Sentencia 2333 de 1991

300Corte SupremaCorte Suprema300300143312333Fabio Mor�n D�az199110/09/19912333_Fabio Mor�n D�az_1991_10/09/199130014331CARRERA ADMINISTRATIVA - Empleo Bien puede la ley establecer que tomar posesi�n de un empleo distinto al de la Carrera Administrativa de que se es titular o de un cargo de libre nombramiento y remoci�n, sin que medie comisi�n, sea una causal de p�rdida de los derechos inherentes a la misma. Exequible la norma demandada. Corle Suprema de Justicia. -Sala Plena.- Santaf� de Bogot�, D. C., diez (10 ) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991). Magistrado Ponente: Doctor Fabio Mor�n D�az Radicaci�n No. 2333 Acta No. 46 Sentencia No. 130 1991

Bien puede la ley establecer que tomar posesi�n de un empleo distinto al de la Carrera Administrativa de que se es titular o de un cargo de libre nombramiento y remoci�n, sin que medie comisi�n, sea una causal de p�rdida de los derechos inherentes a la misma. Exequible la norma demandada.

Santaf� de Bogot�, D. C., diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991).

Acci�n de inexequibilidad contra el art. 2o., parcialmente, de la Ley 61 de 1987.

El ciudadano Luis Esmeldy Patino L�pez, en ejercicio de la acci�n p�blica que establec�a el art�culo 214 de la Constituci�n Pol�tica de 1886, present� ante esta Corporaci�n el d�a 19 de abril de 1991, escrito de de�manda en el que pide que se declare que una parte del art�culo 2o. de la Ley 61 de 1987 es inexequible.

De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 432 de 1969 se admiti� la demanda y se orden� su traslado al Despacho del se�or Pro�curador General de la Naci�n con el fin de recibir el concepto fiscal de rigor; una vez recibido �ste y agotados los tr�mites previstos por el citado decreto aplicable a esta clase de procedimientos seg�n lo dis�puesto por el art�culo 24 transitorio de la nueva Constituci�n Pol�tica, procede la Corte a pronunciar su fallo previas las consideraciones que se hacen m�s adelante.

El siguiente es el texto del art�culo 2o. de la Ley 61 de 1987 en el que se Resalta la parte acusada:

"'Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones.

"Art�culo 2o. El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la p�rdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesaci�n por motivo de supresi�n del empleo. Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesi�n de un empleo distinto del que es titu�lar sin haber cumplido el proceso de selecci�n o de un cargo de libre nombra�miento y remoci�n para el cual no fue comisionado, perder� sus derechos de carrera."

Para el actor, la disposici�n acusada viola lo dispuesto por los art�cu�los 2o., 17, 62 y 76 numeral 10 de la Constituci�n Pol�tica de 1886.

El actor sostiene que la disposici�n acusada desconoce el deber constitucional del Estado de dar protecci�n especial al trabajo, consagra�do en el art�culo 17 de la Carta, pues con aquella se le impide al emplea�do P�blico acceder a desempe�ar cargos con asignaci�n superior al de su empleo, mucho m�s cuando existe una decisi�n administrativa de nominaci�n por parte de una entidad p�blica.

Advierte que "...cuando estas situaciones se presentan, su origen de�pende de una acci�n concreta de la entidad nominadora que promueve al empleado sin observar las normas propias del ascenso, acto administrati�vo en el cual el empleado no tiene ninguna acci�n, y por el contrario si est� en la obligaci�n o a�n mejor en la necesidad de posesionarse del nuevo empleo ya que por lo general, en el mismo acto de promoci�n se nombra a otra persona y por tal raz�n, si no hay posesi�n el empleado promocionado este queda por fuera de la entidad". Estima que en estas condiciones el empleado que no acept� la nueva situaci�n queda sin empleo en la Administraci�n.

Adem�s, considera que se viola lo dispuesto por el art�culo 62 de la citada Constituci�n de 1886, pues los individuos que al "convertirse en empleados p�blicos inscritos en dicha carrera tienen derecho a ella, a la estabilidad que �sta garantiza y al ascenso por m�ritos conforme a las normas que se fijen en la ley", lo que supone que el incumplimiento de las normas que expide el Congreso para regular el ejercicio de la facultad de nombrar y remover empleador administrativos por parte de las autoridades nominadoras, no puede perjudicar al empleado en sus derechos de la Carrera Administrativa. Sostiene que la consecuencia jur�dica prevista en la norma acusada no debe aplicarse al nominado sino al nominador que act�e por fuera de las reglas legales.

Sostiene que tambi�n existe violaci�n al numeral 10 del art�culo 76 de la Constituci�n de 1886, en concordancia con el articulo 2o. ele la misma, pues el legislador no ejerci� sus facultades dentro ele los t�rminos y l�mites establecidos por la Carta.

El se�or Procurador General de la Naci�n rindi� la vista fiscal de su competencia en escrito de junio 12 de 1991, distinguido con el n�mero 1706 y en �l solicita que se declare que la disposici�n acusada es exequible.

A. La disposici�n acusada se ajusta a lo dispuesto por los art�culos 62 y 76 numeral 10 de la Constituci�n Pol�tica puesto que aquella "co�rresponde a una manifestaci�n del ejercicio de la facultad que la Consti�tuci�n defiri� al Legislativo para reglamentar las instancias del ingreso, permanencia y retiro del servicio p�blico. Agrega que la aplicaci�n de las normas de la funci�n p�blica est� estrechamente ligada con el art�culo 4o. de la Ley 61 de 1987 "en cuanto esta �ltima norma proh�be a las autoridades nominadoras hacer nombramientos provisionales a funcio�narios de carrera...".

En su opini�n, esta norma junto con la acusada "tienden a preservar el sistema de m�rito, con la clara finalidad de mejorar la eficiencia de la administraci�n en pro del inter�s general que representa el Estado".

No encuentra violaci�n a las normas constitucionales que se�ala el actor "ya que la permanencia como instancia de la Carrera Administrati�va, es una consecuencia del sistema de m�ritos que fortalece la proposi�ci�n acusada del art�culo 2o. de la Ley 61 de 1987; no se desconoce enton�ces la tutela estatal que se debe brindar al trabajo, la que no puede enten�derse como inamovilidad en los cargos p�blicos, m�xime cuando media la eficiencia de la administraci�n en beneficio del inter�s colectivo".

La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver sobre la demanda de la referencia en atenci�n al sistema establecido por virtud del articulo 24 transitorio de la Constituci�n Pol�tica de 1991, en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 432 de 1969 y por el art�culo 214 de la Constituci�n de 1886, para efectos de regular el ordenado tr�n�sito de la normatividad pol�tica y su relaci�n con el control de constitucionalidad de las leyes, que es presupuesto b�sico del concepto jur�dico de Constituci�n.

En efecto, en el citado art�culo 24 transitorio de la Carta Pol�tica de 1991, emanada de la Asamblea Nacional Constitucional se advierte que "las acciones p�blica de inconstitucionalidad instauradas antes del 1� de junio de 1991 continuar�n siendo tramitadas y deber�n ser decididas por la Corte Suprema de Justicia dentro de los plazos se�alados por el Decreto 432 de 1969. Las que se hubieren iniciado con posterioridad a la fecha citada, deber�n ser remitidas a la Corte Constitucional en el estado en que se encuentren. Una vez sean fallados todos los procesos por la Corte Su�prema de Justicia conforme el inciso primero del presente art�culo, su Sala Constitucional cesar� en el ejercicio de sus funciones".

Como la demanda fue presentada antes de la citada fecha l�mite, la Corte Suprema de Justicia, previo estudio de su Sala Constitucional pro�nunciar� su fallo.

Desde los primeros intentos de regular legalmente los aspectos t�cni�cos de la administraci�n de personal vinculado al Estado colombiano, se ha tenido como fundamento de dicha iniciativa la idea seg�n la cual con�dicionar el ingreso y la permanencia de las servidores p�blicos a los cua�dros de la funci�n oficial, por raz�n de sus calidades y condiciones perso�nales, as� como por su perfeccionamiento, permite obtener mejores rendi�mientos de los mismos y, por tanto, una m�s eficiente y respetable gesti�n del servicio p�blico.

Dicha idea reforzada por otros argumentos t�cnicos como los de la motivaci�n a los funcionarios: adem�s el mayor grado de injerencia y responsabilidad del Estado contempor�neo en la satisfacci�n de necesidades p�blicas permiti� al legislador dise�ar las primeras bases de los sistemas de selecci�n, adiestramiento, calificaci�n y promoci�n o ascenso y retiro de la funci�n p�blica de la Carrera Administrativa. En este proceso, aunque no existiese mandato constitucional expreso que la consagrase, se encuentran como antecedente m�s remoto las disposiciones establecidas por la Ley 165 de 1938, en las que se proyectaba, entre otros asuntos, la creaci�n de la Carrera Administrativa para casi todos los servidores permanentes del Estado, excluyendo solo a los funcionarios que ejercieran jurisdicci�n y autoridad, a los agentes del Presidente de la Rep�blica y a los gobernadores. Adem�s, en dicha ley se preve�a el derecho a no ser separado de la funci�n sino por virtud del tr�mite de un procedimiento especial con ocasi�n de una falta disciplinaria; se consagraba para los funcionarios vinculados a dicho sistema un r�gimen especial de prestaciones sociales, y se establec�a el derecho al ascenso por m�rito.

Razones de diverso orden que escapan a este examen explican la poca aplicaci�n de dicha norma y su reducida eficacia y efectividad. Posterior�mente, en otro marco de condiciones pol�ticas e institucionales se desarro�lla el fen�meno de la reforma plebiscitaria de 1957 que se ocupa profunda�mente del punto de la Carrera Administrativa hasta consagrar constitucionalmente su existencia jur�dica (arts. 5o. y 7o. del Plebiscito de 1957). En dicha oportunidad se fundament� su elevaci�n a canon constitucional en el predicado seg�n el cual la controversia pol�tica partidista no pod�a condicionar en el �mbito de la burocracia la eficiencia de la administra�ci�n; se trat� entre otros prop�sitos de superar una de las causas directas de la violencia pol�tica y de darle mayor estabilidad a la estructura t�cnica del Estado con el prop�sito mancomunado de los partidos tradicionales e hist�ricos comprometidos con la democracia nacional.

Como primer elemento constitucional de este nuevo sistema se esta�bleci� la evidente y parcial restricci�n a los poderes denominaci�n y re�moci�n radicados tradicionalmente en el Presidente de la Rep�blica, como cabeza de la Rama Ejecutiva.

Como lo advierte la doctrina nacional, en este sentido la omn�moda facultad que entregaba la Constituci�n al Jefe del Estado para nombrar y remover a quienes desempe�aban cargos p�blicos fue limitada s�lo hasta permitir su ejercicio sobre aquellos destinos primordialmente pol�ticos, de confianza directa y de responsabilidad pol�tica: dicha previsi�n qued� con�sagrada de modo general en los numerales 1�, 4� y 5� del art�culo 120de la Carta de 1886.

Adem�s, se restringi� la competencia Dominadora en la Rama Ejecuti�va a las previsiones que estableciera el Congreso, con el fin de regular la Carrera Administrativa en los t�rminos se�alados por los incisos segundo y quinto del art�culo 62 de la misma codificaci�n superior que se�alaba lo siguiente:

"El Presidente de la Rep�blica, los gobernadores, los alcaldes, y en ge�neral todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar u remover em�pleados administrativos, no podr�n ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio p�blico, de ascensos por m�rito de antig�edad y de jubilaci�n, retiro o despido.

"En ning�n caso la filiaci�n pol�tica de los ciudadanos podr� determinar su nombramiento para un empleo de la Carrera Administrativa o su destitu�ci�n o promoci�n".

Ahora bien, en desarrollo de dicha normatividad constitucional se ex�pidi� en primer t�rmino la Ley 19 de 1958 que cre� la Escuela Superior de Administraci�n P�blica y el Departamento Administrativo del Servicio Ci�vil y encarg� a �ste de la organizaci�n de la Carrera Administrativa como el sistema t�cnico que permitir�a una racional administraci�n del personal al servicio del Estado, sobre la base de sus m�ritos y calificaciones; poste�riormente se expidi� el Decreto 1732 de 1960 que desarroll� la citada ley en cuanto estableci�, entre otras normas, los procedimientos reglamenta�rios enderezados a asegurar la selecci�n y el reclutamiento del personal al servicio del Estado. Estas disposiciones fueron modificadas por el Decreto 2400 de 1968, dentro de la filosof�a que inspir� la Reforma Administrativa de 1968; posteriormente se expide el Decreto reglamentario 1950 de 1973, todo lo que da a la Carrera Administrativa un perfil bien definido desde elpunto de vista interno.

Aparte del examen de otras disposiciones legales y reglamentarias que le han dado a la Carrera Administrativa en Colombia un perfil integral y han regulado exhaustivamente sus caracter�sticas, el Congreso expidi� la Ley61 de 1987, en la cual se determina entre otras cosas la p�rdida delos derechos de carrera para quienes tomen posesi�n del empleo sin haber cumplido con el proceso de selecci�n o de un cargo de libre nombra�miento y remoci�n para el cual no fue comisionado.

En estas condiciones queda claro para la Corte que a la luz de la Carta de 1886 con sus reformas, el legislador se hallaba habilitado para regular el r�gimen de ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la Carrera administrativa como sistema integral de administraci�n de personal.

No obstante lo anterior, para fallar en el presente asunto es necesario considerar que la nueva Constituci�n Pol�tica producto de las labores de la Asamblea Nacional Constitucional de 1991, en su art�culo 125 se ocupa de regular de modo m�s detallado el r�gimen de la Carrera Administrativa y de dar rango constitucional a principios que ya ven�an consagrados en el r�gimen de la Carta anterior y en normas de rango legal, as� como a otros nuevos de evidente alcance transformador en las relaciones entre burocracia - democracia y gobierno.

Debe precisar la Corte en este punto que para efectos de ejercer la funci�n que le encomienda la Carta Pol�tica debe practicar su labor de contraste normativa por el aspecto del contenido, que no por los aspectos de forma o de procedimiento, entre la norma acusada que pertenece a la legislaci�n expedida bajo el amparo de la Constituci�n anterior y las dispo�siciones de la nueva normatividad superior como procede en esta oportu�nidad: adem�s, se se�ala que cualquier referencia a la Constituci�n de 1886 por el aspecto de sus contenidos normativos se hace con fines interpretativos y sistematizadores y conducen a la pr�ctica del control jurisdiccional que efectivamente debe hacerse en esta sede mientras dure la competencia asignada.

"Art�culo 125. Los empleos en los �rganos y entidades del Estado son de Carrera. Se except�an los de elecci�n popular, los de libre nombramiento y remoci�n, los de trabajadores oficiales y los dem�s que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci�n o la ley, ser�n nombrados por concurso p�blico. El ingre�so a los cargos de Carrera y el ascenso en los mismos se har�n previo cum�plimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m�ritos y calidades de los aspirantes. El retiro se har� por calificaci�n no satisfactoria en el desempe�o del empleo; por violaci�n del r�gimen discipli�nario y por las dem�s causales previstas en la constituci�n o la ley. Enning�n caso la filiaci�n pol�tica de los ciudadanos podr� determinar su nom�bramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci�n". (Resalta la Corte).

Para lo que en este asunto interesa y resulta relevante, se advierte que el examen, de esta nueva disposici�n de rango superior permite concluir que el Congreso sigue siendo, bajo ciertos l�mites, constitucionalmente competente para se�alar los sistemas de nombramiento de casi todos los funcionarios p�blicos, de su ingreso y ascenso a los cargos de carrera y de las causales de retiro de la misma. En efecto, all� se dice que el retiro de la Carrera se har� tambi�n por las "dem�s causales previstas en la Constituci�n o la ley", resultando habilitado para hacerlo, obvia�mente dentro de los l�mites impuestos por las restantes disposiciones de la Carta.

Ciertamente, el art�culo 125 transcrito sienta el principio de la univer�salizaci�n de la Carrera Administrativa, pero al igual, except�a de la mis�ma a los empleos de elecci�n popular, a los de libre nombramiento y remo�ci�n, a los de los trabajadores oficiales y a los dem�s que determine la ley. En igual sentido advierte la Constituci�n, que para todos los funcionarios p�blicos con competencia nominadora debe aplicarse la regla del concurso p�blico en caso de que ni la Constituci�n misma ni la ley hayan determi�nado el sistema de nombramiento.

As� las cosas, bajo los preceptos de la nueva Constituci�n la Corte considera que la disposici�n acusada no es violatoria de ninguno de los preceptos de aquella ya que bien puede la ley establecer que tomar pose�si�n de un empleo distinto del de Carrera de que se es titular o de un cargo de libre nombramiento y remoci�n, sin que medie comisi�n, sea una causal de retiro de la carrera o de lo que es lo mismo, de p�rdida de los derechos inherentes a ella.

Pero adem�s, es esta una disposici�n que supone la libre opci�n y determinaci�n del funcionario de carrera que es nominado sin el cumpli�miento de los requisitos propios de la selecci�n en carrera o para un cargo que es de libre nombramiento y remoci�n e implica la aut�noma asunci�n de las consecuencias jur�dicas de su conducta; por otra parte no es cierto que el simple nombramiento en las condiciones se�aladas por la norma que se examina implique el desconocimiento de los derechos del funciona�rio en carrera, todo lo contrario, exige que haya posesi�n efectiva, la que se supone libre y no condicionada. En este sentido, es el funcionario el que decide optar por configurar dentro de las posibilidades que le da la ley una conducta que es causal de retiro de la Carrera y de la p�rdida de los dere�chos de la misma, o no hacerlo y la administraci�n, bien puede ofrecerle o no el empleo de libre nombramiento y remoci�n sin que medie responsabi�lidad de �sta, si lo hace sin desviaci�n o abuso de poder.

Pero, adem�s, la Carta de 1991 reitera los principios expuestos sobre la competencia del Congreso no s�lo en el art�culo 125, sino en el art�culo transitorio 21 en donde establece para esa Corporaci�n la obligaci�n de expedir las normas legales sobre la Carrera Administrativa dentro del a�o siguiente a su instalaci�n; si ello no ocurre el Presidente de la Rep��blica queda facultado para expedirlas en el t�rmino de tres meses, y los nominadores de tos servidores p�blicos las aplicar�n en un t�rmino de seis meses.

Esta importante norma, por otra parte, determine expresamente que continuar�n vigentes las leyes que regulan actualmente la Carrera Administrativa en cuanto no sean contrarias a la Constituci�n, mientras se expide la nueva normatividad.

"Las normas legales que desarrollen los principios consignados en el art�culo 125 de la Constituci�n ser�n expedidas por el Congreso dentro del a�o siguiente a su instalaci�n. Si en este plazo el Congreso no las dicta, el Presidente de la Rep�blica queda facultado para expedirlas en un t�rmino de tres meses. A partir de la expedici�n de las normas legales que regulen la carrera, los nominadores de los servidores p�blicos la aplicar�n en un t�rmino de seis meses. El incumplimiento de los t�rminos se�alados en el inciso anterior ser� causal de mala conducta. Mientras se expiden las normas a que hace referencia este art�culo continuar�n vigentes las que regulan actualmente la materia en cuanto no contrar�en la Constituci�n".

Por otra parte, tambi�n debe precisarse que el art�culo 4o. de la misma Ley 61 de 1987, en su parte final dispone que la administraci�n no puede hacer un nombramiento provisional para un empleo de carrera a un em�pleado que ya haya ingresado a la Carrera Administrativa: en efecto, all� se estableci� que:

"La provisi�n de los empleos de libre nombramiento y remoci�n se har� por nombramiento ordinario.

"La provisi�n de los empleos de Carrera, se har�, previo concurso, por nombramiento en per�odo de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, seg�n lo dispongan los reglamentos exclusivamente por necesidades del servicio.

"El nombramiento provisional no podr� tener una duraci�n superior de cuatro (4) meses, salvo cuando se trate de empleos cuyo titular se encuentre en comisi�n de estudios, o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad interesada. En el acto en el que se disponga la pr�rroga se establece el t�rmino m�ximo de duraci�n de la misma que no podr� exceder de cuatro meses. En ning�n caso podr� haber m�s de una pr�rroga ni hacerse nombramiento provisional a un empleado que haya ingresado a la Carrera Administrativa". (Re�salta la Corte).

As� las cosas, esta Corporaci�n declarar� la exequibilidad de la dispo�sici�n acusada.

En m�rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional y o�do el Procurador General de la Naci�n.

"Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesi�n de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selecci�n o de un cargo de libre nombramiento y remoci�n para el cual no fue comisionado, perder� sus derechos de carrera".

C�piese, publ�quese, comun�quese al Gobierno Nacional, ins�rtese en la Gaceta Judicial y arch�vese el expediente.

Pablo Julio C�ceres Corrales, Presidente, Rafael Saquero Herrera. Ri�cardo Calvete Rangel, Jorge Carre�o Luengas, Manuel Enrique Daza Alvarez. Guillermo Duque Ra�z, Pedro Augusto Escobar Trujillo, Eduardo Garc�a Sarmiento, Gustavo G�mez Vel�squez, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Er�nesto Jim�nez D�az, Pedro Lafont Pianetta, H�ctor Mar�n Naranjo, Rafael M�ndez Arango, Fabio Mor�n D�az, Alberto Ospina Botero, D�dimo P�ez Velandia, Jorge Iv�n Palacio Palacio, Sim�n Rodr�guez Rodr�guez, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Jaime San�n Greiffenstein, Hugo Suesc�n Pujols, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia Mart�nez, Ram�n Z��iga Valverde.