Norma demandada: La Superintendencia Bancaria suministrará a la Contraloría General de la República copias de las actas de conclusiones de los informes rendidos por sus comisiones de visita respecto a las inspecciones que dicha Superintendencia realice en las entidades señaladas en el artículo 22 de la Ley 20 de 1975".
ACTAS DE VISITA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA PARA LA CONTRA LORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Inexequibilidad del articulo del Decreto extraordinario número 925 de 1976
Corte Suprema de Justicia.
Sala Constitucional.
Bogotá, D. E., junio 18 de 1980.
Magistrado ponente: doctor Carlos Medellín
Aprobada según Acta número 34 de 18 de junio de 1980.
REF: Radicación número 769. Actor: Álvaro Copete Lizarralde. Demanda de inexequibilidad del articulo 8º del Decreto- Ley 925 de 1976. Actas de visita de la Superintendencia Bancaria para la Contraloría General de la Republica.
El ciudadano Álvaro Copete Lizarralde pide a la Corte Suprema de Justicia que declare la inexequibilidad del artículo 8º del Decreto-ley número 925 de 1976, "por el cual se determinan los procedimientos generales de control fiscal y de Auditoría, el alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la Nación y se dictan normas sobre estadística". De conformidad con los artículos 58 (Parágrafo) y 59 (Regla 4º) del Acto legislativo número 1 de 1970 la decisión de esta demanda corresponde a la Sala Constitucional de la Corte.
La norma acusada
El texto de la disposición acusada es el siguiente:
"Artículo 8º La Superintendencia Bancaria suministrará a la Contraloría General de la República copias de las actas de conclusiones de los informes rendidos por sus comisiones de visita respecto a las inspecciones que dicha Superintendencia realice en las entidades señaladas en el artículo 22 de la Ley 20 de 1975".
Fundamentos de la acusación
Considera el actor como violado los artículos 59 y 76-9 y 10, y 120-14 y 15 de la Constitución Nacional, El concepto de la violación lo expone así:
"4.01. Como quiera que la norma acusada se remite al artículo 22 de la Ley 20 de 1975, ha de comenzarse por transcribirlo. Dice así:
'En los establecimientos de crédito, compañías de seguros, almacenes generalas de depósito y demás entidades financieras del Estado, que conforme con las leyes estén sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, la Contraloría General de la República establecerá sistemas de fiscalización que consulten las necesidades que de acuerdo con su modalidad requieran para alcanzar sus fines sociales'.
"La violación del inciso del artículo 59 se produce por cuanto según esta norma al Contralor no lo es permitido vigilar sino la gestión fiscal de la administración, o sea, por un lado, concerniente al manejo del tesoro público, de los bienes nacionales v. por otro, siempre que se trate de los organismos integrantes de la administración central. Ahora bien: las entidades enumeradas por el artículo 22 de la Ley 20 de 1975 no hacen parte de dicha administración, como se verá adelante, luego el artículo acusado es inconstitucional".
A este argumento, el demandante agrega otros conceptos de violación que se presentan de esta manera:
a) Del inciso 29 del artículo 59 de la Carta, "en cuanto las inspecciones que la Superintendencia Bancaria practique en dichas entidades y los informes correspondientes sean de carácter administrativo y no patrimonial''. Afirma el demandante que la vigilancia de la Superintendencia Bancaria en tales entidades se realiza para verificar el estado y manejo de sus bienes y el funcionamiento administrativo, "a fin de ver que las operaciones no concernientes a las cuentas se ajusten a la ley, los estatutos y las decisiones de los administradores de la entidad". Sobre el particular agrega: "La falta de discriminación del artículo acusado implica, pues, intervención de la Contraloría en la fiscalización de operaciones administrativas que no por ser de "'vigilancia pierden su naturaleza administrativa propiamente dicha".
b) El artículo 76 de la Carta separa en dos grupos los organismos estatales o paraestatales concebidos con el fin de prestar directamente los servicios públicos o con el de prestarlos por descentralización o transferencia de funciones o con el de intervenir en la economía del país.
'Los ministerios, los departamentos administrativos y los establecimientos públicos de orden nacional, de una parte (numeral 9º) y, de otra:
"Las corporaciones autónomas regionales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (numeral 10)".
Y afirma la demanda: "En relación con el primer grupo, el constituyente ordena categóricamente al legislador ordinario determinar la estructura de la administración nacional sin salirse de los tres géneros que la componen (ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos).
"En relación con el segundo grupo, la enumeración de sus integrantes es ajena a la estructura de dicha administración. Y solo le deja a dicho legislador la facultad de expedir sus estatutos básicos, sin que éste pueda crear nuevas entidades genéricas que las desplacen, ni desnaturalizar las existentes, porque éstas quedaron institucionalizadas en la Carta. Por lo demás, las entidades del segundo grupo ya fueron objeto de una organización diseñada en forma completa en lo general y en los detalles con arreglo a un sistema jurídico conceptualmente armonioso c importante, y sus estatutos básicos fueron expedidos como parte de la reforma administrativa de 1963 que fue, a su vez, inmediato desarrolló de la reforma Constitucional de ese mismo año, entre cuyas novedades estuvieron los numerales y 10 del artículo 16 y 14 del 120".
"'Los establecimientos públicos están adscritos a ciertos ministerios o a ciertos departamentos administrativos. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta están simplemente vinculadas a alguno de ellos.Si se está vinculado a la administración sino algo distinto".
c) En cuanto a la violación de los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Carta: "Los artículos 89 del Decreto 925 y 22 de la Ley 20, al no especificar los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, las almacenes generales de depósito ni las demás entidades financieras del Estado, y aun asumiendo que no se refieran sino a las del orden nacional, engloban un enorme y variado número de organismos, incluidos el banco emisor y los que ejercen actividades cuyo objeto es el manejo y aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado; y al someterlos a todos indiscriminadamente a mecanismos de control por parto de la Contraloría General de la República, contradicen el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución, que confiere al Presidente de la República, como facultad constitucional propia, es decir, directa y exclusiva, la de ejercer la intervención necesaria en dicho banco y en las actividades de rímenos manejan, utilizan, c invierten fondos provenientes del ahorro privado. Cualquier tipo de fiscalización, aunque solo se limitara a indicar el modo de ejercer dicha fiscalización, viola el numeral 14 si no se prescribe mediante mi decreto autónomo o reglamento constitucional".
"'Por último, contravienen al referido numeral 15 pues la inspección de los establecimientos de crédito, ya fueren oficiales o privados, descentralizados o pertenecientes al sector de la administración, es facultad que la Carta atribuye al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, y no al Contralor".
Concepto del Procurador
El Procurador General de la Nación estima que, no obstante que el precepto acusado forma parle de un decreto-ley en cuyo encabezamiento se invocan las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso mediante la Ley 20 de 1075, aquél es del orden de los reglamentos para cuya expedición la Constitución da atribución al Presidente de la República, para la cumplida ejecución de las leyes. Que, en consecuencia, siendo reglamentaria la norma acusada, la competencia es del Consejo de Estado y no de la Corte, por lo cual solicita que ésta se declare inhibida o que, de no hacerlo, resuelva la inexequibilidad de la disposición acusada.
Oposición del ciudadano Alejandro Martínez Caballero
Con fecha enero 31 de 1980, el ciudadano Alejandro Martínez Caballero presentó a la Corte un escrito en el cual se opone a la demanda que se examina, por las siguientes razones:
a) Porque la Corte Suprema de Justicia ya se pronunció mediante sentencias de 17 de octubre de 1078 y de 11 de diciembre de 1979, "con relación a las presuntas violaciones del artículo 59 y numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución".
b) Porque la norma acusada "no implica en manera alguna que la Contraloría General de la República fiscalice operaciones administrativas. En efecto, las copias de los informes de las visitas de inspección no son suministradas al mismo organismo de control fiscal para que se ejerza sobre ellas control fiscal ... dichos informes contienen o pueden contener informaciones útiles y necesarias para el ejercicio del control fiscal ... entre otras razones, porque dichos informes expresan directa e indirectamente la forma como se realiza en esas entidades la gestión fiscal".
c) "El artículo 55 de la Constitución Nacional al establecer la tridivisión del Poder Público establece también que el Congreso, el Gobierno, y los jueces tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado ... El artículo 8º del Decreto extraordinario número 925 de 1976, no es más que un trasunto, una aplicación legal concreta del artículo 55 de la Constitución Nacional".
Consideraciones de la Corte
Primero. El Decreto-ley número 925 de 1976, "por el cual se determinan los procedimientos generales de control fiscal y de Auditoria, el alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la nación y se dictan normas sobre estadística', cuyo artículo 8º es el acusado por el demandante, fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el artículo 69 de la Ley 20 de 1975. Dicho Decreto se ajusta a las facultades otorgadas por el legislador, y su expedición se hizo dentro del término previsto.
Segundo. En cuanto al asunto de la competencia, ha de recordarse que es imposible distinguir dentro del contexto de un decreto-ley cuáles disposiciones tienen jerarquía legislativa y cuales reglamentaria. Como se sabe, la ley expedida por el Congreso puede ser tan minuciosa y detallada que haga innecesario el reglamento. Esto no significa que la ley se asimile al reglamento en cuanto hace a la naturaleza intrínseca de sus disposiciones ni en cuanto a la competencia, sino que como el legislador tiene libertad para regular lo que le compete con la amplitud o con la minuciosidad que le parezca necesaria en cuanto se trate de una ley formal, expedida por el Congreso de acuerdo con los preceptos correspondientes de la Constitución para la formación de las leyes, la ley será siempre ley.
Las mismas reflexiones valen para los decreto-leyes y, por tanto, es innecesario, y conduciría a confusiones, tratar de identificar dentro de un texto legal, como dentro del texto de un decreto-ley, los cuales son equivalentes, que disposiciones tienen jerarquía legal y cuáles son reglamentarias. Todas tienen jerarquía legal.
En su concepto opina el Procurador que el Decreto-ley número 025 de 1076 "es del orden de los reglamentos para cuya expedición la Constitución da atribución al Presidente de la República"; y que, por tanto, la competencia es del Consejo de Estado y no de la Corte, razón por la cual solicita se declare por ella su inhibición. Por los motivos expuestos en esta consideración, no es procedente acceder a esta petición del Procurador.
Tercero. El artículo 89 del Decreto extraordinario 925 de 1976, objeto de acusación, hace referencia al artículo 22 de la Ley 20 de 1975, y en este se apoya la disposición que contiene. Es decir: la orden que se imparta en la Superintendencia Bancaria para que suministre a la Contraloría General de la República "copias de las actas de conclusiones de los informes rendidos por sus comisiones de visita respecto a las inspecciones que dicha Superintendencia realice en las entidades señaladas en el artículo 22 de la Ley 20 de 1975", es desarrollo en este caso, como se dijo, por la vía legislativa, de In prescripción que contiene el artículo 22 de dicha ley. En otras palabras, la norma del artículo 8º contiene una especificación legal, de igual valor, por supuesto, de In norma del artículo 22.
Cuarto. En sentencia de fecha 21 de abril de 1980, proferida por la Sala Constitucional de la Corte respecto a la demanda instaurada por el mismo ciudadano actor en el presente proceso contra varios artículos del Decreto-ley número 925 de 1976 (expediente 768), dijo el fallador
1º La Sala Plena de la Corte Suprema de justicia -a la que entonces estaba atribuido el control jurisdiccional de las leyes y decreto-leyes, potestad que en virtud de la enmienda de 1979 a partir del 20 de diciembre de dicho año corresponde ahora privativamente a la Sala Constitucional-, declaró la exequibilidad de varios artículos de la Ley 20 de 1975, sobre Contraloría General de la República". Dentro de esos varios artículos está precisamente el 22, especificado por la norma sub judice.
2º La sentencia de exequibilidad fue aprobada, por mayoría de votos y lleva fecha diciembre 11 de 1979.
"3º En ella se considera que las entidades descentralizadas del orden nacional hacen parte de la administración pública y deben ser fiscalizadas por la Contraloría General de la República. Que las entidades financieras del Estado y los establecimientos de crédito están también sujetos a dicha fiscalización. Que la ley puede reglamentar la fiscalización sobre entidades financieras del Estado y establecimientos de crédito, independientemente de las funciones atribuidas al Presidente de la República de los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Carta. Y en los contratos de sociedad celebrados por el Estado o por sus entidades descentralizadas no se puede prescindir de la vigilancia fiscal que corresponde a la Contraloría General de la República, vigilancia que constitucional y legalmente se ejercerá por esa entidad teniendo en cuenta el carácter y ¡a naturaleza de las entidades sujetas a control.
'El salvamento de voto a dicha sentencia suscrito por ocho (8) Magistrados, consideró que los artículos acusados de la Ley 20 de 1975 eran inexequibles en cuanto se refieren a sociedades de economía mixta, pero exequibles en relación con los establecimientos públicos descentralizados y adscritos a tos ministerios o departamentos administrativos.
"5º Hoy en día la Sala Constitucional adopta la tesis expuesta en el antedicho salvamento de voto y la aplica para la decisión del presente caso por cuanto para ella las sociedades de economía mixta son independientes del Fisco, se rigen por sus propios estatutos y actúan, en general, conforme a las reglas del derecho privado. Y ciertamente por no hacer parte de la administración no pueden ser adscritas a los ministerios sino meramente vinculadas. No son el Fisco, ni sus bienes, por eso mismo, son fiscales".
Quinto. La sentencia de la Sala Constitucional a la que se hace referencia, declaró inexequibles los artículos 1º, 20, 22, 20, 2S, 30, 31, 37, 39, 52 y 54 del Decreto-ley 924 de 1976 "sobre Estructura Orgánica de la Contraloría General de la República", pero únicamente en relación con las sociedades de economía mixta. Este Decreto-ley fue expedido también en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno por la Ley 20 de 1975, y existe una evidente relación entre él y el 925 del mismo año, cuyo artículo es materia del juicio de la Corte, pues mientras el primero establece la estructura orgánica de la Contraloría. el segundo determina los procedimientos generales de control fiscal y de auditoría. La relación es, pues, de órgano a función correspondiente, sobre idéntica materia.
En su parte de consideraciones de la Corte, se acoge el siguiente fragmento del concepto del Procurador acerca del control fiscal sobre las sociedades de economía mixta.
''El capital (de las sociedades de economía mixta) «si constituido es del dominio de la sociedad. Los socios le transmiten el dominio sobre lo aportado a cambio de derechos o créditos representados en los respectivos títulos o acciones. Por tanto, los aportes hechos por el Estado a una sociedad de economía mixta dejan de ser bienes nacionales, bienes del Fisco, y su manejo no es cuestión fiscal" ... "Los aportes de los accionistas particulares no pueden ser objeto de control fiscal directo pero sí de la supervigilancia estatal correspondiente a su naturaleza y a las de las actividades que desarrolle la sociedad de que se trata. Sin que por esto queden desprotegidos los intereses fiscales del Estado, pues el control administrativo las establece en defensa de los accionistas, uno de los cuales es la nación, y de la sociedad misma".
Y agrega la Corte: "'Por consiguiente, al extender las normas acusadas el alcance de la gestión fiscal de la Contraloría a las sociedades de economía mixta, quebrantan los artículos 59 y 76, numerales 9 y 10 de la Constitución Nacional.
Sexto. Se tiene, entonces, que la materia de la norma acusada en el presente caso, guarda intima analogía con la materia de las normas ya declaradas como inexequibles por la Corte, mediante el fallo en referencia. Estas se referían a las dependencias de la Contraloría destinadas al ejercicio de su vigilancia fiscal sobre las sociedades de economía mixta, entre otros entidades financieras del Estado; In norma sub judice dispone una obligación funcional correspondiente al mismo ejercicio de la vigilancia fiscal sobre ellas, ya que, como lo afirma el Procurador "no obstante la vaguedad del término 'entidades financieras del lisiado' empleado en el artículo 22 de Ley 20 de 1975, debe entenderse referido a aquellas en las cuales todo o parte del capital proviene de fondos del Estado y cuyo control y vigilancia está asignado a la Superintendencia Bancaria. Concretamente a los entes denominados empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y más a las segundas que a las primeras dada la forma conocida como opera el Estado en las industrias Bancarias, de Seguros y Almacenes Generales de Depósito, citadas a manera de ejemplo. Por otra parte, ha de tomarse en cuenta el objetivo de la ley precisado en su artículo 2º".
Séptimo. Sostiene el ciudadano que se opone a la demanda, que "las copias de los informes de las visitas de inspección no son suministradas al máximo organismo de control fiscal para que se ejerza sobre ellas control fiscal, lo cual es absurdo", y agrega que dichos informes contienen o pueden contener informaciones útiles y necesarias para el ejercicio del control fiscal sobre las entidades enumeradas por el artículo 22 de la Ley 20 de 1975, cutre otras razones porque dichos informes expresan directa e indirectamente la forma como se realiza en esas entidades la "gestión fiscal". Pero ya la Corte, en el aludido fallo del 24 de abril del presente año, afirmó:
"10. La supervigilancia fiscal de la Contraloría solo llega hasta el momento del aporte de la nación a la sociedad de economía mixta, para reanudarse posteriormente sobre los dividendos o utilidades que pueda percibir la nación en el ejercicio social por virtud de su aporte".
El hecho de qué la Superintendencia Bancaria debe suministrar a la Contraloría copias de los informes a que se refiere el acusado artículo 8º, implica realmente una supervigilancia de la Contraloría, es decir, una vigilancia sobre la vigilancia-legal que corresponde a la Superintendencia Bancaria, y ya la Corte definió los alcances y límites de esa supervigilancia por parte de la Contraloría. Pero, además, es preciso lomar en consideración que la norma acusada forma parte de un decreto "por el cual se determinan los procedimientos de control fiscal y de Auditoría"; es decir, pertenece íntegramente a un sistema procedimental de vigilancia fiscal prescrito para la Contraloría. No se trata pues, de un procedimiento destinado a su simple información, sino directa y concretamente al ejercicio de sus funciones de entidad fiscalizadora, las cuales, según decisión de la Corte, no son aplicables a las sociedades de economía mixta.
Octavo. Invoca el ciudadano Alejandro Martínez Caballero en su memorial de oposición el artículo 55 de la Carta. Precisamente en la sentencia de la Corte, ya citada, que declaró exequibles varios artículos de la Ley 20 de 1975, se refirió al sentido de la misma disposición constitucional en estos términos:
"Según el artículo 55 de la Constitución el Congreso, el Gobierno y los jueces liciten funciones separadas y aunque al ejercerlas están obligados a colaborar armónicamente en la realización los fines del Estado, esta colaboración no puede crear confusión porque al separar en tres los ramos del poder obedeció el constituyente no sólo a la necesidad de dividir el trabajo por especialidades para facilitar su cumplimiento, sino al más alto principio político según el cual es garantía de la libertad y de los derechos que de ella se derivan el que las reglas a que debe sujetarse la conducta de los gobernados sean adoptadas por sus representantes elegidos directamente, que la ejecución de tales reglas sea vigilada e impulsada por el Gobierno cuya cabeza es también elegida por el pueblo y que las actuaciones de uno y otro de los anteriores ramos sean juzgadas sobre su regularidad y consecuencias por los jueces ... tal intencionada división de facultades constituye una de las características básicas del sistema democrático republicano y si alguna excepción pudiera establecerse solo sería admisible con texto expreso y no por la vía de interpretación doctrinal".
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se llega a la conclusión de que. al extender la norma acusada el alcance de la gestión fiscalizadora de la Contraloría a las sociedades de economía mixta, resultan quebrantados los artículos 59, 76-9 y 10 de la Constitución Nacional. Conformada la misma norma con los demás preceptos de la Constitución, no se encuentra ninguna otra especie de violación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de -Justicia -Sala Constitucional-oído el Procurador General de la Nación, DECLARA INEXEQUIBILIDAD el artículo 8º del Decreto extraordinario número 925 de 1976, "por el cual se determinan los procedimientos generales de control fiscal y de Auditoria, el alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la nación y se dictan normas sobre estadística", pero únicamente en relación con las sociedades de economía mixta.
Cópiese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Gonzalo Vargas Rubiano
Presidente
Carlos Medellín,
Luis Carlos Sachica,
Jorge Vélez García,
Luis Sarmiento Buitrago,
Oscar Salazar Chaves
Mario Latorre Rueda.
Salvamento de voto
Respetuosamente me permito disentir de la sentencia de inexequibilidad proferida contra el artículo 8º del Decreto 925 de I976 por las siguientes
Consideraciones
1ª Dice el artículo 8º acusado:
"La Superintendencia Bancaria suministrará a la Contraloría General de la República copias de las actas de conclusiones de los informes rendidos por sus comisiones de visita respecto a las inspecciones que dicha superintendencia realice en las entidades señaladas en el artículo 22 de la Ley 20 de 1975".
Como se cita el artículo 22 de la Ley 20 de 1975 que ya fue declarado constitucional por la Corte Suprema en sentencia de fecha diciembre 11 de 1979, es pertinente igualmente transcribirlo:
"En los establecimientos de crédito, compañías de seguros, almacenes generales de depósito, y demás entidades financieras del Estado, que conforme con las leyes estén sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaría, la Contraloría General de la República establecerá sistemas de fiscalización que consulten las necesidades que de acuerdo con su modalidad requieran para alcanzar sus fines sociales".
No sobra recordar igualmente que en la misma sentencia fueron declarados exequibles, entre otros, los artículos 31 y 58 también de la Ley 20 de 1975 que rezan:
"Artículo 31. Los métodos de contabilidad destinados al registro de las operaciones que realiza el Estado por intermedio de entidades descentralizadas, se establecerán consultando los principios que inspiran las finalidades de servicio y las actividades económico-financieras de cada uno de estos cutes gubernamentales. En la formación del patrimonio estatal, los bienes respectivos serán incorporados al balance genera! dentro del grupo de cuentas destinadas al balance de la Hacienda.
"Artículo 58. En los contratos de sociedades que celebre el Estado o las entidades descentralizadas así como en cualquier contrato o forma de asociación en que participen estas entidades, no se podrá convenir procedimientos de Auditoría externa que se realicen por personas privadas con prescindencia de la vigilancia fiscal que corresponde a la Contraloría General de la República".
La cuestión jurídica es simple en esta sentencia: se declara inexequibilidad el hecho de que el legislador extraordinario, ajustándose a las facultades concedidas, como se anota en la sentencia, disponga que la Superintendencia Bancaria administre la Contraloría General copias de las visitas que practique a las entidades financieras del Estado, porque dicha orden hace parte de un "sistema procedimental de vigilancia fiscal prescrito para la Contraloría" y no es pues "un procedimiento destinado a su simple información".
Se funda, pues, en una simple presunción de la finalidad o del uso que puedan tener las referidas copias que no es exacta, porque existen otras funciones que son propias de la misma entidad contralora. Nro hay duda que las empresas estatales y las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas, ya sean adscritas ora vinculadas que desde cualquiera de estas modalidades no son extrañas a la administración pública y se hallan cobijadas por el artículo 76 numeral 10 de la Constitución. Este estatuto supremo ordena a su vez al Contralor General: "2º Prescribir los métodos de la contabilidad de la administración nacional y de sus entidades descentralizadas" (artículo 60). Para el cabal cumplimiento de esta función el Contralor General debe tener la información suficiente sobre las entidades financieras del Estado, al menos por las visitas que practique la Superintendencia Bancaria. La finalidad de la norma acusada puede ser, pues, distinta de la fiscalización que presume el fallo en referencia.
Sin que pueda omitirse la consideración de que la ley, puede asignar otras funciones a la Contraloría General distintas de la esencial del control fiscal (artículo 60-2º) y esta es, además una función señalada en la ley.
Con esta sentencia se han modificado un sinnúmero de jurisprudencias muy ponderadas de la Sala Plena de la Corte Suprema, empezando por aquella que fija la competencia de la Corporación por la naturaleza de la norma y no por la simple invocación de facultades extraordinarias, a fin de impedir que con este recurso busque el Gobierno el Juez de sus actos: ni efecto se dice en el fallo:
"Las mismas reflexiones valen para los decreto-leyes, y, por tanto, es innecesario, y conduciría a confusiones, tratar de identificar dentro de un texto legal, como dentro del texto de un decreto-ley, los cuales son equivalentes, qué disposiciones tienen jerarquía legal y cuáles son reglamentarias. Todas tienen jerarquía legal".
Empero esto es de importancia menor, frente a otras decisiones que se modifican. Es obvio que la jurisprudencia 110 puede modificarse y que se debe acomodar a las urgencias sociales, siempre que se justifique y que se encuentre una razón jurídica aceptable.
En la sentencia a que me refiero se adopta el salvamento de voto al fallo de diciembre 11 de 1979 y se reacciona contra la normatividad anterior en cuanto a las entidades descentralizadas, considerándolas que no hacen parte de la administración nacional y por tanto no son susceptibles de control fiscal; que tales entidades solamente son objeto de un control administrativo del Presidente de la República; que la ley 110 puede establecer que en los contratos de sociedad del Estado o de las entidades descentralizadas no se pueda pactar que intervenga la Contraloría General de la República para vigilar los fondos públicos, según la naturaleza de los contratos.
Con la sentencia dictada ahora por la Sala Constitucional, con la autonomía que le da la nueva reforma de la Carta, se quiere impedir al legislador la atribución que le da el Constituyente de "expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del Estado". (Artículo 76-10).
No debe olvidarse que el legislador es el supremo reino orientador de la economía y que la planeación general para racionalizar la economía pública y privada se hace por mandato de la ley (artículo 32). Si el legislador dispuso que la Contraloría General fiscalice los fondos públicos en las entidades descentralizadas, aún en las sociedades de economía mixta, tal normatividad hace parle de los estatutos básicos de dichos entes y a ella deben sujetarse las que se creen u organicen. Nadie puede pretender que se establezca, organice, desarrolle o funcione una sociedad, corporación o empresa, contra expreso mandato del legislador, porque este es el orientador de la economía nacional y el dueño de la hacienda pública.
Si el legislador ordena que en los contratos de sociedad que celebre el Estado o las entidades descentralizadas" no se pueda prescindir de la vigilancia fiscal que corresponde a la Contraloría General (artículo 58 Ley 20 de 1975) a tal requisito deben sujetarse todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que quieran participar de una sociedad de economía mixta, autorizada por el Estado. Dura lex, sed lex.
Y no se aduzca que el patrimonio de las sociedades es distinto del patrimonio de los socios y constituye una entidad distinta y autónoma con administración sujeta solamente a las normas sociales como establece el Código de Comercio, porque las leyes que regulan las sociedades de economía mixta son especiales y por tanto de aplicación preferencial que modifican normas de igual valor jurídico, así se encuentren en el Código de Comercio.
Al respecto dijo la Corte:
"Si bien es cierto que los aportes de los socios eu todas las sociedades, dejan de ser propiedad de éstos para pasar a constituir un patrimonio distinto e independiente del de cada uno de ellos, esto no es óbice para que los aportes del Estado puedan ser controlados e intervenidos hasta el cumplimiento total del objetivo buscado por la entidad aportante. Lo anterior se evidencia con mayor razón cuando tales aportes pueden consistir en ventajas financieras o fiscales, en garantía de las obligaciones de la sociedad, o en suscripción de los bonos que la misma emita, en auxilios especiales o en concesiones, como lo permite el artículo 463 del Código de Comercio.
"El hecho de que las sociedades de economía mixta se rijan por normas del derecho privado y deban someterse, a la jurisdicción ordinaria, tampoco impide el control fiscal por parte de la Contraloría General porque ya se ha visto en diversas ocasiones que entidades de derecho privado pueden prestar servicios públicos y aun administrar impuestos con destinación especial, siempre que se sujeten al referido control fiscal oficial.
"La ley debe señalar la forma como se lleve a efecto la vigilancia de la gestión fiscal, según la cuantía de los aportes del Estado y los particulares deben sujetarse a este señalamiento, sin perjuicio de que también puedan señalar su auditor fiscal. En la escritura que solemnice el contrato de sociedad, quedarán las estipulaciones correspondientes" (Sentencia octubre 17 de 1973).
La Ley 20 de 1975 y los Decreto-leyes números 924 y 925 de 1970, en cuanto reglamentan el control fiscal de las sociedades de economía mixta y de las empresas estatales, hacen parte de los estatutos básicos de tales entidades y están dentro de la atribución que al legislador da el artículo 76 en su numeral 10 al Congreso.
El hecho de que las entidades descentralizadas se encuentren unas "adscritas" y otras "vinculadas" a la administración, nada dice en el orden de la guarda de la Constitución, porque 'son expresiones tomadas por el legislador sin el propósito de hacer una división en el orden fiscal. Adscribir tanto dice como vincular para efecto de la administración; la primera significa "insertar, contar entre lo que corresponde a una persona o cosa, atribuir"; la segunda "sujetar o gravar los bienes o vínculos para perpetuarlos en empleo o familia determinados por el fundador. Alar o fundir una cosa en otra". (Diccionario de la Lengua Española 1970). Si se ata o se funde una cosa en otra, es igual que se esté vinculado o adscrito a la administración.
El hecho jurídico frente a la Constitución es que el legislador crea los establecimientos públicos y dicta los estatutos básicos de las empresas estatales y de las sociedades de economía mixta y que a tales estatutos deben sujetarse quienes pretendan o decidan aprovecharse de la asociación con el Estado.
Declarada constitucional la Ley 20 de 1975 orgánica de la Contraloría General de la República, en que se señalan las funciones de control fiscal sobre la totalidad de los fondos nacionales hasta el desarrollo total de la finalidad buscada por el legislador y ordenado que en los contratos de sociedad del Estado no puede prescindirse del control fiscal que constitucionalmente corresponde a la Contraloría General de la República, va a ser de sorpresa la pasmosa contradicción en que se ubica a la entidad fiscalizadora con el fallo en mención.
Refiriéndose a este control, y en especial al artículo 58 de la Ley 20 de 1975, que exige la intervención de la Contraloría en los contratos de sociedad del Estado dijo la Corte:
"La administración nacional se desarrolla en términos generales, dentro de una de estas modalidades: central y descentralizada. Desde cualesquiera de ellas, las que tengan como fundamento la asociación entre el Estado y los particulares bajo cualquier tipo de sociedad, es decir, la actividad que comprende la economía concertada, no puede sujetarse a que la auditoría externa pueda ejercerse contractualmente, conprescindencia de la vigilancia fiscal, que la Constitución asigna a la Contraloría General de la Republica" (Sentencia diciembre 11 de 1979).
El poder de control tiene fáciles recursos legales para cumplir la función constitucional que le corresponde.
Luis Sarmiento Buitrago
Fecha ut supra.