Norma demandada:  se declare inexequible "la primera parte del artículo 45 del Decreto extraordinario número 955 de 1970 (julio 18)" "por el cual se expide el Estatuto Penal Adua-nero".

ESTATUTOPENAL ADUANERO

Separación de las ramas del Poder Público. - Perteneciendo el Ministerio Público a la Rama Ejecutiva, mal puede ejercitar actos jurisdiccionales, como lo prevé el artículo 45 del Decreto 955 de 1970, al obligar al Juez a acoger la acusación del respectivo Fiscal. - Exequibilidad del artículo 45 del Decreto 955 de 1970, menos en cuanto obliga al Juez a acoger la acusación hecha por el Fiscal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Bogotá, D. E., febrero 17 de 1971.

(Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago).

El ciudadano Hermán Gans Abello, en ejerci­cio de la acción consagrada en el artículo 214 de la Constitución, pide se declare inexequible "la primera parte del artículo 45 del Decreto extraordinario número 955 de 1970 (julio 18)" "por el cual se expide el Estatuto Penal Adua­nero".

A) NORMA ACUSADA

"DECRETO NUMERO 955 DE 1970

"El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 16 de 1968, y atendido el concepto de la Comisión Asesora, establecida en la misma,

"DECRETA:

"Artículo 45.Trámite de la acusación. Hecha por el Fiscal la acusación; el Juez la acogerá dentro de los tres días siguientes y dispondrá que el procesó se abra a prueba por tres días; vencido este término, decretará la práctica dé las pruebas que se hayan pedido y sean con­ducentes, y de cualesquiera otras que estime necesarias. Las pruebas decretadas se practicarán en el término de diez días, prorrogables hasta por otro tanto, cuando medie justa causa".

Textos constitucionales infringidos según el actor: artículos 55, 143 y Título XV.

B) RAZONES DE INEXEQUIBILIDAD

"Se demanda la parte del artículo transcrito que dice: 'Hecha por el Fiscal la acusación, el Juez la acogerá dentro de los tres días siguien­tes', por cuanto ella establece que el funcionario jurisdiccional deberá estarse necesariamente a lo que disponga el Fiscal, vale decir, que no po­drá sobreseer ni dictar resolución diferente a la de acusar, formulando el pliego de cargos. Este mandato trae a la memoria el viejo y debatido artículo 153 del Código de Procedimiento Penal, que exigía concepto favorable del Ministerio Pú­blico para que el Juez pudiera hacer cesar el procedimiento en cualquier estado del proceso en que se comprobaran determinadas circuns­tancias, anomalía corregida por el artículo 18 de la Ley 16 de 1969. Y dice relación con el pro­blema de las partes en el proceso penal.

"Al Ministerio Público le corresponde per­seguir a los delincuentes, defender a la sociedad y acusar para que la Rama Jurisdiccional del Poder Público, que es a quien pertenece la fun­ción punitiva, decida. Síguese que los Fiscales no tienen poder decisorio. Además son partes y. no se puede ser Juez y parte".

B) CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

C)

"3. El Decreto 955 de 1970 se diferencia en esta materia del Código Procedimental ordinario, en cuanto en éste el Juez goza de absoluta autonomía para acoger o no el concepto fiscal sobre el mérito del sumario, bien sea que en él se pida llamar a juicio o sobreseer, y así es el funcionario jurisdiccional quien en definitiva hace la correspondiente calificación.

"En cambio, el artículo 45 impugnado en cuanto dispone que 'hecha por el Fiscal la acu­sación, el Juez la acogerá', está disponiendo cla­ramente -y así lo confirma el artículo siguien­te-, que si el Agente Público (sic), solicita se llame a juicio al sindicado, que a ello equivale formular acusación, al Juez no le corresponde sino continuar sobre esa base la tramitación del proceso, abriéndolo a prueba. Al parecer, ni si­quiera tiene que decir expresamente en una pro­videncia que acoge la acusación, siendo suficiente el acogimiento implícito en el auto de apertura a prueba, con lo cual cumple la orden impartida en aquel precepto objeto de la demanda.

"Existe aquí, por ministerio de esa norma legal, una verdadera imposición del Fiscal sobre el funcionario jurisdiccional, a quien se le arre­bata la posibilidad de emplear su propio criterio en el examen y calificación de las diligencias sumarias, y más aún, la propia oportunidad de examinarlas en el momento procesal. En el fondo, el Juez, que es quien en principio debe deci­dir, resulta sustituido por su colaborador en el ejercicio de su función de administrar justicia: el escrito del Fiscal se convierte así de simple concepto u opinión en acto jurisdiccional, aun­que no reviste las formas de éste".

Y concluye el Procurador:

"Por las consideraciones que preceden, con­ceptúo que es inexequible la norma acusada o sea el Decreto-ley 955 de 1970, en la parte de su artículo 45 que dice: 'Hecha por el Fiscal la acusación, el Juez la acogerá dentro de los tres días siguientes...', en cuanto implica obliga­toriedad para el Juez".

D) CONSIDERACIONES

Primera.

El artículo 55 de la Carta consagró en forma atenuada, la separación de las ramas del Poder Público y otros textos de la misma, como son los artículos 58, 157 y 158, determinan a qué enti­dades corresponde la administración de justicia, en forma ordinaria.

En desarrollo de estos principios se puede con­cluir que en Colombia la administración de jus­ticia en el Ramo Penal se ejerce de manera permanente y exclusiva por la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distri­to Judicial y de Aduana, los Jueces Superiores de Distrito Judicial y de Aduanas, de Circuito en lo Penal, de Instrucción Criminal, de Meno­res, Municipales y demás que establezca la ley.

A estos funcionarios corresponde definir la responsabilidad penal por las infracciones de la ley y aplicar las sanciones correspondientes cuando a ello hubiere lugar, que es en esencia la finalidad de esta jurisdicción.

El Ministerio Público pertenece, en el siste­ma constitucional colombiano, como ya lo ha dicho la Corte, a la Rama Ejecutiva de confor­midad con el artículo 142 de la Carta.

Segunda.

El proceso indispensable para la aplicación de la ley precisa de una serie de actos que im­pulsan la acción y la conduzcan hasta la meta final de la sentencia, actos que por su naturaleza y fin son típicamente jurisdiccionales, o sea, que conciernen a uno de los órganos de los se­ñalados en la Constitución como administradores de justicia.

Tercera.

En el proceso penal el acto que vincula a una persona al juicio mediante la formulación de imputación por delito y plantea el debate que ha de culminar con el fallo, es necesariamente de naturaleza jurisdiccional como que mediante él se ejerce una actividad estatal que constituye un antecedente necesario para la aplicación de la ley penal a su presunto infractor.

Cuarta.

Todo Juez del Ramo Penal, en los asuntos de su competencia, tiene la plenitud de la jurisdic­ción, es decir, el poder para declarar el derecho cuando se presenten los hechos condicionantes, y su potestad emanada de la Constitución (Art. 58), no puede ser suplantada en ninguna de las actuaciones que ordenan y deciden el proceso.

Quinta.

La norma acusada en la parte que obliga al Juez a acoger la acusación presentada por el Fiscal, recorta sus atribuciones como que no le prueba, aunque su convencimiento sea contrario a las pretensiones del Agente del Ministerio Público. A éste se le confía así en determinado mo­mento del proceso, una actuación que por lo que antes se dijo, corresponde constitucionalmente a quienes administran justicia, y de esa manera, el Fiscal invade la esfera de la jurisdicción. En lo demás es exequible.

Sexta.

Cierto es que el Ministerio Público tiene entre sus funciones constitucionales la de "perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social"; mas esa atribución, que es a la vez un deber, no lo autoriza para ejercitar actos jurisdiccionales, como es el de la apertura de la causa o juicio penal, ni directamente ni a través de una acusación obligatoria para el Juez, lo que sería equivalente, pues la facultad de administrar justicia, función que indispensablemente su­pone una ordenación del procedimiento estable­cido en cada caso para la aplicación de la ley, la reserva la Constitución sin restricción o sal­vedad a los Tribunales y Jueces que componen la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Séptima.

La función de perseguir las infracciones de orden penal, que la Carta asigna al Ministerio Público fue definida por la Corte así:

"La función de 'perseguir los delitos y con­travenciones que turben el arden social', como dijo Samper, 'equivale a servir a la justicia' (Derecho Público Interno de Colombia, Tomo II, pág. 321). Y la forma de servir a la justicia es la prevista en la Ley 94 de 1938, que organizó la investigación o instrucción penal con una idea que, como está dicho, fue incorporada en la Carta por la reforma de 1945, para entrar a formar parte de la organización constitucional de la Nación. Porque dentro del sistema del Código de Procedimiento Penal o Ley 94 de 1938, no sola­mente se prevé que 'la administración de justicia en el Ramo Penal se ejerce de manera perma­nente por... los Jueces de Instrucción Criminal' (artículo 32), sino que se prevé también que 'el Ministerio Público, como representante de la sociedad, debe procurar la sanción de los infrac­tores de la ley penal, la defensa de las personas acusadas sin justa causa y la indemnización de los perjuicios causados por la infracción, sin que pueda ser al mismo tiempo Quien pida em­bargo de bienes del procesado para responder de daño privado causado por el delito (artículo 128), y Juez que ordene dicho embargo. En cumplimiento de estos deberes, el Ministerio Público pedirá la práctica de las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad, la detención o la libertad del procesado cuando sean pertinentes y, en general, intervendrá en todas las diligencias' y actuaciones del proceso penal' (artículo 92). De manera pues que ésta es la forma como el Ministerio Público cumple su función de 'servir', a la justicia', o de perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social". (Sen­tencia de septiembre 27 de 1969).

Octava.

De todo lo expuesto se concluye que la ley no puede investir al Ministerio Público de función jurisdiccional alguna, conforme al régimen constitucional vigente, y como el artículo 45 del De­creto 955 de 1970, al imponer al Juez el acogimiento de la acusación que proponga el Fiscal y a impulsar el proceso por la vía allí señalada,priva al funcionario judicial de todo poder deci­sorio respecto del mérito de la investigación, asunto en el cual su voluntad es sustituida por la del colaborador Fiscal, resulta este en el fondo, ejerciendo en ese momento del proceso un acto de jurisdicción, razón por la cual es fundada la acusación del demandante.

La Constitución no se opone a que la ley con­fiera al Ministerio Público la atribución de acu­sar ante el Juez del conocimiento a quien considere infractor de la ley penal. Pero la ley no puede, sin violar la Constitución en los preceptos, antes citados, imponerle al Juez la obligación de acoger la solicitud formulada por el represen­tante del Ministerio Público. El Juez, con arreglo a las normaciones de la Carta y como órgano de la jurisdicción tiene garantizada su autono­mía para acoger o desechar la pretensión del Ministerio Público en el proceso penal.

Consecuente con lo expuesto, la disposición impugnada solo contraría a la Constitución en cuanto implica obligación para el Juez de acoger la acusación del Fiscal como bien lo dice el Procurador General. Con esta salvedad se declara exequible la disposición.

Novena.

"Hecha por el Fiscal la acusación", a queserefiere la norma parcialmente acusada, el Juez podrá acogerla si la encuentra fundada, y darle al juicio el trámite que allí se señala, o desecharla y calificar la investigación con sobresei­miento definitivo u orden de archivar el sumario, soluciones que prevé el artículo 43 del mismo Decreto 955 de 1970, si del estudio de las pruebas llegare al convencimiento de que una de esas soluciones es la que se conforma a las demostra­ciones del proceso y a la ley, porque es a él a quien concierne administrar justicia.

FALLO

Las razones anteriores son suficientes para que la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional,

RESUELVA:

Es exequible la parte acusada del artículo 45 del Decreto 955 de 1970, menos en cuanto obliga al Juez a acoger la acusación hecha por el Fiscal.

Publíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Ju­dicial, transcríbase al Ministerio de Justicia y archívese el expediente.

Luis Eduardo Mesa Velásquez, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Ernesto Cediel Angel, Alejandro Cór­doba Medina, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Salazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Abel Naranjo Villegas, Conjuez, Alberto Ospina Botero, Guillermo Ospina Fernández, Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis En­rique Romero Soto, con salvamento de voto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sar­miento Buitrago, José María Velasco Guerrero.

Heriberto Caycedo Méndez,

Secretario General.

SALVAMENTODE VOTO

Al fallo anterior del doctor Luis Enrique Romero Soto.

Con el mayor respeto me permito apartarme del autorizado concepto de la mayoría de mis compañeros por las razones que expongo a con­tinuación:

I. Estoy completamente de acuerdo con la sentencia en cuanto considera que el Agente del Ministerio Público pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público, afirmación que, aun cuando no se hace expresamente, es la base de las consideraciones que sirven de fundamento a la resolución, que en ella se toma.

El origen administrativo del Ministerio Pú­blico es innegable en nuestro derecho, pues a esa Rama del Poder Público pertenecen los fun­cionarios que nombran a los Fiscales y allí está clasificado por nuestra Constitución Política y por las leyes.

II. Pero la naturaleza de sus funciones no se desarrolla, por entero, en el campo adminis­trativo, ni al decir que su origen está en el Poder Ejecutivo se está diciendo todo lo que hay que expresar sobre ellas.

Ya en la misma sentencia se advierte que nues­tra Constitución, en su artículo 55, consagró "en forma atenuada", la separación de los poderes; que la función del Ministerio Público de per­seguir los delitos y contravenciones que turben el orden social "equivale a servir a la justicia" y que la Constitución no se opone a que la ley le confiera la atribución de acusar ante el Juez del conocimiento a quien considere infractor de la ley penal.

No obstante se mantiene tácitamente la ab­soluta independencia entre la función del Mi­nisterio Público y la del Juez, afirmándose en forma repetida que la de éste es de carácter ju­risdiccional y que su órbita no puede ser in­vadida por aquél.

En sentir del suscrito esa separación entre las dos funciones no es tan absoluta como se dice, en la sentencia ni la función del Ministerio Público se halla tan alejada de la del Juez, como parece deducirse de ella.

El origen administrativo del Ministerio Público no ha sido obstáculo para que no se considere judicial su función ni para que se le agreguen a su denominación calificativos que demuestren ese carácter.

Es así como Manzini afirma que, aunque no estén revestidos de jurisdicción, son oficiales de justicia, "como tales son 'magistrados' y pertenecen al 'orden judicial' ". Alcalá-Zamora y Levene expresan que "el Ministerio Público puede ser considerado como una magistratura 'lato-sensu', siempre que no se identifiqué este término con órgano jurisdiccional" y agregan que "si 'orgánicamente' el Ministerio Público se aproxima a la judicatura, ' procesalmente sus afinidades son con las partes".

III. Lo que ocurre, a mi juicio, es que el Mi­nisterio Público, si bien tiene una función que no se aleja mucho sino que, por el contrario, está íntimamente ligada a la del Juez, no desempeña la misma tarea que éste en el proceso penal".

Este proceso es la resultante de tres funciones distintas pero armónicas; la jurisdiccional, la judicial y la de defensa que se resumen en la llamada "función judicial penal".

La primera le corresponde al Juez y consiste fundamentalmente en la aplicación del derecho frente a los resultados del proceso para decir si se ha cometido o no un delito o una contravención y si determinado individuo es culpable o inocente. Este pronunciamiento es privativo del Juez, corresponde por entero a la Rama Jurisdiccional del Poder Público y no puede ser entregado a ningún funcionario fuera de ésta.

La función judicial pertenece, por el contrario, al Ministerio Público. Su esencia radica en su poder de excitación de la acción penal, que puede pertenecerle en forma exclusiva, como en aquellas legislaciones en que los particulares no pueden activar directamente dicha acción sino que deben presentar su denuncia ante el Minis­terio Público para que éste decida si acusa o no, o tener un carácter mixto en que tanto el Ministerio Público como los particulares pueden mover la actividad investigadora y punitiva del Estado.

La principal manifestación de esa función judicial es la acusación. Así ha sido desde el origen del Ministerio Público, si bien pronto se le dio la facultad de defensa como un comple­mento indispensable en su cometido de protec­ción de los intereses sociales.

Esta tutela del interés social tiene una natura­leza "sui generis" que impide incluir, de modo total, el Ministerio Público en la Rama Administrativa o en la Judicial.

"La custodia del interés social de justicia, en nuestro concepto, dice Clarié Olmedo, es una función evidentemente judicial (ni administra­tiva ni jurisdiccional), cualquiera sea la situa­ción institucional de los agentes que la cumplen y agrega: Son (los Fiscales), órganos judiciales pero no jurisdiccionales. Esto distingue los Jue­ces de los funcionarios del Ministerio Fiscal. Aquellos aplican el derecho como función espe­cífica de justicia; estos participan de esa aplica­ción liberando condiciones para ello conforme a las prescripciones legales".

Por lo tanto, cuando la sentencia habla solo de actos jurisdiccionales en el proceso penal, está haciendo caso omiso de los puramente ju­diciales que son aquellos otros, no ejecutados por el Juez pero que integran el proceso, se lle­van a cabo por mandato de la ley y tienen, por tanto, un carácter público u oficial aun cuando sean realizados por las partes.

IV. Entre esos actos se destaca, por su importancia, la acusación, es decir, aquel momento procesal en que se concretan los cargos al acusado para que éste sepa de qué debe defenderse.

Pero no en todos los códigos de procedimiento ese acto proviene del Juez. En el anterior código francés de la materia, era hecho por el Minis­terio Público. En el actual, por una "cámara de acusación". Igualmente, en el procedimiento penal italiano, en los procesos llamados "direc­to" y "directísimo", la acusación la presenta el Agente del Ministerio Público. Otro tanto ocu­rre con el alemán, en el llamado "procedimiento sin sumario", en que el Fiscal formula directa­mente el escrito de acusación.

Sobre este particular observa Clarié Olmedo: 'Algunas legislaciones contemplan casos en los cuales la preparación del acto acusatorio típico se deja fundamentalmente en manos del propio acusador público estatal, quien procede a re­querir la citación a juicio en forma directa al tribunal competente para entender en esta eta­pa del proceso... Esto ocurre cuando se esta­blece el llamado procedimiento por 'citación di­recta', contemplado en algunos de nuestros có­digos modernos y traído, con modificaciones im­portantes, de la vigente legislación italiana,' la cual prevé también la citación 'direttisima' o instrucción sumarísima".

No es, pues, ninguna novedad en el derecho procesal penal la acusación directa del Ministe­rio Público sin que se crea que, por ello, está usurpando las funciones del Juez.

v. Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que al señalar el artículo 45 del Decreto 955 de 1970 el trámite de la acusación y hacer obligatorio para el Juez el acogimiento de la que presente el Ministerio Público, no está vulne­rando lo dispuesto por los artículos 58, 157 y 158 de la Constitución.

El inciso primero del artículo, 58 de la Carta no puede ser entendido, en mi modesto concepto, de la manera como se hace en la sentencia, en el sentido de que solo la Corte Suprema, los Tribunales y Juzgados que establezca la ley, administran justicia. Estas instituciones ejercen ex­clusivamente la función jurisdiccional. Solo la Corte, los Tribunales y Juzgados tienen juris­dicción en materia civil, penal, laboral, contencioso-administrativa. Pero la labor de administrar justicia es más vasta y en ella intervienen no solo los Jueces sino el Ministerio Público y aun los particulares.

No todos los actos del proceso penal son eje­cutados por Magistrados y Jueces; los que lleva a cabo el Ministerio Público también constituyen ejercicio de la función judicial y cuando, si­guiendo normas universalmente aceptadas, se le confiere la facultad de formular cargos al acu­sado, ejerciendo la más importante de sus atri­buciones y ejecutando un acto procesal de ca­rácter provisorio, como que está sujeto a refor­mas fundamentales, durante el juicio, no cree el suscrito que se estén arrebatando a los Jueces, cuya misión, más alta y trascendente es la de decir, en definitiva, si un individuo es culpable o inocente del delito que se le imputa.

VI. Finalmente y aun cuando es claro que no corresponde a la Corte tener en cuenta, para tomar sus decisiones, razones de conveniencia, no sobra señalar el principal motivo que ha lle­vado a los legisladores actuales a quitar a los Jueces, entregándole a los Fiscales o a las cá­maras de acusación; la tarea de formular los cargos al procesado.

Es bien sabido que los Jueces suelen apegarsede tal modo a las apreciaciones que hacen en el auto de proceder que, en la práctica, tal acto se convierte en una verdadera sentencia.

Es humano que, después de analizar las prue­bas del sumario y de formarse sobre ellas un concepto, que vierten en el auto de llamamiento a juicio, sea muy difícil que reconozcan, en la sentencia, lo erróneo de sus apreciaciones y vuel­van sobre sus pasos.

De manera que la libertad de juzgar y el acierto de las sentencias, se ven favorecidos si el Juez que las dicta no ha sido el mismo que for­muló los cargos al sindicado sino que ha podido conservar su independencia de criterio para ese acto trascendental del proceso y no está vincula­do ni a la investigación ni al llamamiento a juicio.

Estas fueron las razones que se expusieron en la comisión redactora del decreto sobre justicia aduanera para hacer que el Fiscal fuera quien pronunciara la acusación y que el Juez tuviera que acogerla sin poderse apartar de ella. Pero se le dio plena independencia de criterio cuando el concepto del Ministerio Público se pronunciara en el sentido de un sobreseimien­to caso en el cual el Juez puede llamar a juicio. Sobre todo, se preservó esa independencia de criterio para el momento de la sentencia, lo cual, a juicio del suscrito, es una innovación de mayor importancia que bien hubiera podido con-j signarse en un nuevo proyecto de Código de Procedimiento Penal.

Dejo así expuestas las razones de mi salva­mento de voto.

Fecha ut supra.