno de éstos", y derogó la limitación del artículo 2°, parágrafo 3° de la Ley 33 de 1968, sobre participación de capitales de departamento en el impuesto sobre las ventas.

Posteriormente se expidió la Ley 22 de 1973, en cuyo artículo 10 se dispuso que "los giros que haga la nación, inclusive los pendientes de pago correspondientes a 1973, por la participación de impuestos a las ventas, se efectuarán en la siguiente forma: el 26.4% a los departamentos con destino a las Cajas de Previsión Seccionales o a los presupuestos de éstos cuando atienden directamente el pago de prestaciones, y el 73.6% restante se girará directamente a los municipios". Según el parágrafo del mismo artículo, el gobierno podía emitir bonos de desarrollo económico para dar cumplimiento a los giros autorizados por ley, cuando así lo solicitaren los gobernadores o alcaldes.

Entró luego a regir la Ley 43 de 1975, por la cual se "nacionalizó" la educación primaria y secundaria que venían prestando las entidades territoriales distintas de los municipios.

En el artículo 8° de esta Ley se determinó:

«Artículo 8° Para atender a los gastos de funcionamiento (personal) a que se hace referencia, como a la construcción, terminación, reparación y dotación, programaciones educativas y demás aspectos similares, de los planteles relacionados en esta ley, redistribúyese la participación en el impuesto a las ventas de que tratan las leyes 33 de 1968, 46 de 1971 y 22 de 1973, a partir del 1° de octubre de 1975 y hasta el 31 de diciembre de 1980, en la siguiente forma:

a) El 4.92% para los citados gastos de educación, que la Nación girará directamente al Ministerio de Educación;

b) El 3% para los departamentos, con destino a las Cajas de Previsión Seccionales o para los presupuestos de éstos cuando atiendan directamente el pago de las prestaciones;

c) El 22.08% para los municipios, que será girado por la Nación directamente a ellos, por mensualidades.

En el parágrafo 3° del mismo artículo, se dispuso:

Parágrafo 3° A partir del 1° de enero de 1981, la participación en el impuesto a las ventas se distribuirá en la siguiente forma: 3% para los departamentos, con destino a las cajas de previsión seccionales o para los presupuestos de éstos cuando atiendan directamente el pago de las prestaciones, y 27% para los municipios, que será girado por la Nación directamente a ellos, por mensualidades.

Y según el parágrafo 4 del mismo precepto se dijo:

Parágrafo 4° Para la liquidación de la distribución del 30% de la participación en el impuesto a las ventas, la Nación seguirá procediendo así: el 70% en proporción a los habitantes de los departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, de acuerdo con el último censo de población elaborado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), legalmente aprobado y el 30%, entre estas mismas entidades por partes iguales.

El artículo 10 de la misma Ley, dispone:

En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios, podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria; ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional».

En el artículo 4° del Decreto-ley número 102 de 1976 tiene dispuesto, en lo pertinente de sus literales e) y f), que es función de las Juntas Administradoras de los FER, "proponer al Ministerio de Educación la planta de personal del Fondo señalando las funciones de los cargos" (letra e), y "proponer anualmente al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Educación, la creación de los nuevos cargos docentes y administrativos que requieran para el funcionamiento normal de los planteles educativos nacionales de la respectiva entidad territorial, cuya administración haya asumido el F. E. R.".

El artículo 5° del mismo Decreto-ley número 102, establece:

Artículo 5° Con cargo a los recursos de los FER no se podrán crear obligaciones ni hacer gastos por concepto del pago de maestros o profesores, sin que la creación de los respectivos cargos o plazas haya sido hecha en los términos señalados en el artículo anterior".

Y, finalmente, en el artículo 1° del Decreto de Emergencia Económica número 232 objeto de examen, se establece:

Artículo 1° A partir de la vigencia fiscal de 1983 la participación en el impuesto a las ventas de que tratan las Leyes 33 de 1968, 46 de 1971, 22 de 1973 y 43 de 1975, continuarán en el 30% y se distribuirá en la siguiente forma:

a) El 25% entre el Distrito Especial de Bogotá y los municipios de los departamentos, será girado por la Nación a ellos para atender gastos de funcionamiento y de inversión;

b) El 1.5% entre las intendencias y comisarías, que será girado por la Nación directamente a las tesorerías intendenciales y comisariales;

c) El 3.5% para los departamentos con destino a las cajas de previsión seccionales o para los presupuestos de éstos cuando atiendan directamente el pago de las prestaciones sociales.

Parágrafo. Para la distribución de la participación en el impuesto a las ventas de que tratan los literales a) y c) del presente artículo, el 30% de la misma se asignará por partes iguales entre el Distrito Especial de Bogotá y los departamentos y el 70% restante porporcional mente a la población de estas entidades territoriales, conforme al censo de 1973 elaborado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

La participación prevista en el literal b) se distribuirá por partes iguales entre las intendencias y comisarías, cualquiera que sea su población».

Del anterior recuento se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1ª El artículo 1° del Decreto número 232 se limita a reiterar, sin modificarlo, el porcentaje señalado en leyes anteriores sobre participación de entidades territoriales en el impuesto a las ventas y sólo cambia su distribución. El artículo 2° regula las retenciones que hará la nación sobre las transferencias que deban hacerse por concepto de la participación del impuesto a las ventas de las entidades territoriales, según el número de habitantes y el año fiscal, con la advertencia de que las sumas retenidas serán giradas directamente por la nación a los FER respectivos. Según el artículo 4° el Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías, DAINCO, elaborará planes de obras y de desarrollo para utilizar los recursos de participación en el impuesto a las ventas. El 8° prescribe que el gobierno revisará los contratos suscritos con los departamentos sobre administración de los FER según el nuevo decreto. El 9° autoriza la realización de las operaciones presupuestales necesarias para cumplir los cometidos del decreto; y el 10 señala que el decreto rige a partir de su promulgación.

2ª Encuentra la Corte que los artículos 1°, 2°, 4°, 8°, 9° y 10 del Decreto número 232, que se acaban de relatar, se ajustan a la Constitución y deben ser declarados exequibles, por lo siguiente:

a) Porque no constituyen intromisión de las autoridades gubernamentales del orden nacional en la administración de los asuntos locales ni en la gestión autónoma presupuestal, puesto que los FER son organismos nacionales y no de entidades territoriales descentralizadas, que operan bajo el control de la Administración Nacional y no de las regionales, de una parte, y, de la otra, porque la redistribución de las transferencias, sin variar el porcentaje global de destinación, derivada de la participación de las entidades locales sobre el impuesto a las ventas que tiene cedido la nación a los entes territoriales, es un fenómeno ya regulado de "situado fiscal", que no afecta bienes ni rentas locales;

b) Porque están acordes con algunas de las motivaciones y finalidades prescritas en el Decreto número 3742 de 1982, con el que se declaró la emergencia, en virtud de que buscan dar movilidad necesaria al presupuesto general de la nación (Considerando 10), sin alterar el porcentaje global de asignación a los servicios del situado fiscal, y pretende agilizar los planes y programas de inversión del Estado, dentro de un contexto de agravación del exceso burocrático de los FER y de dificultad en la supervisión de los recaudos y destinaciones presupuestales (Considerandos 5, 7 y 11), que justifica las comentadas medidas de redistribución y de control adoptadas.

3ª De otra parte, en cuanto a lo previsto en los artículos 3°, 5° y & del Decreto número 232 que se juzga, la Corte hace notar que lo regulado en ellos ya lo estaba en similar forma en normas legales anteriores.

En efecto, en relación con lo primero, el artículo 3", que señala el guarismo de distribución sobre los recursos destinados a los FER para atender los servicios personales de los empleados docentes y administrativos de dichos fondos, se limita a dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 3° y 8° de la Ley 43 de 1975. Los artículos 5°, sobre plantas de personal de los FER, y 6°, sobre presupuesto asignado y pago de personal nombrado fuera del de planta, se contraen simplemente a reiterar lo precedentemente transcrito de los artículos 4° (e y f) y 5° del Decreto-ley número 102 de 1976 y 10 de la Ley 43 de 1975.

4° En relación con el artículo 7° es preciso observar que su contenido preceptivo no implica variación de la estructura administrativa de los FER y, por tanto, no se presenta violación del ordinal 9° del artículo 76 ni del ordinal 21 del artículo 120 constitucional, por cuanto simplemente refuerza el control de tutela de los organismos centralizados sobre aquellos entes, al adicionar su Junta Directiva con un Delegado del Ministerio de Hacienda, a fin de supervisar mejor la utilización de los recursos sobre cuya destinación y transferencia versa el decreto que se revisa, disposición que está en relación directa con las causas de orden fiscal invocadas para declarar la emergencia.

5° El Decreto número 232 de 1983 reúne las exigencias formales de constitucionalidad: invoca el Decreto número 3742 de 1982 con que se declaró la emergencia, el cual fue fallado exequible; ha sido expedido con fundamento en el artículo 122 dentro del término prescrito en el decreto declarativo, y lleva la firma del Presidente de la República y todos los Ministros. En consecuencia, por ese aspecto es constitucional.

A mérito de lo expuesto, y por las razones anotadas, la Corte Suprema de justicia, en Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional, oído el Procurador General de la Nación, y en ejercicio de sus atribuciones consagradas en los artículos 122 y 214 de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar exequible, por no ser contrario a la Constitución, el Decreto de Emergencia número 232 de 4 de febrero de 1983 "por el cual se redistribuye la participación en el impuesto a las ventas y se dictan otras disposiciones".

Cópiese, comuníquese, publíquese, infórmese al Gobierno y al Congreso, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Eduardo Gnecco Correa, Presidente, Jerónimo Argáez Castello, Luis Enrique Aldana Rozo,Fabio Calderón Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza A., José María EsguerraSamper, Dante L. Fiorillo Porras, Manuel Gaona Cruz (con salvamento de voto); Germán GiraldoZuluaga, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez (salvedad de voto); Fanny GonzálezFranco, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín (con salvamento); RicardoMedina Moyano, (con salvamento de voto); Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero,Alfonso Reyes Echandía, Luis Carlos Sáchica, Jorge Salcedo Segura (con salvamento); PedroElías Serrano Abadía, Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

Compartimos la decisión mayoritaria, por la cual se declaró exequible el Decreto de emergencia económica número 232, salvo en cuanto consideró también corno ajustado a la Constitución el artículo 7°, sin serlo a nuestro juicio. Así mismo participamos sustancialmente de la motivación del fallo, la cual en su mayor parte corresponde a la de la ponencia que habíamos elaborado y suscrito dos de los magistrados que aquí salvamos el voto.

Las causas de nuestro respetuoso disentimiento tanto en la motiva como en la resolutiva, son las siguientes:

1. Que en rigor técnico, la razón de la exequibilidad de los artículos 5° y 6° del Decreto, por los cuales se dispone, en su orden, que las plantas de personal serán aprobadas mediante decreto del gobierno, y que cualquier nombramiento de personal docente o administrativo de los FER efectuado por fuera de las plantas de personal, será de cargo del presupuesto departamental, estriba en que tales preceptos no son más que desarrollo de la competencia del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa señalada en el numeral 21 del artículo 120, al tenor del cual es función ordinaria suya, para cuyo ejercicio no requiere de la excepcional de la emergencia consagrada en el artículo 122, la de "crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del ministerio público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76", así como la de "crear a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales".

Como quiera que los preceptos aludidos del Decreto son desarrollo de las llamadas "leyes marco" que se expidieron conforme al artículo 76-9, que para el caso corresponden a los artículos 4° y 5° del Decreto-ley número 102 de 1976 y a los artículos 3°, 8° y 10 de la Ley 43 de 1975, cuyos textos fueron transcritos en la ponencia original que se conservaron en la motiva del fallo, no están modificando la estructura de la Administración sino que apenas se limita a aplicar mandatos legales anteriores, y por lo tanto no van contra el artículo 76-9 ni contra el 122 de la Carta.

De otra parte, ante la circunstancia de que dichos preceptos deben ser juzgados por la Corte en virtud de que formalmente hacen parte de un decreto de emergencia, así por la materia no sean de carácter legal ni legislativo, dada su tradicional jurisprudencia sobre competencia por razones de naturaleza formal o externas y no materiales o de contenido, sugeríamos proferir sobre ellas fallo de mérito, y de exequibilidad por cuanto que con ellos no se atentaba ni contra el artículo 76-9 ni contra el 122.

2. En cambio, el argumento del fallo ha sido el de que esos dos preceptos son exequibles porque "lo regulado en ellos ya lo estaba en similar forma en las normas legales anteriores", lo cual obliga a concluir que las normas legales anteriores que sean luego reguladas por un decreto de emergencia determinan la automática exequibilidad de unas y otras, y que además no debe juzgarse el contenido ni la conexidad de las disposiciones de emergencia que hayan sido reguladas por leyes anteriores.

Por axiomáticas razones nos apartamos de la referida consideración del fallo.

3. Además, una de las causales que se había invocado en la motiva de la providencia original de la Sala Constitucional para llegar a la conclusión de que el Decreto número 232 es exequible, y que se omitió en los considerandos del fallo, era la de que ninguno de los preceptos comentados modifica el régimen impositivo ordinario vigente, o la estructura tributaria, pues no señala bases nuevas de imposición, ni crea o modifica impuesto de ninguna especie.

4. Ha debido ser declarado inexequible el artículo 7° del Decreto número 232 de 1983, que dispone que concurrirá con voz y voto a las Juntas Directivas de los FER un representante del Ministerio de Hacienda, con lo cual se modificó el artículo 3° del Decreto ley marcó número 102 de 1976 que no señalaba en la estructura de los FER, que son entes de la Administración nacional, la participación o representación del Ministerio de Hacienda.

En consecuencia, la mentada disposición es contraria a lo dispuesto en los artículos 76-9 y 122 de la Carta, de conformidad con los cuales es función del Congreso y no del legislador de emergencia, "determinar la estructura de la administración nacional... ".

Pues ya había dejado en claro la Corte que el artículo 122, que supone regulación normativa excepcional de hechos sobrevivientes y no de situaciones estructurales, no puede ser entonces válidamente utilizado por el gobierno precisamente para modificar "la estructura de la Administración…", ya que ésta es función propia del legislador ordinario.

Además, pugna frente a la idea del Estado de Derecho admitir que el orden institucional estructurado y prescrito conforme a la propia Constitución sea considerado como un factor de alteración del orden público.

5. Por las razones que anteceden nos hemos separado parcialmente de la motivación y de la decisión del fallo. En lo demás manifestamos nuestro acuerdo.

Fechaut supra.

Manuel Gaona Cruz, Gustavo Gómez Velásquez, Carlos Medellín, Jorge Salcedo Segura, Ricardo Medina Moyano.