Norma demandada: se declaren inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9,10,11,12, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 a 33, inclusive, del Decreto 2163 de 9 de noviembre de 1970, "por el cual se oficializa el servicio de notariado" SUBSIDARIAMENTE SOLICITA: que la declaración se limite a los artículos 4, 7, 8, 15, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 , del mismo Decreto
Exequibilidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9,10,11, 12,14,15,16,17,18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32 y 33 del Decreto extraordinario 2163 de 1970, e inexequibilidad del 29 del mismo Decreto. Su carácter oficial de la institución del notariado dados los antecedentes legales. Amplia similitud de la Ley de facultades 8ª de 1969, y las leyes cuadros. La primera parte del artículo 29 supone el carácter privado del servicio notarial, viola el artículo 188 y la segunda en cuanto exime a la Nación de responsabilidad, nota los artículos 16, 20 y 62 de la Constitución Nacional.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PLENA
Bogotá, D. E., junio 17 de 1971.
(Magistrado ponente: doctor Guillermo González Charry).
En demanda presentada el 27 de enero del corriente año, el doctor Rodrigo Noguera Laborde, en ejercicio de la acción pública consagrada por el artículo 214 de la Constitución Nacional, ha pedido que se declaren inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9,10,11,12, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 a 33, inclusive, del Decreto 2163 de 9 de noviembre de 1970, "por el cual se oficializa el servicio de notariado", expedido por el Gobierno Nacional con invocación de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8ª de 1969: Subsidiariamente ha solicitado que la declaración se limite a los artículos 4, 7, 8, 15, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 , del mismo Decreto.
Luego de transcribir todas las normas acusadas, tanto en el cargo principal como en el subsidiario, entra a señalar las disposiciones constitucionales que en su concepto fueron violadas, y que son los artículos 55, 76, numerales 12 y 13, y 79, 118, numeral 8º, 120, numeral 21 y 188, "o cualesquiera otros que la honorable Corte hallare infringidos".
El cargo primero se refiere, en general, al hecho de que las normas demandadas, al oficializar el servicio de notariado e instituirlo en servicio público a cargo de la Nación, excedieron el ámbito de las facultades; y el segundo a que el Gobierno, sin autorizaciones para ello, creó una nueva renta y unos nuevos gastos públicos contra algunas de las disposiciones constitucionales que acaban de citarse.
Las normas constitucionales señaladas se refieren en su orden, a la separación de las Ramas del Poder y a sus diferentes funciones; a la facultad del Congreso para revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias precisas y temporales y para establecer las rentas nacionales y los gastos de la administración; a la iniciativa del Congreso para proponer la expedición de leyes, y sus excepciones; a las atribuciones del Presidente de la República en relación con el Congreso y especialmente al ejercicio de las facultades previstas en los artículos 76-11 y 12, 118-8, 121 y 122; a las atribuciones del Presidente como suprema autoridad administrativa y particularmente a las relacionadas con la creación y supresión de empleos, y sus límites; y, finalmente, a la competencia de la ley para crear y suprimir círculos de notariado y registro, así como para organizar y reglamentar este servicio.
Por tratarse de materias y planteamientos diferentes, la Corte estudiará los dos cargos en la forma que sigue:
Primer cargo. Los textos objeto de él dicen así:
"CAPITULO I
"Del notariado.
"Artículo 1º. El notariado es un servicio del Estado, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para fines y con los efectos consagrados en las leyes.
"El notariado forma parte de la Rama Ejecutiva y como función pública implica el ejercicio de la fe notarial.
"La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el Notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.
"CAPITULO II
"De los Notarios.
"Artículo 2º. Los Notarios son funcionarios públicos nacionales del orden administrativo y estarán sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro.
"Artículo 3º. En su calidad de funcionarios administrativos del orden nacional les son aplicables a los Notarios todas las normas que regulan la situación legal de los empleados públicos.
"Artículo 4º. El número de empleados de cada Notaría, sus funciones, dependencias jerárquicas, categoría y asignaciones, así como la remuneración de los Notarios, serán determinados por la Superintendencia de Notariado y Registro, con la aprobación del Gobierno Nacional.
"Artículo 5º. Los Notarios serán nombrados para períodos de cinco (5) años, así: Los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás, por los Gobernadores, Intendentes y Comisarios respectivos.
"La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados.
"Artículo 6º. Las licencias de los Notarios se solicitarán a la autoridad que haya producido el nombramiento, quien al concederlas encargará, con límite máximo de noventa (90) días, a la persona que el Notario indique bajo su responsabilidad. Cuando la licencia no exceda de quince (15) días, y el Notario no resida en ciudad capital, el Alcalde de su sede podrá concederla y hacer el encargo.
"Siempre que por cualquier causa se produzca la separación de un Notario de su cargo, y su reemplazo, deberá comunicarse la novedad de inmediato a la Superintendencia de Notariado y Registro.
"CAPITULO III
"De la supresión de Notarías.
"Artículo 7º. Sin perjuicio de las normas generales sobre el particular, serán suprimidas aquéllas Notarías cuyo promedio de escrituración al final de cada año calendario sea inferior en un veinticinco por ciento (25%) o más, al promedio de las otorgadas en el círculo correspondiente durante el mismo período, o cuando durante dos (2) años sucesivos sea inferior en un veinte por ciento (20%) a dicho promedio.
"Artículo 8º. Una vez finalizado el período que comenzó el 1º de enero de 1970, el Gobierno Nacional podrá suprimir las Notarías cuyo volumen de escrituración no justifique suficientemente su existencia.
"Esta supresión podrá efectuarse aún antes de lo previsto en la primera parte de este artículo respecto de las Notarías que se encontraren provistas en interinidad.
"CAPITULO V
"Archivo de las Notarías.
"Artículo 10. Los libros y demás archivos de las Notarías pertenecen a la Nación.
"CAPITULO VI
"Del arancel notarial.
"Artículo 11. Todos los derechos o emolumentos notariales pertenecen al Tesoro Público y serán administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro, en fondo especial.
"Artículo 12. Los Notarios serán responsables de los dineros que recauden por razón de los servicios de notaría y de su oportuna situación a órdenes de la Superintendencia de Notariado y Registro, en la forma que ésta lo determinen
"Corresponde a la Contraloría General de la República ejercer la auditoría del recaudo e inversiones de los derechos notariales.
"Capítulo 13. (Sic). En todo acto notarial se dejará expresa constancia de los derechos o emolumentos notariales pagados por el solicitante del servicio.
"Artículo 14. La totalidad de los ingresos por derechos o emolumentos notariales se destinarán al funcionamiento del servicio, y en especial, a la dotación de las oficinas, al pago de las indemnizaciones a que tengan derecho los actuales funcionarios por razón de los bienes de su propiedad particular que pasen al Estado, a asegurar la responsabilidad por faltas en el servicio, a atender las asignaciones y el bienestar social de los Notarios y empleados subalternos, y a costear la vigilancia notarial que ejercerá la Superintendencia de Notariado y Registro.
"CAPITULO VII
"De los Notarios delegados.
"Artículo 15. El Gobierno a solicitud de la Superintendencia de Notariado y Registro, y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, podrá establecer notarías fuera de las respectivas cabeceras de círculo, en municipios cuya población sea o exceda de quince mil habitantes, y se hallen situadas a grandes distancias de las cabeceras de círculo, o privadas de vías de comunicaciones o hayan adquirido notoria importancia económica.
"Los Notarios delegados tendrán las facultades que les asigne el reglamento.
"Parágrafo. Las Notarías de que se trata en este artículo estarán a cargo de un Notario delegado, designado por el Notario único o 1º del círculo, bajo su responsabilidad y dependencia.
"Los nombramientos de Notarios delegados serán sometidos a la aprobación del respectivo Gobernador, Intendente o Comisario, y su asignación será señalada por la Superintendencia de Notariado y Registro, con aprobación del Gobierno Nacional.
"CAPITULO VIII
"De los empleados subalternos.
"Artículo 16. Los subalternos de las Notarías son empleados públicos y serán designados por los respectivos Notarios.
"Artículo 17. El número de funcionarios y empleados de cada Notaría, sus funciones, categorías y asignación, serán determinados por la Superintendencia de Notariado y Registro con la aprobación del Gobierno Nacional.
"Artículo 18. El personal subalterno de las Notarías podrá ser incluido en la Carrera Administrativa en el escalafón que al efecto se adopte.
"De la dotación de las Notarías.
"Artículo 19. Corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro proveer a las Notarías de locales, muebles, máquinas, libros, archivadores y útiles de escritorio.
"Artículo 20. El Gobierno Nacional, por intermedio de la Superintendencia de Notariado y Registro, establecerá paulatinamente y por círculos notariales completos, dentro del período legal en curso, el nuevo sistema de prestación del servicio notarial que deberá quedar implantado plenamente al expirar dicho período.
"La Superintendencia de Notariado y Registro dispondrá para cada círculo notarial, dentro del límite cronológico señalado en la primera parte de este artículo, la fecha a partir de la cual entren en vigor las disposiciones de oficialización de los servicios notariales.
"Artículo 21. A partir del momento en que la Superintendencia de Notariado y Registro dicte la providencia de incorporación del círculo notarial al sistema oficial de prestación del servicio, los Notarios procederán al nombramiento y posesión de los empleados subalternos, quienes adquirirán por tal virtud la calidad de empleados públicos.
"Parágrafo 1º. Los Notarios que estén ejerciendo entonces el cargo en propiedad con el lleno de los requisitos exigidos, tendrán derecho a terminar el período de cinco (5) años, que empezó el 1º de enero de 1970, con sujeción a las normas establecidas en el presente decreto.
"Parágrafo 2º. Dichos Notarios podrán acogerse, y solo hasta el final del período en curso, al promedio líquido de ingresos que hayan declarado ante la Superintendencia de Notariado y Registro en los doce (12) meses del año de 1969, o a la asignación mensual correspondiente a la categoría del círculo respectivo.
"Artículo 22. Decláranse de utilidad pública los libros registro, índices, anotaciones, etc., llevados particularmente por los Notarios y empleados subalternos de los Notarios, con motivo de sus funciones.
"El Gobierno, por medio de la Superintendencia de Notariado y Registro, procederá a su adquisición en cuanto fueren necesarios para la formación o mantenimiento de la integridad de los archivos y la adecuada prestación del servicio.
"CAPITULO X
"Tránsito de legislación.
"Artículo 23. Para los efectos del artículo anterior, una vez que se ordena la oficialización de la correspondiente Notaría, se procede así:
"a) En una etapa de negociación directa, que no podrá ser mayor de 15 días, se fijará el precio de los bienes por una junta integrada por el Superintendente, el Auditor Fiscal ante la Superintendencia y el respectivo Notario.
"b) El pago del precio que así se convenga, lo efectuará la Superintendencia dentro de los 90 días siguientes al acuerdo.
"c) Si no hubiere acuerdo, el Ministro de Justicia, a solicitud de la Superintendencia, dictará la resolución de expropiación y ordenará a ésta tomar posesión de los bienes, previa consignación ante el Juzgado competente de lo que estime ser el valor de los mismos, habida cuenta de las apreciaciones hechas por la Junta antes citada.
"d) El juicio de expropiación se adelantará conforme a las disposiciones del Código Judicial.
"Artículo 24. Al oficializar un círculo notarial, la Superintendencia también podrá adquirir los muebles y demás elementos de propiedad dejos Notarios que en ese momento se encuentren adscritos al servicio. En este caso la determinación del precio y pago a que hubiere lugar se hará conforme a los ordinales a) y b) del artículo anterior.
"Artículo 25. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro podrá disponer, mediante acuerdo con el respectivo Notario, que el pago se efectúe con los ingresos de la oficina por concepto de derechos o emolumentos una vez oficializado el servicio. En este caso la Contraloría General de la República vigilará y verificará el sistema de pagos.
"Artículo 26. Cualquier nuevo nombramiento que se efectúe a partir de la fecha de vigencia de este Decreto en círculos, donde no se haya implantado la oficialización, se entenderá deferido para el resto del período y se efectuará por la autoridad correspondiente de acuerdo con las normas de este Decreto.
"Artículo 27. Mientras se oficializan los círculos notariales, los Notarios públicos y los empleados subalternos a su Servicio, para efectos de sus prestaciones sociales, continuarán sometidos al régimen legal que actualmente le señalan las disposiciones vigentes.
"Artículo 28. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la oficialización del servicio, los Notarios liquidarán y pagarán a sus empleados los salarios, prestaciones sociales a que estuvieren obligados según las normas vigentes en el momento de la oficialización.
"Artículo 29. Uña vez oficializado el servicio notarial en cada círculo, el Gobierno, por intermedio de la Superintendencia de Notariado y Registro, podrá subrogarse en todos los derechos, deberes, facultades y obligaciones que correspondan al prestador del servicio. No asume, empero ninguna responsabilidad por hechos u omisiones imputables a los funcionarios que hayan desempeñado con anterioridad el cargo de Notario, o a sus subalternos o dependientes, quienes son responsables por sus actuaciones conforme a la ley.
"Artículo 30. Cuandoquiera que un Notario de los que actualmente cumplen su período no deseare o no pudiere seguir ejerciendo su cargo dentro de las condiciones de oficialización que prevé este Decreto, entregará a la Superintendencia de Notariado y Registro, por inventario riguroso, los trabajos en curso, archivos, muebles de propiedad oficial, y consignará el valor de los primeros para que su monto sea entregado al fondo especial que prevé este, Decreto.
"En la diligencia de entrega y en todos sus pormenores intervendrá un funcionario de la Contraloría General de la República, que deberá firmar las actas, constancias y documentos que se produzcan.
"Artículo 31. En todo caso de entrega, el Notario respectivo estará obligado a firmar o autorizar las actuaciones que carezcan de dicho requisito, así como a finiquitar cualquiera otra obligación o actuación laboral administrativa, fiscal, etc., que le resultare por razón o con ocasión del ejercicio de sus funciones, a entregar debidamente actualizados y empastados los libros de la oficina, o a consignar el valor que dicho trabajo demande. La omisión de lo preceptuado en este artículo, o en otro u otros que establezcan obligaciones similares, será sancionada por la Superintendencia con multas sucesivas hasta por la suma de $ 10.000 que podrán ser exigidas por el procedimiento de jurisdicción coactiva de que trata el Decreto 1735 de 1964.
"Artículo 32. Facúltese a la Superintendencia de Notariado y Registro para subrogarse en la calidad de arrendatario de aquellos locales de notaría que considere necesario conservar por razones del servicio. Por dicha subrogación no podrá pagarse prima o bonificación especial, distinta del canon de arrendamiento que se pacte.
"Artículo 33. Facúltase al Superintendente de Notariado y Registro para celebrar contratos de prestación de servicios personales hasta por seis meses, a partir de la oficialización de las Notarías, a efecto de asegurar el mantenimiento del servicio notarial mientras se establecen las plantas de personal y se efectúan los nombramientos de empleados subalternos".
Se funda el cargo en que el Gobierno, al "oficializar" el servicio de notariado; al instituirlo en un servicio público a cargo de la Nación prestado por funcionarios públicos en la forma, para los fines y con los efectos consagrados en las leyes; al dictar otras de las disposiciones acusadas, de naturaleza puramente técnica, que desarrollan el principio anterior para su realización práctica, según los artículos 2,3,16,17 y 18; al disponer que la remuneración de los Notarios sería señalada por la Superintendencia de Notariado con aprobación del Gobierno, según los artículos 4 y 17; al ordenar que el Gobierno, por intermedio de la misma Superintendencia establecería paulatinamente y por círculos notariales completos dentro del período legal en curso, el nuevo sistema de prestación del servicio notarial; y al mandar que el Gobierno procediera a la adquisición de los bienes de propiedad de los Notarios, utilizados en la prestación del servicio, y que, en caso de desacuerdo en el precio de la venta, serían expropiados, según los artículos 23 a 33, excedió las facultades de la ley. Agrega que esta materia pertenece a la competencia de la Rama Legislativa del Poder Público, y que, por consiguiente, para que el Presidente dispusiera de atribuciones legislativas sobre ella, era absolutamente necesario que el Congreso lo hubiera investido en forma precisa de facultades extraordinarias para ello según el artículo 76, numeral 12 de la Carta, es decir, con expresa mención y autorización para crear un servicio público, "en este caso el de Notariado", "a cargo de la Nación". Afirma que entre las facultades extraordinarias comprendidas en la Ley 8ª de 1969 "brillan por su ausencia esas dos materias que constituyen la esencia de las normas que considero inconstitucionales" y que "ni siquiera una interpretación extensiva -no permitida en estos casos por la hermenéutica- de las que fueron otorgadas, puede llevar a la conclusión de que el Gobierno fue revestido de ellas". Aduce que el propósito de la ley, al investir al Presidente de facultades extraordinarias para revisar los sistemas de notariado, registro de instrumentos públicos y privados, catastro y registro del estado civil de las personas, se limitó a lo siguiente:
En cuanto a la "función notarial", simplemente a reorganizarla en lo relativo a su ejercicio y funciones de los Notarios, pero en ningún caso a cambiarle su organización original, y menos aún, a erigirla en un servicio público a cargo de la Nación. Que la palabra o vocablo "función" debe entenderse simplemente como una actividad o forma de trabajo pero no como una facultad para que la Nación asuma o traslade a su cargo el servicio de notariado, o para que se fijen o establezcan nuevas rentas y gastos nacionales; acerca de la reglamentación del ejercicio de la misma función, lo ya expuesto, es decir, la misma limitación que acaba de citarse; que quedó igualmente autorizado para reglamentar lo concerniente a la validez y subsanación de los actos notariales y a los libros y archivos que deben llevar los Notarios, materias que nada tienen que ver con los puntos cuestionados; que en cuanto a la organización del notariado, no era una atribución que se pudiera ejercitar libremente, es decir, sin limitación ninguna, porque la propia norma agrega que ella es "para crear, suprimir, refundir y distribuir círculos notariales, establecer categorías, disponer requisitos y los medios de provisión, permanencia y relevo de los Notarios y proveer a la reglamentación del Colegio de Notarios", pero nada más; que la facultad para organizar lo concerniente al arancel y sostenimiento del servicio, no alcanzaba de ninguna manera al cambio de su destinación para convertir lo que era antes ingreso privado de los Notarios, excepción hecha de los gastos de sostenimiento de las oficinas respectivas, en ingresos públicos de los cuales se hicieran aquellos gastos y se pagaran los sueldos de los funcionarios correspondientes; que también fue autorizado para reglamentar la intervención de los Notarios en las diligencias de que trata el inciso 2º, literal a) de la Ley. Y finalmente, en cuanto a la determinación del régimen laboral de los Notarios y personal subalterno de los mismos, se presenta una situación a su juicio extraña, acerca de la cual llama la atención de la Corte con las siguientes palabras: "Porque si la Ley 8ª de 1969 se hubiera expedido para revestir al Presidente de la República de precisas atribuciones a fin de que la Nación tomara a su cargo el servicio público del notariado transformando a estos funcionarios y a sus subalternos en empleados públicos y para convertir sus emolumentos en rentas nacionales, ¿ a qué legislar sobre su régimen laboral, si éste se encontraba ya fijado por leyes preexistentes ".
Su "oficialización" (la del servicio), continúa el demandante, no pasó por la mente del Gobierno, que también dictó el Decreto 960 de 1970, anterior al demandado, con apoyo en la misma ley de facultades; porque si la Ley 8ª de 1969 se hubiere referido a esa materia, no se explica por qué no se procedió así desde el momento de dictar aquél Decreto; lo cual, según el actor, demuestra que ello fue debido a que el Gobierno anterior, autor del proyecto de la actual ley de facultades, no tuvo en mente el camino que tomó al dictar el decreto, la exequibilidad de algunos de cuyos artículos se cuestiona en la presente acción. Se cita un paso de la ponencia que para primer debate del proyecto de la Ley 8ª se rindió en el Senado según transcripción que aparece en los Anales del Congreso de 20 de julio de 1969, página 341, y conforme al cual el propósito, al dictar la ley, no fue en ningún caso convertir a los Notarios en empleados públicos pagados por el Estado.
En su oportunidad el Procurador General, al examinar separadamente los cargos mencionados, conceptuó sobre la exequibilidad de las disposiciones demandadas. Respecto del que se estudia ahora, su opinión se resume así:
a) Las facultades de que la Ley 8ª de 1969 revistió al Presidente, además de precisas, fueron muy amplias y en algunos aspectos, innecesariamente prolijas. Por lo mismo el pretendido exceso que imputa la demanda al Decreto en algunas de sus partes, no es sino la expresión correcta y lógica de tal amplitud;
b) Autorizado como fue el Gobierno para "revisar", "reorganizar" o "reformar", el sistema de notariado y registro, y teniendo estos vocablos un sentido de verdadera transformación, podía, sin extralimitarse, ordenarla "quitándole vestigios de empresa privada incompatibles con la índole misma de tal servicio público, y admisibles sólo, por ejemplo, en ciertas empresas industriales y comerciales del Estado o en las sociedades de economía mixta". Los Notarios, de otro lado, fueron siempre funcionarios públicos y muchas veces se les ha aplicado el régimen señalado en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1913 y otras disposiciones de más actualidad sobre lo atinente a su situación jurídica, de donde concluye que lo estatuido por el Decreto no es novedad. Igual cosa afirma de la institución notarial, que era servicio público con anterioridad al Decreto demandado y continúa siéndolo hoy, así como de la función notarial quiera y es función pública. Y si ello es así, no debe causar extrañeza, ni tomarse como atentado a la Constitución el hecho de que el Gobierno, suficientemente autorizado por el Congreso, hubiera dispuesto, respecto al citado servicio, lo que el mismo Congreso hubiera podido hacer sin rebasar sus poderes;
c) Que como consecuencia de lo anterior, no hay violación de las normas constitucionales señaladas por la demanda. El artículo 55 y sus concordantes, los números 76, 79 y 120, consagran separación, mas no exclusividad de funciones. Cuanto a las legislativas, primordialmente las ejerce el Congreso, pero excepcionalmente el Gobierno en algunos de los casos de los artículos citados y en los estados previstos por los números 121 y 122. En el caso de la demanda, hubo un desplazamiento excepcional de esa función al Gobierno, previsto como tal en la Carta, y ejercido con arreglo a las condiciones que ella exige. Y en cuanto al artículo 79, que señala las competencias para la iniciativa de las leyes, y sus excepciones, no ve el Jefe del Ministerio Público relación alguna con los preceptos señalados como violadores de la Constitución, "ni cómo pueda fundarse en ella un argumento contra la constitucionalidad de éstos". Y termina agregando que "la expedición de normas de esta clase, no se halla excluida del traspaso constitucional de competencia previsto en los artículos 118-8 y 76-12 de la Carta".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Enfocado el problema por el demandante desde el punto de vista del exceso de las atribuciones extraordinarias de que fue investido el Presidente, conviene transcribir el artículo pertinente de la Ley 8ª de 1969, que lo es el primero en su literal a), cuyo texto dice así:
"Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un año, que se contará a partir de la vigencia de la presente ley, para que revise los sistemas de notariado, registro de instrumentos públicos y privados, catastro y registro del estado civil de las personas, y expida:
"a) El estatuto del notariado, con normas atinentes a la. función notarial; a la reglamentación del ejercicio de la misma; a la validez y subsanación de los actos notariales; a los libros y archivos que deben llevar los Notarios; a la organización del notariado, para lo cual podrá crear, suprimir, refundir y redistribuir círculos notariales, establecer categorías, disponer los requisitos y los medios de provisión, permanencia y relevo de los Notarios, y proveer a la reglamentación del Colegio de Notarios; a la vigilancia notarial; al arancel y al sostenimiento del servicio.
"Dicho estatuto dispondrá los casos en que los Notarios hayan de intervenir en diligencias de custodia, apertura y publicación del testamento, liquidación de la herencia y en los negocios de jurisdicción voluntaria que se les asignen, y el procedimiento que ha de seguirse en tales asuntos".
Además, el artículo 4º de la misma ley dispuso lo siguiente:
"Las facultades se extienden a la determinación del régimen laboral de los Notarios y registradores, y del personal subalterno a su servicio".
1. Lo primero que cabe observar es que el texto del artículo 1º en lo pertinente, reviste al Presidente de facultades extraordinarias "para que revise los sistemas de notariado, registro de instrumentos públicos y privados, catastro y registro civil de las personas". El vocablo "revisión" empleado por la ley, no tiene en derecho un simple sentido filológico sino uno más dinámico, creador y útil con el cual indica precisamente la tarea de reparar en las necesidades, vicios e inconvenientes de un estatuto legislativo cualquiera, ya consagrado, con el objeto de corregirlo, enmendarlo, variarlo, mejorarlo y, en general, de establecer otro que, se acomode a las circunstancias y exigencias de una nueva situación social. De otro modo, la tarea que se supone impuesta por la ley de facultades al Presidente de la República, se habría debido limitar a volver a mirar los estatutos existentes sobre notariado y hacer en él unas pocas modificaciones, intrascendentes. Este concepto quedó claramente definido, por otra parte, en la sentencia de la Corte que decidió la demanda de inexequibilidad del Decreto 1400 sobre Código de Procedimiento Civil y que lleva fecha 6 de mayo de 1971. Y ello resulta no solamente de la interpretación anterior sino del propio contenido de los literales siguientes de la ley cuando comprendió en ellas una serie de materias que deberían ser objeto de las facultades extraordinarias.
Hay más. En derecho, "oficializar" un servicio es sacarlo del dominio particular para ponerlo bajo el dominio del Estado. Como una de las acusaciones básicas consiste en que algunos de los artículos discutidos oficializaron el servicio de notariado, conviene hacer las siguientes consideraciones.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua "oficial", en su primera acepción, es aquello '"que es de oficio, o sea que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado, y no particular o privada". Y conforme a la segunda acepción del vocablo "oficialidad", trata de "el goce del carácter o calidad de cosa oficial". Cabe entonces preguntar si el servicio de notariado, antes de la expedición del Decreto, parte de cuyas disposiciones han sido demandadas, era particular y solo ahora resultó convertido en oficial. No obstante algunos aspectos legislativos anteriores que suscitaron confusión acerca de la naturaleza de la función notarial, puede afirmarse que dicho servicio, desde la época colonial hasta nuestros días, ha sido siempre oficial, es decir, ha estado bajo el dominio y dentro de la organización del Estado. En efecto, al decir del doctor Manuel Cubides Romero, en aquella época "el Notario era propiamente un funcionario administrativo que participaba de las funciones de autenticación, de una jerarquía superior a los escribanos, requiriéndose un mayor número de calidades personales en él". (Derecho Notarial y Registral -autor citado-. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 32,1964).
Sin que sea preciso entrar en un recuento histórico del desarrollo de esta institución a través de la época citada, y acercándonos a la de la República, se encuentra que el primer estatuto dictado sobre la materia está contenido en el Decreto de 3 de junio de 1852 que "crea y autoriza el oficio de Notario público" y todo cuyo desarrollo implica un dominio del Estado sobre la institución, como aparece de los siguientes caracteres: El establecer Notarios públicos para recibir y extender todos los actos y contratos a que los individuos o corporaciones quieren dar autenticidad, conservarlos, demostrar la fecha de su otorgamiento, y otras funciones similares (Art. 1º); que para ser Notario se necesitaba ser ciudadano en ejercicio y saber leer y escribir correctamente (Art. 3º); que el destino de Notario era incompatible con los de Juez, Agente del Ministerio Público, empleado del Poder Ejecutivo con mando político o militar, Secretario de Tribunales o Juzgados, Registrador de Instrumentos Públicos y Administrador de Rentas Nacionales (Art. 5º); que en cada Cantón habría una Notaría Pública y si no fuere suficiente, a juicio de la Cámara provincial, -es decir, de una entidad oficial-, ésta tenía facultad para establecer dos o más si fueren necesarias (Art. 6º); que los Notarios fueran nombrados en propiedad y removidos por la mayoría absoluta de los votos de las Asambleas Electorales -es decir, por entidades de carácter oficial-, y que correspondía al Jefe político del Cantón el nombramiento de los interinos cuando faltaren absoluta o accidentalmente los principales (Art. 8º); dar a los jefes políticos la facultad de con-, cederles licencias hasta por 30 días (Art. 12); establecer la jornada de trabajo de tales funcionarios (Art. 13); regular el control de los libros que debían llevar los Notarios, por los respectivos jefes políticos, y dar a éstos la facultad de vigilarlos y visitarlos cuando lo estimaren necesario (Art. 23); que en las provincias en que subsistiera el impuesto de registro o el de anotación de hipotecas, los Notarios no extenderían documento alguno de los que conforme a la ley necesitaban para valer, de ser registrados, sin que se les presentase la boleta que justificara haberse pagado el derecho de registro (Art. 38); que los Notarios conservarían en el mejor orden su archivo y cuidarían celosamente de los documentos y libros a su cargo para que no se destruyeran y deterioraran en manera alguna, y hacerlos responsables de los daños que sucedieran, a menos que acreditaran plenamente no haber ocurrido por culpa u omisión por su parte (Art. 48); disponer además que, cuando por renuncia, destitución u otra causa, el Notario dejase su ejercicio, el jefe político del Cantón -es decir un funcionario público- haría que se entregara inmediatamente el archivo a quien correspondiera (Art. 49); y, finalmente, disponer la manera como deberían llevarse los archivos en cada distrito por el Secretario del Cabildo, quien en ciertas ocasiones, desempeñaba las funciones de Notario; y, por último, que desde el 1º de enero de 1853, los escribanos cesarían en el ejercicio de sus funciones para ser trasladadas a los Notarios Públicos en la forma como lo establecían los artículos 59 y 61 del estatuto.
Más tarde, por virtud de la Ley 84 de 26 de mayo de 1873, se adoptó como Código Civil de la Nación el que regía para el Estado Soberano de Santander, el notariado vino a ser gobernado por las disposiciones de dicho estatuto que, con algunas modificaciones, era el mismo a la sazón en vigor, es decir, el que acaba de citarse. Organizada la Nación bajo el régimen político unitario en 1886, los Estados Soberanos cesaron en su función de legislar sobre la materia, es decir, dejó de regir un aspecto oficial de la regulación del servició, para trasladarlo a la Nación a través de las disposiciones del Código Civil sancionado el 26 de mayo de 1873. Posteriormente la Ley 14 de 4 de febrero de 1887 en su artículo 11, determinó la subsistencia de los círculos notariales o circuitos de notaría establecidos por las leyes de los extinguidos Estados Soberanos y en su artículo 12 se dispuso que el nombramiento de esos funcionarios, tanto como los de los Registradores, se harían por los Gobernadores escogiéndolos de ternas propuestas por los Tribunales de Distrito Judicial; y luego la Ley de 5 de marzo de 1887 reglamentó algunas de las materias relacionadas con el registro de instrumentos públicos y la función de los Notarios. La Ley 57 de 1887 que en su artículo 1º adoptó como nacional el Código del Estado Soberano de Cundinamarca, dispuso en su artículo 37, que los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos quedaran sujetos a las disposiciones de los títulos 42 y 43 respectivamente, del Libro IV, del Código Civil; y los artículos 38 y ss. de la misma se ocuparon de formalidades y libros para el registro, principalmente en lo tocante a la inscripción de embargos judiciales y demandas civiles, fuera de otras materias atinentes a la función del notariado. La Ley 153 del mismo año, en sus artículos 96 a 100 dispuso que la omisión en las advertencias prevenidas en el Capítulo III, Título 42, Libro IV del Código Civil, no viciaría de nulidad el instrumento en que hubieran ocurrido, pero hacía responsable al Notario de los perjuicios que se ocasionaren; la Ley 8ª de 31 de enero de 1888, previo la sustitución del Notario por los Secretarios de los Concejos Municipales en la prestación de sus servicios en cierta clase de contratos, sustitución que fue aclarada por el artículo único de la Ley 39 de 3 de mayo de 1888. Igualmente el artículo 1º de la Ley 56 de 1888 señaló el período de los Notarios y Registradores en cinco años, contados desde el 1º de enero siguiente al de su elección y el primer período se inició el primero de enero de 1890.
Por otra parte, si se examinan los artículos 2546 y ss. del Código Civil, correspondientes a su título 42, se observa que el régimen de la función notarial y de las Notarías es de carácter oficial. En efecto, por ellos se dispone que en los territorios que administra el Gobierno General de la Unión habrá Notarios públicos "según se establece en el Código Administrativo"; se regula todo lo concerniente al ejercicio de sus funciones, sus incompatibilidades, las calidades que deben tener para desempeñar el cargo, el régimen de trabajo a que están sometidos, los libros que deben llevar, y, algo que es fundamental para la materia que se estudia, y que se encuentra consignado en el artículo 2576, según cuyas voces "en el Notario deposita la ley la fe pública de los actos y contratos que ante él deben pasar y su confianza respecto de los documentos que se ponen bajo la cuostodia <sic> del mismo Notario".
Sería innecesario continuar este recuento de la legislación nacional hasta llegar a nuestros días, para demostrar cómo la institución del notariado ha recibido carácter oficial. Y por lo mismo, la afirmación de la demanda de que la "oficialización" del servicio hecho por algunos de los artículos del Decreto 2163 de 1970, es violatoria de la Constitución, constituye un error de apreciación pues le achaca a dichas disposiciones lo que tradicionalmente habían establecido otras y lo que antes exigía y hoy exige, como garantía de la fe pública, la legislación nacional. Pero, para finalizar y por cuanto, ha sido este otro punto de confusión en el camino de precisar la calidad jurídica del Notario, no sobra decir que precisamente por esta calidad de funcionarios públicos que se le ha atribuido en razón de estar adscritos a un servicio de cargo de la Nación es por lo cual el Consejo de Estado, en diferentes sentencias, ha admitido que el servicio de notariado es oficial y que quienes lo sirven son funcionarios públicos de carácter nacional. Entre tales sentencias pueden citarse las de fechas 11 de abril de 1958 (archivo del Consejo), 27 de junio de 1959 (archivo del Consejo), 23 de junio de 1960 (Anales, T. LXII, Nos. 387 a 391, pág. 640), 6 de mayo de 1961 (T. LXIII, Nos. 392 a 396, págs. 501 y ss.), y 12 de marzo de 1963 (T. LXVI, Nos. 401'y 402, pág. 174). Agrégase que de conformidad con el artículo 5º del Código de Régimen Político y Municipal, parcialmente modificado por los Decretos extraordinarios números 2400, 3074 y 3135 de 1968, "son empleados públicos todos los individuos que desempeñen destinos creados o reconocidos por las leyes; lo son igualmente los que desempeñen destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos", condiciones que se cumplen en los servidores estudiados, aparte de que como ya se vio, sus funciones constan precisamente en leyes. Esta y las demás consideraciones precedentes mantienen vigencia a la tesis de la Corte sentada en el año de 1928, en casación de 21 de julio, según la cual "si bien es cierto que en Colombia el notariada es una institución de derecho civil que debe regirse en lo general por las disposiciones del Código Civil, también lo es que el nombramiento de Notarios, sean principales, suplentes o interinos, no se reglamenta hoy por este Código. El sustrajo esta materia de la legislación civil y la pasó al ramo administrativo, lo que, en otras palabras, significa que todo el régimen de su nombramiento y funcionamiento se trasladó al sistema de derecho público". (G. J., T. XXXV, pág. 413).
3. Tampoco es válida la afirmación de que solo con el Decreto 2163 de 1970, el servicio de notariado vino a ser de cargo de la Nación, pues de ella parece deducirse que con anterioridad lo era de otras entidades públicas o de simples particulares. Sin embargo, ello no es así. El recuento anterior demuestra que desde que la legislación nacional se ocupó de la institución del notariado para organizaría en todos sus aspectos, se hizo cargo del mismo servicio y asumió consecuentemente la responsabilidad de él, o sea que le imprimió carácter oficial. De ahí por qué la norma atrás mencionada (Art. 2576, C. C.), dice que es la ley la que deposita en el Notario la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él pasan; lo que quiere decir que es la propia Nación y no otra entidad la que asume la responsabilidad de su prestación. La circunstancia de que esos funcionarios fueran nombrados antes y lo sean aún hoy por los Gobernadores de los departamentos de ternas pasadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, no les quitó el carácter de funcionarios públicos nacionales, como no se lo quitó en su tiempo, a los Jueces Municipales, el hecho de que fueran elegidos por los Concejos, pues es bien sabido que el servicio de la justicia, de conformidad con la Carta Política, es un servicio primario y fundamental a cargo de la Nación. Se trata simplemente, de un sistema administrativo considerado como el más conveniente para la provisión de estos empleos; pero de allí no puede deducirse que otras entidades territoriales o políticas distintas de la Nación hubieren sido antes del decreto precitado las encargadas y responsables de la prestación del servicio que la propia Constitución califica y determina como público en su artículo 188. Por otra parte, al decir algunos de los artículos cuestionados que dicho servicio es de cargo de la Nación, sólo reafirman lo que con apoyo legal, ya lo habían reconocido sentencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado.
No desvirtúa esta tesis el hecho de que entre la vigencia del Acto legislativo número 3 de 1910 (Art. 54, numeral 5º) y la del Acto legislativo número 1 de 1931, que consagró la regla contenida en el artículo 188 de la Codificación actual, la creación y supresión de círculos notariales y de registro fuera de competencia de las Asambleas, pues ello enseña sólo una alteración temporal en uno de los aspectos del servicio, mas no que dejara de ser oficial ni nacional. La fe pública que en este punto concreto es la garantía suprema que el Estado otorga a determinados actos que pasan ante los Notarios, no es una institución depositada en departamentos, municipios, intendencias o comisarías, o distribuida arbitrariamente en entidades territoriales o políticas, sino que, precisamente, para que goce de la plena confianza ciudadana, es la misma Nación, quien se encarga de responder por ella; de otra manera dicha fe y su garantía serían írritas dentro de un régimen de propiedad privada. En realidad de verdad, visto lo que establece el artículo 188 de la Constitución Nacional, lo que preceptúa el Código Civil, lo que mandan el Código de Régimen Político y Municipal, y demás disposiciones concordantes analizadas, las facultades extraordinarias parecen indispensables sólo para despejar el equívoco institucional apoyado en aspectos parciales de la legislación anterior sobre la naturaleza de la función notarial y de las Notarios. Por consecuencia no puede aceptarse que este servicio, antes del decreto examinado, fuera de cargo de otras entidades distintas de la Nación, o aún más, solamente de personas particulares, teniendo por tales a los Notarios.
4. Aunque la demanda no hace énfasis en este argumento, repara, sin embargo, con extrañeza, en la circunstancia de que la ley de facultades autorizó al Gobierno para establecer el régimen laboral de los Notarios y sus subalternos, pues dice, si se trataba ya de funcionarios públicos no había necesidad de tomar semejante determinación o de dar atribución al Gobierno en relación con dicha materia.
El punto ni es extraño ni conduce a las conclusiones de la demanda. El régimen laboral de un grupo de funcionarios públicos o de todos ellos, es cuestión común hoy a la legislación nacional y tiene sus orígenes en la Carta Fundamental que dispensa una especial protección al trabajo. Desde cuando se generalizó dicha protección con la Ley 6ª de 1945, muy posterior, obviamente, al Código Civil, donde ya se instituían los Notarios como funcionarios al servicio de la Nación, quedaron protegidos por muchas de sus disposiciones como vino a ser reconocido por la jurisprudencia administrativa; y con posterioridad a esa ley, todas las demás que la han modificado, con excepción de algunas que en particular se han referido a ciertas prestaciones propias de dichos funcionarios, el régimen laboral les ha sido aplicado y aún más, ha sido requerido por ellos de las entidades oficiales. Podría agregarse que cuando en casos de duda sobre la aplicación de dichas leyes, los Notarios exigían la protección social que, a su juicio, parecía deparada a funcionarios diferentes, prestaciones como las pensiones de jubilación vinieron a serles reconocidas directamente por. el Gobierno Nacional. Y para poner término a cualquier duda sobre el particular, pueden citarse, finalmente, el Decreto legislativo 59/57 y la Ley 1ª de 1962 que se ocuparon nuevamente de la materia en puntos de fundamental importancia, tales como el de haber hecho de los Notarios afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión Social, establecimiento público nacional responsable de la protección social que el Estado depara a sus servidores; reguló lo concerniente a sus aportes a dicha institución y les reconoció todo el tiempo servido en el pasado para efectos de sus pensiones de jubilación, despejando así cualquier duda que se hubiese presentado anteriormente sobre la materia, de suerte que por ningún aspecto quedaran desprotegidos. Los artículos 14 y 18 de la ley últimamente citada limitaron, el primero, a una determinada cantidad, el valor de las pensiones de jubilación de los Notarios, y el segundo ordenó que un cierto porcentaje de sus ingresos pasara a la Superintendencia de Notariado y Registro con destino al aumento de los sueldos del personal subalterno de los mismos, todo lo cual demuestra la preocupación permanente del Estado por amparar socialmente a dichos funcionarios. Y por último, debe citarse dentro de los decretos expedidos a propósito de la reforma administrativa de 1968 y 1969, el legislativo número 3135, que al establecer un régimen completo de garantías sociales no excluyó en modo alguno a los Notarios públicos; de suerte que por este aspecto no puede afirmarse que sea ésta, la del decreto demandado, la primera vez que el legislador se preocupa por las garantías sociales de aquellos funcionarios o que por haberlo hecho los hubiera investido de una calidad jurídica que no tenían. Pero, si como lo sugiere la demanda, el servicio de notariado era privado y los Notarios eran empleados de igual índole, sería incongruente entonces considerar que en calidad de tales recibieran la protección que rige para funcionarios públicos. En efecto, es sabido que la legislación colombiana comprende dos grandes corrientes o sistemas de protección social; el uno dirigido al sector privado y el otro a quienes prestan sus servicios a entidades oficiales. Y por qué razón, si se trataba de empleados privados debían tener los Notarios la protección social de los funcionarios públicos La respuesta es que precisamente porque siempre fueron tenidos por funcionarios públicos es por lo que hasta ahora han sido considerados como sujetos de dicha protección social. Este razonamiento se trae exclusivamente para reafirmar y reforzar la argumentación acerca del carácter del servicio público nacional del notariado y del carácter de funcionarios de los Notarios públicos, y para demostrar, cómo, en este nuevo aspecto, las conclusiones de la demanda son equivocadas.
Como conclusión de lo anterior debe afirmarse que ni desde el punto de vista de la materia contemplada en las facultades extraordinarias, ni del pretendido exceso en el ejercicio de las mismas, hubo violación de los textos constitucionales que señala la demanda, y que, por consiguiente, el cargo no puede prosperar.
Segundo cargo. Se contrae a que la declaratoria de inexequibilidad sobrevenga sobre los artículos 4, 7, 8, 15, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 del mismo Decreto. Se arguye que en el evento de que estas disposiciones se hubieran expedido dentro de las facultades de la Ley 8ª de 1969, son, sin embargo, violatorias de los artículos 55, 76 numeral 12, 118 numeral 8º, 120 numeral 21 y 188 de la Carta, por las siguientes resumidas consideraciones:
1ª En cuanto se dispuso que la remuneración de los Notarios sería determinada por la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro con la aprobación del Gobierno Nacional, y que el número de funcionarios y empleados de cada Notaría, así como sus funciones, categoría y asignación, serían determinados por la misma Superintendencia y con la misma aprobación del Gobierno, se subvirtió lo dispuesto en los numerales 9 y 10 del artículo 76, y también el 120 numeral 21, que han establecido un nuevo sistema para la creación y distribución de cargos públicos. Se arguye que dentro de este nuevo sistema corresponde al Congreso dictar las leyes cuadros sobre la estructura de la administración, y al Gobierno desarrollarlas. Lo que de ninguna manera puede o podía el Decreto, era consagrar esta facultad para una entidad subalterna como la Superintendencia de Notariado y colocar al Gobierno en un segundo plano de la jerarquía administrativa para aprobar lo que aquella hiciera tanto en materia de asignaciones como de creación de funcionarios y empleados.
2ª Que respecto de los artículos 7, 8 y 15, el Gobierno se otorgó a sí mismo facultades permanentes para suprimir o crear Notarías con el lleno de las condiciones señaladas en dichas disposiciones. Agrega la demanda que tales atribuciones fueron más allá del tiempo señalado por la Ley 8ª en sus facultades extraordinarias, con lo cual se violó el artículo 118, numeral 8º en relación con el 12 del artículo 76 y con el 55 de la Carta, este último sobre separación de los poderes públicos. Sostiene que no valdría responder, para refutar su argumentación, que dichas normas son constitucionales por cuanto el Presidente tiene atribuciones para crear, suprimir y fusionar empleos de acuerdo con el numeral 9º del artículo 76, porque respecto del preciso punto de los Notarios y del servicio de notariado, la propia Constitución en su artículo 188 establece una perentoria, clara y reservada excepción conforme a la cual es el Congreso, y exclusivamente éste, quien tiene el poder de "organizar y reglamentar el servicio público que presten los Notarios y Registradores"; siendo ello así, toda delegación de funciones que se haga directa o indirectamente por el Congreso y en virtud de la cual el Presidente entre a ejercer las funciones que le están reservadas a aquél por la Constitución, es contraria a ésta, como ocurre en el presente caso.
3ª Y, finalmente, agrega, que en los mismos vicios anotados incurren los artículos 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28 y 29, en cuanto establecen un sistema de organización en las Notarías por medio del cual se impondrá paulatinamente y por círculos notariales completos, dentro del período legal en curso, el nuevo régimen de prestación del servicio. Considera que esta prescripción va más allá, del término de las facultades y convierte al Gobierno en una especie de legislador permanente para la organización del servicio de notariado y registro en todos sus órdenes.
En este punto el Procurador General plantea nuevamente su tesis de la exequibilidad de los textos discutidos, la que funda en los siguientes razonamientos:
a) No hay relación entre las normas constitucionales sobre iniciativa en materia de expedición de leyes, y sus limitaciones, y el hecho de que algunos de los artículos del Decreto acusado, hubieran dispuesto una transformación en el sistema de notariado. Además, la materia, "no se halla excluida del traspaso constitucional de competencia previsto en los artículos 118-8º y 76-12 de la Carta";
b) No hay delegación del Congreso a la Superintendencia de Notariado y Registro para señalar emolumentos de Notarios y personal subalterno de los mismos. Se trata del ejercicio por el Gobierno de una facultad propia en cuanto a personal se refiere, y que, al igual que en lo tocante al señalamiento de asignaciones, puede cumplirla con la asesoría de aquella Superintendencia, que es un organismo adscrito al Ministerio de Justicia;
c) El concepto de ley, es aplicable tanto al acto de carácter general e impersonal expedido por el Congreso, como al extraordinario cumplido por el Gobierno, previa autorización de aquel, contenida en la ley especial. De otra parte, el cargo de que los artículos 7, 8, 15 y 20 del Decreto, dan al Gobierno facultades permanentes para suprimir y crear Notarías, es insostenible: porque, de un lado, debe distinguirse entre la Notaría como posición de trabajo y el círculo notarial como expresión de un ámbito territorial donde el Notario actúa legalmente; y porque, de otro, las primeras, como cargos administrativos que son, pueden, en forma permanente, ser aumentadas, suprimidas, disminuidas o refundidas por el Gobierno en ejercicio de sus atribuciones administrativas propias, conforme al nuevo texto del artículo 120-21 de la Carta; en tanto que los círculos sólo pueden ser alterados por la ley o por decretos con fuerza de tal. Como, en fin, el Decreto no se refiere a las últimas, por ningún aspecto aparece quebrantado el artículo 118- 8º de la Constitución.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1 El artículo 1º de la Ley de 1969, faculta precisamente al Gobierno "para que revise los sistemas de notariado y registro... y expida los estatutos del notariado en normas atinentes... al arancel y al sostenimiento de servicio". Por otra parte, la competencia en razón de la materia, como se vio al analizar el primer cargo, se contiene en una ley de facultades extraordinarias 'encaminada, precisa y directamente a la reorganización completa de un servicio publico denominado de notariado y registro. En cuanto se refiere a la facultad de crear y suprimir círculos notariales, punto contemplado en el artículo 188 de la Carta, no es en modo alguno una materia exclusivamente reservada a la potestad del Congreso y de aquellas en que bajo ninguna circunstancia pueda desprenderse. Se trata, por el contrario, de una facultad común y corriente para organizar un servicio público, de las a que se refiere el ordinal del antiguo artículo 76 de la Constitución, cuando indicaba entre las atribuciones del Congreso la de crear y suprimir empleos, y señalar su dotación. En este punto el artículo 188 de la Codificación Constitucional, muy posterior a la Carta de 1886, solamente vino a adicionar las atribuciones ordinarias del Congreso señaladas en el citado artículo 76, pero en ningún caso a crear para él una atribución que no pudiera ser objeto de facultades extraordinarias, o. que el Presidente de la República no pudiera ejercer a través de este especial sistema, como podía hacerlo respecto de la materia a que se refería el ordinal 9º mencionado. Y prueba de ello es que antes de la última reforma constitucional, el Congreso facultó de modo extraordinario al Presidente en varias ocasiones, para organizar el servicio público mediante la creación, supresión y confusión de empleos, así como pura señalarles sus asignaciones o "dotación", sin que por ello tales leyes hubieran sido descalificadas como contrarias a la Constitución. En este orden de ideas lo que vino a hacer la Ley 8ª de 1969, no fue otra cosa que seguir el camino previsto en el ordinal 12 del artículo 76 de la Carta, cuando permite al Congreso revestir al Presidente de la República de aquellas facultades cuando las necesidades lo exijan o las conveniencias públicas lo aconsejen. Como el juzgamiento de estas circunstancias o conveniencias es de la reserva del legislador, sólo a él corresponde decir cuándo se han presentado, y la sola expedición de una ley de facultades para cualquiera de las materias que pueda ser objeto, ellas, es la mejor y más viva expresión de que el Congreso estimó que tales necesidades o las conveniencias exigían que se hiciera. Así ha ocurrido por lo demás, con otras materias que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, pueden ser objeto de facultades extraordinarias.
Es cierto que la reforma constitucional de 1968 modificó el ordinal 9º del artículo 76 y lo sustituyó por un sistema que tiene en su base las leyes cuadros en materia de administración. Consistió el cambio en el establecimiento de un mecanismo a través del cual el Congreso, por medio de leyes básicas, fija la estructura general de la administración, entendiendo por tal los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y se reserva al Gobierno la facultad permanente de crear, suprimir y refundir empleos, así como de distribuir entre las secciones de aquella estructura las distintas competencias o materias de que deben ocuparse. Pero de allí no puede colegirse racionalmente que esta nueva modalidad de ley o ley cuadro, sea también una categoría exclusivamente reservada al Congreso, es decir, por modo alguno objeto de facultades extraordinarias. Si desde este punto se examina la cuestión, cae bajo la jurisprudencia tradicional de la Corte respecto del antiguo ordinal 9º del artículo 76, y por lo mismo puede afirmarse que, al haberse expedido las facultades que se vienen comentando, y que por lo demás fueron precisas, claras y limitadas en el tiempo, no se ha violado por el Decreto que reorganizó el servicio de notariado y registro ninguno de los textos de la Carta que el demandante señala.
Debe recordarse que en esta materia, es decir, respecto de las cuestiones que podían ser objeto de facultades extraordinarias pora la Rama Ejecutiva, la Constitución anterior a la reforma de 1968, solamente contenía una excepción expresa lo establecido en el artículo 76 de la misma, y era la consignada en la parte final del artículo 32 cuando impedía que la intervención del Estado, o más claramente, que las leyes sobre intervención en materia económica, pudieran expedirse a través de dichas facultades. Pero esta limitación desapareció en la nueva reforma y al haber desaparecido, queda en firme la tesis tradicional de la Corte según la cual, aquellas materias que están atribuidas al Congreso y que no han sido objeto de una prohibición especial para que las ejerza excepcionalmente el Gobierno, o que por su naturaleza no esté reservada exclusivamente al legislador, pueden ser objeto de facultades extraordinarias; y que en este caso, el Gobierno actúa sobre la materia de dichas facultades con la misma amplitud con que lo hubiera podido hacer el legislador, limitándose sólo en las condiciones o restricciones expresas que éste hubiera impuesto en la ley. Y como en el caso presente no aparecen tales condiciones ni limitaciones, sino que se trata de una autorización incondicionada, debe concluirse que el Gobierno al ejercer las facultades extraordinarias en la forma en que lo hizo, cumplió con lo preceptuado en la Constitución.
Esta razón sería bastante. Más, para abundar y ver por otro aspecto el problema, podría agregarse que si se examina cuidadosamente la Ley 8ª de 1969, su contexto presenta amplia similitud con una ley cuadro. En efecto, a través de sus disposiciones se estructura todo un servicio público mediante la fijación de reglas básicas para su organización en todos los aspectos propios. El Gobierno, dentro de esta perspectiva, no habría hecho nada distinto de sistematizar y desarrollar dicha organización con arreglo al criterio renovador que inspira a la ley, sin que se hubiere adentrado en materias que, de suyo, el Congreso no hubiera podido reglamentar constitucionalmente. Se vuelve por este camino al ejercicio legítimo por parte del Congreso, de la competencia que le está señalada en el artículo 76-9 de la Carta, y al cumplimiento por el Gobierno de su tarea administrativa propia en desarrollo de lo prescrito en el artículo 120-21. Y repárese en que, aunque lo que se ha organizado es un servicio público, no es ninguna de las entidades que para prestarlo se indican específica y concretamente en la primera norma citada.
2. El argumento de que el artículo 4º de la ley de facultades, al disponer que el personal de Notarios y subalternos y sus asignaciones, sean señaladas por la Superintendencia de Notariado y Registro con aprobación del Gobierno Nacional, viola las disposiciones antes citadas que entregan en forma expresa al Gobierno estas funciones, previa la expedición de la ley cuadro, es inaceptable porque le da al texto legal un sentido que racionalmente no puede tener, ya que el solo discurrir como lo hace la demanda quebranta la lógica y violenta la jerarquía de la administración establecida en la propia Carta. En efecto, la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad adscrita al Ministerio de Justicia según el Decreto 1437 de 1970, no tiene facultades legales ni constitucionales para, actuar autónomamente en la materia a que se refiere el artículo 4º Lo que ha querido decir la ley de facultades y como debe entenderse en sana lógica, es que en este caso, y para estos efectos, la Superintendencia desempeña el papel de un organismo asesor del Gobierno en lo de preparar la labor de ubicación, distribución y señalamiento del número de círculos notariales y de Notarios y funcionarios subalternos, así como el nivel de las asignaciones a que deben estar sometidos. Pero en ningún caso quiere significar que el Gobierno quede atado a las proposiciones de esa Superintendencia de manera que venga a subvertirse la situación creada por la Constitución, conforme a la cual el Gobierno, órgano supremo de la Rama Ejecutiva, y constituido por el Presidente y su o sus Ministros respectivos, según el caso, quede supeditado en esta materia a lo que le sea propuesto por la Superintendencia de Notariado. Por el contrario, lo que debe entenderse, lo que normalmente debe ocurrir, es que el Gobierno reciba la propuesta o el estudio previo hecho por su organismo colaborador, y vea si es conveniente expedirla tal como se le ha formulado. Pero ello no impide que si la estima inconveniente o inaceptable por cualquier razón, la rechace, porque tiene todo el poder para hacerlo, ya que como cabeza de la administración pública, y además, en obedecimiento a lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 76, es a él y no a ningún organismo subalterno a quien corresponde esa tarea. Por lo mismo, se repite, la ley debe ser apreciada en consonancia, no solamente con la razón sino por la propia Constitución, y así entendida más vale su sentido que su propio texto aunque haya de admitirse que éste adolece de redacción defectuosa que ha podido conducir a la interpretación de la demanda.
3. No es, por otra parte, razonable admitir, que la facultad consignada en la ley para revisar la orgaización <sic> del notariado en lo concerniente al arancel, deba entenderse solo para aumentarlo o rebajarlo, manteniendo el anterior sistema de remuneración; porqué si esa hubiera sido la idea del legislador, así lo hubiera expresado.
Se advierte que la demanda transcribe, como atrás se anotó, parte de una intervención parlamentaria sobre el alcance de las facultades en esa materia, y que en el expediente corren agregados numerosos documentos referentes a la tramitación de la ley donde también pueden observarse algunas opiniones encaminadas a sostener la tesis de que las facultades no alcanzan para variar el sistema tradicional de remuneración de los Notarios. A ellas se apela para que la Corte, en su decisión tome ese derrotero. Precisa entonces decir, como en oportunidades anteriores, que la Corte, al examinar un cargo de exceso o abuso en el ejercicio de facultades de esta índole, no tiene ni debe tener más que dos extremos para considerar, a saber: la ley de facultades . y el o los decretos demandados. Aquella y en especial en casos como el presente en que la iniciativa de su expedición partió del Gobierno, es la expresión de un compromiso político cuya extensión debe ser consignada en su texto porque en él y en las hipótesis sociales que conlleva, reside el espíritu que debe informar los decretos que se dicten en desarrollo de la misma. No sería prudente, por lo mismo, que la Corte abandonara los extremos necesarios de su tarea para adentrarse en la consideración de opiniones personales de los miembros del Congreso a fin de adoptar conclusiones que sin dificultad podrían llevarla a legislar. Y si dichas opiniones no son la expresión del criterio personal de uno o varios miembros del Congreso sino de sus comisiones o de sus Cámaras, no hay lógica en que lo que así se expresa no sea objeto de un precepto de la ley de facultades para esclarecer su sentido, establecer la precisión que de ella exige la Carta y evitar tergiversaciones en su interpretación. Pero cuando en el presente caso, en términos generales y después de utilizar el vocablo "revisión", ya analizado, para referirse a una reestructuración íntegra del servicio de notariado, la ley incluyó dentro de su texto uno de los aspectos fundamentales como es' el concerniente al arancel, tal facultad debe entenderse encaminada a que el Gobierno pudiera hacer lo que hizo, y que es más consecuente con la noción y naturaleza del servicio público; es decir, mantener en los emolumentos o aranceles que fija la ley y reciben estos funcionarios, el carácter de dineros oficiales destinados exclusivamente al pago de sus remuneraciones, como públicos que son, y, al sostenimiento de los demás aspectos del servicio. No se peca con ello contra ninguna norma de la Constitución, puesto que dentro de la organización de un servicio administrativo como es éste, una de las cuestiones primordiales concierne al señalamiento de las asignaciones de quienes lo sirven; y por lo mismo esa tarea, estando como está atribuida de modo expreso, se repite, al Gobierno, podía cumplirla.
Debe, además, aclararse que el método de remuneración anterior, que sirvió para generar la idea de un servicio de naturaleza privada o prestado por trabajadores privados, tenía en su base unos aranceles o tasas que jamás quedaron al arbitrio del Notario sino que fueron establecidos por la ley desde 1852, lo que era suficiente para admitir su origen legal. Que entraran directamente a las oficinas notariales y se les destinara primeramente al mantenimiento del servicio y luego a remunerar a los Notarios, constituye una modalidad o peculiaridad, o si se quiere un criterio del legislador para el sostenimiento del servicio, pero en modo alguno base esencial del mismo, a punto tal que variándola como se ha hecho ahora, aquel se haya desfigurado en su naturaleza o los dineros que ahora se les destinan hayan perdido su origen legal y no sean públicos.
Expedida, pues, la ley de facultades con los trazos generales sobre los cuales debía desempeñarse el Gobierno, las normas dictadas para hacer que los dineros provenientes de los aranceles notariales, fueran primero a las arcas o oficiales, destinarlos luego a la atención de los sueldos y seguridad social de Notarios y empleados, así como a otros aspectos del sostenimiento del servicio, y someterlos al control fiscal, son medidas todas que se hallan arregladas a la Constitución.
Por último debe anotarse que los dos aspectos que el problema ofrece, a saber, cambio en el sistema de percepción de tasas notariales y método de remuneración a Notarios y empleados subalternos, aunque implica una transformación fundamental en lo tradicional nuestro, no comporta violación de derechos adquiridos en modo alguno. No en cuanto al primer aspecto, porque en derecho público la noción de derecho adquirido no puede, por regla general, aplicarse a materias que por disposición constitucional o legal, o por naturaleza, son objeto de servicios o actividades donde prevalece la idea del interés general. Excepcionalmente y en determinados casos particulares, ella puede invocarse. La técnica, la conveniencia, la justicia social, el deber del estado de hacer en todo momento del servicio una actividad cada vez más útil, son factores que desdibujan el concepto jurisprivatista del interés individual. En el caso presente el Gobierno, ejercitando correctamente las facultades extraordinarias, cambió el recaudador de las tasas notariales y se instituyó en tal, sin variar su cuantía ni su destinación; pues aquella sigue siendo la fijada por leyes anteriores y ésta se encuentra expresamente señalada por el artículo 14 del Decreto para los mismos fines que venía cumpliendo, esto es, atender los gastos de mantenimiento de servicio incluyendo los salarios y seguridad social de quienes lo atienden. Lo que ocurre es que como antes del Decreto estudiado, el valor de dichas tasas era percibido directamente por los funcionarios para destinarlo, como se anotó atrás, primero a gastos del servicio y luego a su patrimonio a título de remuneración, y ahora lo será para un ente publico. (La Superintendencia de Notariado y Registro), bajo control fiscal, se está en presencia de una modalidad de contribución, legalmente decretada y destinada por los artículos 11 y 14 del Decreto, que para ser percibido legalmente debe incorporarse al Presupuesto Nacional y salir luego de él como lo dispone la ley orgánica del mismo. Pero es esta una tarea que corresponde al Gobierno, por lo cual el silencio del Decreto sobre tal operación no lo vicia de inexequibilidad. Por lo mismo y atendiendo a este nuevo aspecto, no planteado en la demanda, se ha dado cumplimiento a los artículos 206 y 207 de la Constitución.
Tampoco es inexequible en cuanto al segundo aspecto porque a él proveen los artículos 821 y 22 a 25 del Decreto 2163. En efecto, previendo el Gobierno que en razón de los períodos fijos señalados por leyes vigentes para los Notarios, se hubieren creado situaciones individuales susceptibles de engendrar un derecho adquirido, señaló en el artículo 8º un lapso, que es el mismo período de servicio del Notario, después del cual comienza la supresión de ciertas notarías, pudiendo hacerse ello antes, sólo en casos excepcionales; estableció un sistema transitorio y diferente de remuneración, a opción del funcionario, para no lastimarlo en sus ingresos, permitiéndole escoger, mientras dura el período en curso, entre el promedio de los emolumentos recibidos en el año de 1969 y declarados ante la Superintendencia de Notariado, o la nueva asignación señalada o que se señale al cargo. Y previó un sistema absolutamente legal de adquisición de ciertos bienes que venían siendo de propiedad de los Notarios de acuerdo con las leyes anteriores, mediante una declaratoria de utilidad pública sobre los mismos, un contrato de compraventa como primer caso o una expropiación posterior rodeada de todas las garantías así para el Estado como para los Notarios, en todo lo cual se ofrece plena observancia a lo preceptuado por el artículo 30 de la Constitución. En este punto el Decreto complementó lo dispuesto por él Decreto legislativo número 3694 de 1954, que declaró de propiedad de la Nación los libros y documentos que con el carácter de particulares llevaban los Notarios y Registradores, precisando el método legal de adquisición de los que ya no lo hubieran sido conforme a la citada disposición.
4. Las mismas razones expuestas en el punto anterior, sirven para desestimar el último argumento de la demanda respecto del mandato del artículo 20, en cuanto dispone que el Gobierno, por intermedio de la Superintendencia de Notariado, o con su colaboración, establecerá paulatinamente y por círculos notariales completos, dentro del período legal en curso, el nuevo sistema de prestación del servicio. En este aspecto parece que la demanda confunde el término del ejercicio de las facultades, condición constitucional para la validez de la ley que las otorga, con la vigencia de la ley y sus efectos hacia el futuro, lo que es cuestión bien distinta. Porque de acuerdo con esto último, es lógico, y además, está en concordancia con el artículo 76, ordinal 9º ya visto, que el Gobierno tenga facultades propias, como las tiene en forma permanente, respecto de los funcionarios de la administración, para fusionar cargos, ampliarlos, suprimirlos, etcétera, con el objeto de buscar un mejor servicio, con lo cual generaliza el propósito del constituyente de 1968 de racionalizar la administración pública mediante un sistema más técnico y práctico. Dentro de la técnica legislativa, y más propiamente dentro de las distintas posibilidades que una situación social plantea para la operancia de una ley, no es extraño hallar fórmulas como la censurada ahora, que sólo vienen a realizarse después de la vigencia de la misma. Tal, por ejemplo, la creación de cargos para que su provisión se condicione a las posibilidades presupuéstales; la puesta en marcha de determinada reforma, por etapas, de modo que ella se haga más fácil para el Gobierno y más aceptable para los grupos de interés que se verían afectados si se implantara de una sola vez, etc. El servicio administrativo -y estos movimientos le pertenecen-, exige hoy una flexibilidad y agilidad tales que permitan atemperarlos a las necesidades del momento, sin sacrificar por ellos las bases constitucionales que deben sustentarlos. El cambio que en esta materia introdujo la enmienda constitucional de 1968, se explica precisamente por cuanto el anterior ofrecía graves inconvenientes derivados en unas ocasiones de la insuficiencia, y en otras del exceso de burocracia, que hacían difícil el manejo de los servicios públicos y particularmente de administrar y adecuar en cada instante la administración a las necesidades del país. Y no otra cosa es lo que se ha hecho por medio de este artículo especial, y, en general, de los demás que se consideran violadores de la Constitución en este último cargo, en relación al implantamiento efectivo del nuevo sistema.
5. El artículo 29 merece un comentario especial. Según su primera parte el Gobierno, por intermedio de la Superintendencia de Notariado y Registro, podrá subrogarse en todos los derechos, deberes, facultades y obligaciones que corresponda al prestador del servicio. Y por la parte final, se dispone que, no obstante lo anterior, no asume ninguna responsabilidad por hechos u omisiones imputables a los funcionarios que hayan desempeñado con anterioridad el cargo de Notario o a sus subalternos o dependientes, quienes son responsables por sus actuaciones conforme a la ley. El concepto implícito en la primera parte es comprensiblemente errado, en tanto es consecuencia del criterio de que la función notarial era privada y el Notario empleado particular. Pero como se viene concluyendo, tal servicio fue siempre oficial y viene calificado expresamente desde 1931 como público y, por lo mismo, a cargo de la Nación. Por tanto una suposición legal que lo ubique en lapso anterior a la fecha del Decreto 2163 de 1970 como privado, peca contra el texto y sentido del artículo 188 de la Carta. La parte segunda, en consecuencia, contiene otro error. En efecto tratándose de un servicio público, y estando .erigidas las autoridades de todo orden para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, debe concluirse que la falta en el servicio es falta del Estado y suya la consiguiente responsabilidad. Es cierto que de conformidad con el artículo 20 de la Carta Política los funcionarios públicos son responsables por infracción a la Constitución y ala ley, por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas. Pero es esta una responsabilidad de tipo personal, que puede y debe deducirse en cada caso por los procedimientos y ante las autoridades correspondientes, sin perjuicio de la que compete a las entidades públicas como responsables que son del buen funcionamiento de los servicios que les han sido encomendados. Por consiguiente, el precepto cuestionado, en cuanto afirma él supuesto de que el servicio notarial que se prestó con anterioridad a la aplicación a la reforma que en él se estatuye, fue privado y no público, contraría el precepto del artículo 188; y en cuanto pretende eximir a la Nación de responsabilidad por hechos u omisiones del servicio, anteriores a la aplicación de la reforma por círculos notariales, es contrario a los artículos 16, 20 y 62 de la Constitución. Por lo mismo será declarado inexequible.
De todo lo anterior debe concluirse que tanto el cargo principal como el subsidiario son inatendibles y que por lo mismo las normas demandadas con la excepción anotada en el punto 5, se arreglan en un todo a los textos de la Constitución que se precisan como violados.
Llevada a cabo una detenida confrontación de los artículos cuya constitucionalidad se ha discutido, con otros textos de la Carta Política con los cuales pudiera estar en contrariedad, se concluye que ella no existe.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, y oído el Procurador General de la Nación,
RESUELVE:
1º Decláranse exequibles los artículos 1,2, 3, 4 7, 8, 10, 11,12,14, 15,16, 17,18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32 y 33 del Decreto extraordinario número 2163 de 1970, comprendidos en los cargos de la demanda.
2º Declárase inexequible el artículo 29 del mismo Decreto.
Publíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial.
Luis Eduardo Mesa Velásquez, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, con salvamento de voto, Juan Benavides Patrón, Ernesto Cediel Angel, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Córdoba Medina, con salvamento de voto, José Gabriel de la Vega, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Salazar, con salvamento de voto, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., con salvamento de voto, Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, José María Esguerra Samper, Luis Sarmiento Buitrago, José María Velas Guerrero.
Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.
SALVAMENTO DE VOTO
De los Magistrados: Humberto Barrera Domínguez, Alejandro Córdoba Medina, Jorge Gaviria Salazar, José Eduardo Gnecco C.
Por las razones que exponemos a continuación, nos apartamos de la sentencia en que se resolvió la acusación de inexequibilidad del Decreto 2163 de 1970, presentada por el doctor Rodrigo Noguera Laborde.
La sentencia entiende que la facultad de revisar un estatuto comprende las facultades para hacer en relación con él, todo aquello que el Gobierno considere conveniente. Tal apreciación por lo amplia, haría que la facultad no fuera precisa como lo exige la Constitución Política. Pero la ley que concedió las facultades extraordinarias, 8ª de 1969, señaló el objeto de la revisión, por lo cual no puede entenderse ésta como una facultad omnímoda sino circunscrita a los límites trazados por la misma ley. Conforme a las autorizaciones, el Gobierno debía examinar la legislación notarial, pero solamente para expedir normas relativas a las materias comprendidas en los cuatro artículos que enmarcan las facultades. Ese es el verdadero sentido de la jurisprudencia sobre el Decreto 1400, de 1970, donde la facultad de revisar estaba limitada por la de expedir el Código de Procedimiento Civil.
La facultad de revisar tiene objeto definido en la Ley 8ª de 1969, ella se debe usar para expedir el estatuto del notariado, pero ese estatuto sólo puede contener normas atinentes a las siguientes materias:
a) Función notarial;
b) Reglamentación del ejercicio de la misma;
c) Validez y subsanación de los actos notariales;
d) Libros y archivos que deben llevar los Notarios;
e) La organización del notariado;
f) La vigilancia notarial;
g) El arancel, y
h) El sostenimiento del servicio.
Pero las limitaciones son aún mayores, pues en materia de organización del notariado solamente se pueden "crear, suprimir, refundir y redistribuir círculos notariales, establecer categorías, disponer los requisitos y los medios de provisión, permanencia y relevo de los Notarios, y proveer a la reglamentación del Colegio de Notarios".
Conforme a tales facultades no se podía crear un servicio a cargo de la Nación o traspasarlo a ésta, ni se podían incorporar a la Rama Ejecutiva los Notarios, pues no había facultad para ello, como se hizo en los artículos 1º a 3º del decreto acusado.
Tampoco autorizó la Ley 8ª para fijar remuneraciones ni para establecer rentas nacionales, como lo hacen los artículos 4, 11, 12, 14.
El haber ordenado que se dispusiera sobre la reglamentación del Colegio de Notarios, indica que la Ley 8ª no facultó para crear empleados públicos que no pueden agruparse en Colegios, sino que quiso seguir con el sistema anterior donde los Notarios se reunían en Colegios porque eran unos profesionales que ejercían por delegación una función pública.
Olvida la sentencia que existe una ley orgánica del presupuesto que según ella todas las rentas nacionales deben llegar a la Tesorería Nacional, contra lo que dicen el artículo 12 y el 14 del decreto, que las normas sobre tránsito de legislación que contiene el Capítulo X violan los artículos 206 y 207 de la Constitución Política porque ordenan hacer gastos y recaudar rentas que no están incorporados en el Presupuesto Nacional, y no es que ello sea una simple medida administrativa, sino que el propio decreto establece responsabilidad para los Notarios que no entreguen lo recaudado a la Superintendencia de Notariado y Registro. Parece que el decreto al obligar a los Notarios a entregar las rentas nacionales a entidad distinta de la Tesorería Naci nal <sic>, los lleva a incurrir en el delito que consiste en que el funcionario público dé a los caudales o efectos que administra una aplicación oficial diferente a aquella a que están destinados.
La sentencia de la cual disentimos, considera que el decreto acusado no oficializó el servicio de notariado, porque éste era ya oficial. No lo creyó así el Gobierno al expedir el mencionado decreto, pues tanto en el encabezamiento como en varios artículos habla de que se oficializa el servicio. Además, aunque a los Notarios se les haya denominado funcionarios públicos, porque desempeñan una función pública, no se les ha considerado funcionarios oficiales, porque no eran remunerados por el Estado, no pertenecían a la jerarquía administrativa y sus actos como funcionarios no estaban sujetos a control administrativo ni contencioso, aunque su conducta fuera vigilada.
En el recuento que hace la sentencia de algunas normas sobre notariado, se omiten las que esos estatutos contienen en relación con la remuneración particular de los Notarios, no proveniente del Estado. Por otra parte, esas mismas normas establecieron la responsabilidad personal de los Notarios y no la del Estado por sus agentes, como habría necesariamente ocurrido si hubieran funcionarios oficiales.
El servicio de notariado es público, porque corresponde a una función pública, pero no era un servicio oficial porque no estaba a cargo de la Nación. El que los Notarios fueran nombrados por los Gobernadores de ternas pasadas por los Tribunales Superiores no les daba el carácter de empleados administrativos, porque les faltaban los caracteres de remuneración pagada por el Estado, jerarquía administrativa y control administrativo y contencioso de los actos que ejecutaran en desempeño de la función.
El nombramiento en la forma dicha y vigilancia de los Notarios se producía precisamente porque eran profesionales que desempeñaban una función pública, delegada en ellos por el nombramiento y controlada mediante la vigilancia.
El servicio no estaba a cargo de la Nación porque no se prestaba por empleados remunerados por el Estado, sino por profesionales que recibían la remuneración de los usuarios y que prestaban el servicio con sus propios medios, no con los que después del decreto suministrará el Estado, ni respondía éste de los actos de aquellos, sino personalmente el Notario.
El artículo 188 de la Carta habla de servicio público pero no de servicio oficial y dice que se presta por los Notarios más no que esté a cargo del Estado.
Cuando la Ley 8ª de 1969, facultó para que se proveyera el régimen laboral de los Notarios indicaba claramente que ellos no eran funcionarios oficiales y que no debían serlo, pues de otra manera no se entendería que el Congreso facultara para que se dispusiera lo que ya estaba dispuesto, o sea, el régimen laboral de todos los funcionarios administrativos. Si los Notarios hubieran sido trabajadores oficiales, no habrían estado por muchos años sin prestaciones, ni las habrían recibido después en forma recortada, bien por limitaciones en la jubilación o por falta en todo tiempo de vacaciones y de prima de navidad, sino que desde el mismo momento en que se crearon las leyes laborales para el sector oficial, habrían gozado de todas las garantías laborales de los trabajadores públicos. Por otra parte, si el legislador hubiera pensado que con las facultades otorgadas podían llegar a ser funcionarios administrativos, no habría facultado para señalar un régimen laboral que ya existía para quienes tienen tal categoría.
Que leyes muy posteriores a las que establecieron garantías laborales para el sector oficial, hubieran otorgado algunas de esas prerrogativas a los Notarios, demuestra precisamente que no tenían derecho a ellas por su calidad, sino que la ley las otorgó por excepción.
La sentencia de la cual hemos salvado el voto, argumenta que actualmente no hay facultades legislativas expresamente indelegables, pero la acusación tiene un alcance mayor, porque el exceso en el ejercicio consistió precisamente en trasladar las facultades que el Gobierno recibió de Congreso, y otras muchas que no le fueron conferidas, a la Superintendencia de Notariado y Registro.
La sentencia dice que cuando el decreto concede facultades a la Superintendencia de Notariado y Registro, simplemente está expresando que esa entidad ejerce la asesoría del Gobierno, pero el argumento es inaceptable porque implica una limitación al ejercicio de funciones que ni la Constitución Nacional ni la Ley 8ª de 1969 establecieron.
La sentencia rechaza los antecedentes de la ley de facultades so pretexto de simple confrontación de la Constitución con la norma acusada, pero olvida que en el caso estudiado, es necesario fijar el alcance de las facultades otorgadas, para saber si ellas fueron usadas indebidamente, lo cual solo puede hacerse mediante la interpretación de la ley, que por norma expresa se logra mediante el estudio de los antecedentes legislativos.
La sentencia considera que no hubo cambio en la naturaleza de los derechos pagados por el servicio, sino que varió el recaudador, pero lo evidente es que los emolumentos notariales pertenecían al Notario y no eran rentas del Estado; ahora lo serán como lo dice el decreto acusado, por lo cual se excedió el Gobierno en la creación de ellas, para lo cual no tenía ninguna autorización.
Por otra parte la decisión es contradictoria porque declara exequible la norma que obliga a los Notarios a entregar a la Superintendencia de Notariado y Registro las sumas recaudadas, y en la parte motiva dice que hay una modalidad de impuesto "que para ser percibido legalmente debe incorporarse al Presupuesto Nacional y salir luego de él como lo dispone la ley orgánica del mismo". Si los Notarios obedecen el decreto, la Tesorería debe elevarles alcance por los dineros recibidos, y si obedecen la parte motiva de la sentencia, la Superintendencia de Notariado y Registro les exigirá responsabilidad, les impondrá multas y los destituirá. Esos serán los efectos de una parte motiva contraria a la resolutiva.
Dice el fallo refiriéndose al Notario, que el decreto creó en materia de remuneración una opción entre el sueldo señalado y el promedio de los emolumentos percibidos durante el año de 1969, "para no lastimarlo en sus ingresos", pero a quien lastimó fue a la Constitución Política que prohíbe los privilegios, como el que resulta de poder escoger la remuneración frente a los Notarios que no pueden hacerlo porque la creación de la Notaría fue posterior a 1969, según ocurrió en varias ciudades del país. Además ¿qué norma autoriza esa forma optiva de remuneración oficial, cuando ha de hacerse presupuesto y se han de fijar previamente las asignaciones nacionales
El artículo 29 del decreto acusado al excluir al Estado de la responsabilidad por hechos anteriores a él, confirma que con anterioridad los Notarios no tenían el carácter de empleados oficiales. La sentencia al declarar inexequible esa norma para justificar su equivocado planteamiento inicial, impide que el Gobierno se subrogue en los derechos de los Notarios y en sus deberes, facultades y obligaciones, e impone al Estado responsabilidades que antes no tenía.
El artículo 4º del decreto autoriza a la Superintendencia de Notariado y Registro para fijar la remuneración de los Notarios. Los gastos de la administración debe establecerlos la ley según el numeral 13 del artículo 26 de la Carta, luego esas remuneraciones como gastos de la administración han debido ser señalados por el propio decreto que no podía delegar una facultad del Congreso en una dependencia administrativa, porque aunque la Ley de 1969 hubiera autorizado, que no autorizó, para crear esos gastos, no podía el Ejecutivo trasladar la facultad del Legislativo a otra entidad, sino ejercerla del modo y dentro del tiempo señalado.
El numeral 21 del artículo 120 de la Carta prohíbe al Gobierno crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, luego ni el mismo Congreso lo podía facultar, que no lo autorizó, para ello, por donde resulta, violada la norma indicada además de haberse excedido en las facultades otorgadas.
Los artículos 7º, 8º y 15 del decreto constituyen normas sobre creación y supresión de Notarías, cuando la Ley 8ª de 1969 solamente facultó para "crear, suprimir, refundir y redistribuir círculos notariales" (subrayamos), pero no para ejercer esas facultades delegadas.
El artículo 16 del decreto convierte en empleados públicos a los subalternos de los Notarios. La Ley 156 de 1959 declaró que tales subalternos eran empleados privados, luego no caben los argumentos dados en la sentencia respecto a los Notarios, ni existe en la Ley 8ª facultad para tal creación, y también se violan los artículos 75 y 79 de la Carta.
Los demás artículos acusados envuelven claramente exceso en el uso de facultades que se deben entender con las limitaciones a que se refiere la Ley de 1969 y que han debido ejercerse dentro del término en ella señalado, sin que se pudiera autorizar a la Superintendencia para hacerlo cuando a bien lo tenga.
Fecha ut supra.