300Corte SupremaCorte Suprema30030008601954doctor Manuel Gaona Cruz198208/07/1982954_doctor Manuel Gaona Cruz_1982_08/07/198230008601OPOSICIÓN DE UN TERCERO A LA DILIGENCIA DE SECUESTRO Inexequible el inciso primero del numeral 6º del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil en parte: "que no estuvo presente en la diligencia de secuestro". Exequibles las de­más disposiciones acusadas. Corte Suprema de Justicia Sala Plena Ref.: Expediente número 954 1982
Héctor Rodríguez Cruzdemanda de incontitucionalidad de el Inciso primero del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil.Identificadores30030008602true81221Versión original30008602Identificadores

Norma demandada:  demanda de incontitucionalidad de el Inciso primero del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil.


OPOSICIÓN DE UN TERCERO A LA DILIGENCIA DE SECUESTRO

Inexequible el inciso primero del numeral 6º del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil en parte: "que no estuvo presente en la diligencia de secuestro". Exequibles las de­más disposiciones acusadas.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Ref.: Expediente número 954

Norma acusada: Inciso primero del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil.

Actor: Héctor Rodríguez Cruz

Magistrado Ponente: doctor Manuel Gaona Cruz

Sentencia número 53.

Aprobado por Acta número 51.

Bogotá, D.E., 8 de julio de 1982.

I.

La demanda

En ejercicio de la acción ciudadana consagra­da en el artículo 214 de la Constitución, el demandante Héctor Rodríguez Cruz solicita a esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del inciso primero del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, expedido por el Decreto extraordinario número 1400 de 1970.

II

Lo demandado

Es sólo lo que se subraya en lo que se transcribe:

"Artículo 687. Levantamiento del embargo y secuestro. Se levantará el embargo y secuestro en los siguientes casos:

"...........................

"6. Si un tercero que no estuvo presente en la diligencia de secuestro promueve incidente para que se declare que tenía la posesión ma­terial del bien al tiempo en que aquel se practicó y obtiene decisión favorable".

III

Fundamentos de la acción

El actor señala como infringido por el precep­to acusado, los artículos 16, 26 y 30 de la Constitución.

Dado que la exposición de las razones de violación invocadas es bastante confusa, resulta mejor transcribir textualmente algunos de sus apartes. Se expresa así el actor:

"Considero que la norma transcrita es viola­toria del artículo 16 de la Constitución, por cuanto las autoridades de la República están instituidas para defender a todas las personas en sus bienes, y así el legislador ordinario y ex­traordinario en le expedición de los códigos puede establecer requisitos para la aplicación del derecho sustantivo, en el caso de los procedimientos, con la sola limitación que le establece la Carta Fundamental, y es injusto, que el mis­mo que debe velar por los bienes de los ciuda­danos, dentro del concepto capitalista y de propiedad privada en que está estructurada la Carta Fundamental desde 1886, condene a alguien a perder sus bienes, cuando las deudas son personales, y, así se han concebido en el derecho privado, desde el mismo derecho Roma­no, en que el acreedor podía perseguir a su deu­dor y pagarle aun con su propia vida, cual era venderlo, pero no pagarse con bienes de terceras personas, lo cual es una utopía al mismo con­cepto de la estructura de la sociedad colombiana. cuando por medio de la rama jurisdiccional del Poder Público, se condena, o mejor, se paga una obligación no de manera personal sino con bie­nes muebles de tercera persona que no es deudor, pues, más justo es el código cuando para el se­cuestro de bienes inmuebles primero erige el embargo, con el certificado del registrador, en donde se exige o, mejor, consta cuál es el bien, y si rea persona que no está en la diligencia, quiere luego intentar incidente de desembargo, al secuestro lo puede hacer, mas no si estuvo en la diligencia, y no lo supo hacer, o porque no es abogado y no sabe hacer la oposición o por cualquier otra circunstancia no la pudo hacer; puede y naturalmente pierde la posesión, pues es una de las formas de adquirir el dominio, en nuestro derecho privado, y, así aunque lo consi­dero también inconstitucional era más sabio o más justo el Código de Procedimiento Civil, de­rogado, errando de los artículos 1019 y siguientes. Lo permitía hasta antes del remate. Con razón se dice que los antiguos escribían y eran más sabios... ", etc.

En similar forma de redacción prosigue el demandante para argumentar la inconstitucionalidad del precepto acusado en relación con lo previsto en los artículos 26 y 30 de la Carta.

IV El Procurador

1.- El Jefe del Ministerio Público primeramen­te considera que "la demanda no amerita pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva derivada de que, en rigor, no existe en ella una exposición clara de las razones con base en las cuales se sostiene que el precepto acusado viola disposiciones del ordenamiento superior".

2 Sin embargo, formula la alternativa de que, sin perjuicio de los razonamientos precedentes, contiene hacer un análisis de contenido sobre el precepto demandado para el caso en que esta Corporación falle en el fondo.

Al respecto dice textualmente el Procurador:

"Empero, para el evento de que la honorable Corte entre a pronunciarse de fondo, conviene observar que, por entre la deshilvanada expo­sición del actor, ha creído este Despacho encon­trar argumentos de inconstitucionalidad por un posible desconocimiento de las garantías proce­sales de defensa, Y el fallo judicial que par­cialmente transcribe, permite a este Despacho suponer que el cargo de inconstitucionalidad comiste en que en el precepto acusado, se dispone que el afectado sólo puede promover el incidente de desembargo, cuando no haya estado 'presente en la diligencia de secuestro'. Condi­ción ésta que sí resulta en mi criterio, inconsti­tucional, pues ella significa que la sola presencia en una diligencia judicial priva al afectado, por manera definitiva y absoluta, de la posibi­lidad de hacer valer por vía incidental sus de­rechos en los objetos secuestrados. Indudablemente, para que se satisfagan las garantías constitucionales de defensa, se impone que el afectado goce de oportunidad para allegar y controvertir pruebas y de suministrar en forma idónea sus explicaciones y argumentos. Cierto es que los actos de oposición en diligencias judi­ciales, como la de secuestro, pueden realizarse directamente por el afectado, sin que se exija su representación por abogado inscrito (ordinal 4º artículo 28 del Decreto número 196 de 1971). Empero, ello no significa que todos los ciudada­nos se encuentran en condiciones para ejercer, por sí solos, los diversos actos que envuelve la idónea defensa en tal caso, sino que, simplemente constituye una opción que le permite, a quien se considera apto para ese efecto, realizar por sí mismo, los actos propios de su defensa. Más no puede admitirse que su sola presencia en la di­ligencia de secuestro constituya idóneo ejercicio de su defensa, al extremo de que su silencio le haga precluir, le prive, por manera definitiva y absoluta, de la oportunidad de demostrar y hacer valer en incidente posterior su derecho al bien secuestrado".

Agrega que resulta constitucionalmente cues­tionable que "se imponga como condición para promover el incidente de desembargo, que el tercero no haya estado 'presente en la diligencia de secuestro' ", por lo cual solicita a la Corte que, de no considerarse inhibida, declare in­constitucional la parte del numeral acusado, que dice: "que no estuvo presente en la diligen­cia de secuestro' ".

V

Consideraciones de la Corte

1.- No obstante algunos de los argumentos iniciales del Procurador, con los que se busca sustentar la tesis de la inhibición por inepta demanda, en el presente caso predomina en la Corte el criterio de que la acción, aunque am­bigua, no alcanza a adolecer de ineptitud y de que por lo tanto debe decidirse en el fondo sobre lo acusado.

Se atienden además las propias razones que en la segunda parte de su vista fiscal enuncia el Procurador, quien luego de haber sostenido la inhibición de la Corte. afirma, sin embargo, que " ...conviene observar que, por entre la deshil­vanada exposición del actor, ha creído este Des­pacho encontrar argumentos de inconstituciona­lidad. . . " y que " . . el fallo judicial que (el actor) parcialmente transcribe, permite a este Despacho suponer que el cargo de inconstitucio­nalidad consiste en que en el precepto acusado se dispone que el afectado sólo pueda promover el incidente de desembargo cuando no haya es­tado 'presente en la diligencia de secuestro' ".

La interpretación que así hace el Jefe del Ministerio Público de los fundamentos del libe­lista, deja por lo menos ver que la demanda no es sustancialmente inepta.

En consecuencia, la Corte, que es competente para conocer sobre preceptos como el acusado, que corresponde a un decreto extraordinario, decidirá de fondo.

2.- Dispone la parte acusada del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el inciso primero del mis­mo artículo, que "se levantará el embargo y secuestro... si un tercero que no estuvo pre­sente en la diligencia de secuestro promueve incidente para que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que se practicó, y obtiene decisión favorable".

O sea, que las condiciones que exige el legis­lador extraordinario para hacer posible el levantamiento del embargo y el secuestro, en el caso que se analiza, son las siguientes:

a). Que el incidente lo promueva un tercero;

b). Que ese tercero no haya estado presente en la diligencia de secuestro;

c) Que el tercero pida que se declare que te­nía la posesión material del bien al tiempo en que se practicó el embargo o el secuestro, y

d). Que el tercero obtenga decisión judicial favorable.

3.- El inciso acusado del numeral 6 del ar­tículo 687 del Código de Procedimiento Civil no es en todo su cuerpo inconstitucional. Por el contrario, en su finalidad esencial se aviene a la Carta, pues protege la posesión material, inde­bidamente interrumpida, sobre bienes secuestra­dos que no corresponden al entrabamiento litigioso de las partes que se debaten por su derecho, sino a un tercero ajeno a ellas, y porque condiciona el levantamiento del secuestro a una decisión judicial favorable al tercero, que sólo tomará previo el trámite procedimental de un incidente en el que tanto la actuación de las partes como la del tercero, le dejarán en claro al juez si éste tenía o no la posesión del material y al por lo tanto tiene o no el derecho a que se le respete.

En cambio, atentaría contra el derecho de de­fensa y contra los principios del debido proceso consagrados en el artículo 26 de la Constitución, así como contra el derecho de dominio del ar­tículo 30 superior, disponer que no se puede des­embargar un bien cuya posesión no corresponda a ninguna de las partes en litigio, ya que esto equivaldría a exigir responsabilidad patrimo­nial a quien no es causante de ella, lo cual resultaría además incompatible con lo prescrito en el artículo 20 de la Carta que señala que "los particulares no son responsables ante las auto­ridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes".

4.- "Sin embargo, conforme lo afirma el Pro­curador, resulta contrario a aquellos principios referidos que contiene el artículo 26 de la Carta, que se le impida a un tercero promover el inci­dente de desembargo sobre bienes cuya posesión material acrediten, por el mero hecho de haber estado presente en la diligencia de secuestro, y que únicamente se le confiera al tercero que no hubiere estado presente, siendo que aquél, aunque hubiese estado presente, no habría podido ejercer válidamente su derecho por diversas ra­zones insuperables: por no haber tenido la opor­tunidad para allegar o controvertir pruebas o para suministrar en forma idónea y suficiente sus explicaciones y argumentos; o porque, aun siendo consciente de su derecho, no tenía la po­sibilidad de reclamarlo adecuadamente.

Además, no se puede interpretar como con­ducta concluyente de renuncia al reclamo de un derecho el hecho de hacerse presente, o, como casi siempre acontece, de tener que estar pre­sente, en silencio, en una diligencia judicial que atañe a otros pero que afecta ese derecho. Nadie, en su calidad de tercero poseedor, tiene la obli­gación de estar predispuesto ni siquiera suma­riamente a una intempestiva actuación judicial de la que no es parte".

5.- Agrégase que en concordancia con el prin­cipio de la igualdad de las personas ante la ley, que se desprende de la protección que el artículo 16 de la Constitución consagra en beneficio de los bienes de todas y no sólo de algunas de ellas, resulta incompatible reconocer el derecho a solicitar el desembargó de un bien a un tercero ajeno a un proceso únicamente cuando no haya estado presente en la diligencia de secuestro y negarlo al que lo haya estado.

6. Por las anteriores consideraciones la Corte encuentra que es inexequible la parte demanda­da del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, que dice "que no estuvo presente en la diligencia de secuestro".

VI

Decisión

A mérito de lo expuesto, y por las razones anotadas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional, y atendido el concepto del Procurador General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones del artículo 214 de la Carta,

Resuelve

"1º. DECLARAR INEXEQUIBLE el inciso primero del numeral 6 del artículo 687 del Código de procedimiento Civil, en la parte que dice: "que no estuvo presente en la diligencia de secues­tro";

2º. DECLÁRASE EXEQUIBLE EL inciso primero de numeral 6 del artículo 687 del Código de Pro­cedimiento Civil, en su parte restante que dice: "6. Si un tercero... promueve incidente para que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquél se practicó, y ob­tiene decisión favorable".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Luis Carlos Sáchica, Presidente, con salvamento de voto; .Manuel Gaona Cruz, Jerónimo Argáez Costello, César Ayerbe Chaux, Fabio Calderón Botero, Manuel Enrique Daza, José María Esguerra Samper, salvó voto; Dante Luis Fiorillo Porras, con salvedad de voto; José Eduardo Gnecco C., Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín, con salvamento; Ricardo Medina Moyano, Alberto Ospina Botero, salvó voto; Alfonso Reyes Echandía, Luis Enrique Romero Soto, Jorge Salcedo Segura, Pedro Elías Serra­no Abadía, con licencia por enfermedad; Fer­nando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gavi­ria, Hugo Vela Camelo.

Rafael Reyes Negrelli,

Secretario General.

Salvamento de voto

Me separo de la decisión mayoritaria en el caso de la referencia, por estas razones:

1ª. Como se advierte de la transcripción par­cial que de la demanda se hace en la sentencia, el actor no logró formular un razonamiento que permitiera precisar los motivos de inconstitucio­nalidad en que funda su petición, con la conse­cuencia de que no se cumple uno de los requisitos esenciales para el ejercicio de estas acciones, cual es el de plantear la incompatibilidad normativa entre los preceptos de la disposición acusada y los de la regla constitucional que se considera infringida, según lo exige el artículo 16 del De­creto número 432 de 1969.

2ª. Es por eso que el Procurador concluye en que "la demanda no amerita pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva derivada de que, en rigor, no existe en ella una exposición clara de las razones con base en las cuales se sostiene que el precepto acusado viola disposiciones del ordenamiento superior", conclusión que inicialmente fue aceptada en el proyecto de fallo que presentó la Sala Constitucional a la conside­ración de la Sala Plena de la Corte, pero sin deducir la consecuencia lógica de la decisión inhibitoria.

3ª. Estimo que, cuando la demanda es inepta por la causal que se anota en el presente caso, tal falla no puede darse por subsanada porque el Procurador la haya suplido con una adecuada motivación, ni menos porque invoca en su con­cepto otras bien fundadas razones. Su función exclusiva es la de opinar sobre el planteamiento formulado originalmente por el actor, sin que pueda variar sus términos ni hacer un replan­teamiento sustitutivo del inicial.

Por estas razones, considero que ante la evi­dente ineptitud sustantiva de esta demanda, la Corte ha debido proferir una decisión inhibi­toria.

Luis Carlos Sáchica.

Salvamento de voto

Nos apartamos con todo respeto de la decisión tomada por la mayoría en el sentido de declarar inexequible el inciso primero del nume­ral 6º del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, en la parte que dice "que no es­tuvo presente en la diligencia de secuestro", como quiera que a nuestro criterio tal locución no choca con la normatividad constitucional.

Las razones de nuestro disentimiento son las siguientes:

1ª. El desenvolvimiento del proceso se encuen­tra asistido por un conjunto de principios, entre ellos el de eventualidad, orientado a lograr el fin de cada litigio y consistente en que las diversas etapas que lo estructuran se desarrollen en forma sucesiva y organizada, de tal manera que no sea posible regresar a momentos y oportunidades procesales ya consumados. Sin este principio rector reinaría el desorden en el proceso y, en lugar de ser teleológico, se impondría la dilación y la incertidumbre en la culminación de los debates litigiosos.

2ª. En este orden de ideas y en procura de ga­rantizar a los terceros su posesión respecto de bienes que son materia de medidas preventivas como el secuestro, el estatuto procedimental reglamentó de manera clara y precisa, sin subestimar el derecho de defensa, las diferentes hipótesis que pueden acontecer, así:

a). Si al practicarse el secuestro los bienes se hallan en poder de un tercero que alegue posesión material en nombre propio y aduzca prueba siquiera sumaria de ella, el juez le admitirá su oposición. Empero, si la parte que pidió la medida cautelar insiste en ella, se practicará y se dejará al opositor en calidad de secuestre y se tramitará incidente, en el que corresponderá a aquélla demostrar que el opositor carece de derecho a conservar la posesión. Y para abundar en la garantía constitucional de defensa al opo­sitor, establece la ley que "el auto que rechace la oposición es apelable", como también lo es el que resuelve el incidente (Art. 686 del C. de P. C.);

b). Para el evento en que el tercero poseedor no se encuentre presente en la diligencia de secuestro y, por ende, no hubiera tenido la opor­tunidad de invocar su posesión, el estatuto pro­cedimental, con el fin de no desconocerle sus derechos, lo faculta para solicitar en incidente el levantamiento del secuestro, si aún no se en­cuentra ejecutoriado el auto que decreta el remate del bien cuando se trata de proceso ejecu­tivo. La resolución del incidente es apelable (Art. 687, numeral 6 y 351 del C. de P. C.). En esta hipótesis, como claramente puede observarse, al tercero se le garantiza ampliamente su derecho de defensa.

3ª. Ahora bien, si estando presente el tercero en la diligencia de secuestro no manifiesta inconformidad con la realización de la medida preventiva, es apenas obvio suponer que tal conducta es indicativa de que no le asiste ningún derecho, pues si la ley le brinda la oportunidad procesal y constitucional para que lo ha­ga valer y, si así no sucede, el proceso no puede estar orientado a brindarle sucesivas y discrecio­nales oportunidades para que lo reclame cuando resuelva salir de su desidia o abulia.

4ª. Con el criterio de que quien no hace va­ler su derecho de defensa dentro de la oportunidad que le confiere la ley, ésta chocaría con la Constitución si no le otorga otra u otras opor­tunidades, se tendría, entonces, que serían inexequibles todas aquellas leyes o normas que no le conceden a las partes nuevas oportunidades procesales para contestar la demanda, para pro­poner excepciones, para recurrir, para hacer uso de traslados, etc. Sin embargo, este no es el al­cance que exterioriza el artículo 26 de la Cons­titución Nacional. El derecho de defensa que la Constitución quiere tutelar queda cumplido cuando la ley le concede a las personas, a tra­vés de los procedimientos adecuados, la opor­tunidad de ejercerlo. El desinterés o letargo en que incurra la persona en su ejercicio no puede encontrar la vía expedita para hacerlo valer sucesiva y discrecionalmente, como si los procesos no debieran culminar.

5ª. Por consiguiente, si la ley procedimental, concretamente los artículos 686 y 687 del Código de Procedimiento Civil le garantizan a los terceros, en la debida oportunidad, su derecho de defensa respecto de la posesión que alegan sobre bienes por secuestrar o secuestrados, no se ve cómo pueda ser inexequible la locución del inciso primero del numeral 6 del artículo 687 que así se declara en la sentencia.

6ª. Por último, para el evento en que el tercero no sólo sea poseedor del bien sino además tenga el dominio sobre el mismo y, a pesar de ello, se le remata el bien, que por ende no pertenece al deudor ejecutado, todavía al tercero le asiste el derecho de defensa en cuanto el remate de cosa ajena le es inoponible al dueño del bien, como reiteradamente lo tiene sentado la jurispruden­cia, al afirmar: "Si el remate es una forma de venta; si, como lo enseña el artículo 741 del Código Civil, 'en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición del acree­dor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal', es apenas lógico que el re­mate que versa sobre un bien que no es del ejecutado, haya de aplicarse el precepto del artículo 1871, según el cual 'la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del due­ño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo"' (Cas. Civ. De 2 de marzo de 1964, T. CVI, 179).

7ª. Los motivos precedentes permiten concluir que todo el inciso primero del numeral 6 del ar­tículo 687, es constitucional­.

Alberto Ospina Botero, Carlos Medellín Forero, José María Esguerra Samper.

Fecha ut supra.

Salvamento de voto

Con el mayor respeto debo expresar mi absoluta inconformidad con la decisión que se adopta en la sentencia anterior, fundamentalmente porque en ella la Corte incurre en dos, a mi juicio, graves equivocaciones:

a). Aplica al procedimiento civil las prescripciones del artículo 26 de la Constitución Política, que el Constituyente reservó a los procesos pe­nales.

El artículo 26 de la Constitución, contra el que se dice atenta el inciso 1º del numeral 6 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil no se refiere, en modo alguno, a los juicios civiles, laborales o administrativos, sino única y exclusivamente, los penales, como se desprende del mismo claro texto y sentido de la disposi­ción, de las excepciones contenidas en el artículo 27 de la misma Carta y de la reglamentación del 26, hecha por la Ley 153 de 1887.

a.- 1). La expresión "nadie", empleada en el artículo 26, significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "nin­guna persona" y no es, por supuesto, en los procesos civiles o laborales en los cuales se juzga a los habitantes del territorio nacional.

a.- 2) El artículo 27, que establece tres excepciones a la disposición anterior, no se refiere, tampoco a juicios previos diferentes de los pe­nales:

"..... ... Artículo 27. La anterior disposición no obsta para que puedan castigar, sin juicio previo, en los casos y dentro de los precisos tér­minos que señala la ley. .. ".

" ...1º. Los funcionarios que ejercen autoridad o jurisdicción, los cuales podrán penar con multas o arrestos a cualquiera que los injurie o les falte al respeto en el acto en que estén desempeñando las funciones de su cargo. . . ".

"........ 2º. Los jefes militares, los cuales podrán imponer penas in continenti, para contener una insubordinación o motín militar o para mante­ner el orden hallándose en frente del enemigo.......

"........3º. Los capitanes de buque, que tienen, no estando en puerto, la misma facultad para reprimir delitos cometidos a bordo. (Cons. de 1886, Art. 27) . . . ".

a.- 3) Los artículos 43 a 45 de la Ley 153 de 1887, que reglamentan los artículos 26 y 28 de la Constitución Nacional tampoco se refieren, finalmente, a los juicios civiles o laborales:

".....Ibídem, artículo 43. La Ley preexisten­te prefiere a la ley en materia pe­nal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla sólo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40..... ".

"........ Ibídem, artículo 44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los jui­cios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aqué­lla sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. . . ".

"....... Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena. . . ".

"........Ibídem, artículo 45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones. .. ".

".....La nueva ley que quita explícita o im­plícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabili­tación. . . ".

"... ...Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declara­rá la correspondiente rebaja de pena. . . ".

".......Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado....... ".

".........Si la ley nueva disminuye la pena cor­poral y aumenta la pena pecuniaria, prevalecerá la ley antigua. . . ".

".... Los casos dudosos se resolverán por in­terpretación benigna. .. ".

b). Supone que es la constitución la que establece en qué consiste el llamado "derecho de defensa" y ella la que reglamenta "el debido proceso", cuando el propio Constituyente atribuyó a la ley el señalamiento de tales requisi­tos y de los correspondientes procedimientos, como es fácil advertir no sólo del texto del ar­tículo 26 sino del de otras disposiciones constitucionales:

"..........Artículo 23. Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes...... " ( resaltados fuera del texto).

"...................."

"......... Artículo 26. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio....." (resaltados fuera del texto).

"..................."

"......... Artículo 27. La anterior disposición no obsta para que puedan castigar, sin juicio previo, en los casos y dentro de los precisos términos que señala la ley ....." (resaltado, fuera del tex­to).

"......................"

"...... Artículo 28. Aun en tiempo de guerra, nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley orden o decreto, en que previa­mente se haya prohibido el hecho y determinán­dose la pena correspondiente.... . " (resaltados fuera del texto).

No es posible, en consecuencia, que los requi­sitos y los procedimientos señalados en la ley puedan violar, en caso alguno, el artículo 26 de la Carta ni ningún otro de los textos constitucionales, todos los cuales dejan esas materias al legislador, lo que significa que el "derecho de defensa" es el que la ley reconozca en cada juicio y el "debido proceso" el que se cumpla con sujeción a ella y, en suma, que las violacio­nes de uno y otro principios sólo pueden darse cuando los funcionarios desconocen las ordena­ciones legales -que es lo que la Constitución prohíbe- por ejemplo, molestando a las personas o a sus familias sin mandamiento escrito de autoridad competente, sin las formalidades legales y sin que exista un motivo previamente definido en las leyes; o juzgándolas conforme a leyes derogadas o inexistentes para la fecha de la comisión del acto que se imputa, o ante el tribunal incompetente o sin observar la plenitud de las formas propias de cada juicio; o penándoles ex post facto, sin que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente.

La Sala de Casación Penal de la Corte ha en­tendido muy bien esta situación y, desde mucho tiempo atrás, invariablemente, ha sostenido que se viola el "derecho de defensa" y se quebranta el "debido proceso" cuando se desconocen las normas legales que, al amparo del artículo 26 de la Constitución Política, los garantizan en los respectivos procesos penales:

"........Como reiterada e inveteradamente lo ha venido declarando la Corte, la nulidad con rango de violación del derecho constitucional que ésta ha venido reconociendo se refiere, no a las infor­malidades o simples defectos procesales ni a la comisión u omisión de algunas actividades ju­diciales irrelevantes, para las cuales el propio Código de Procedimiento Penal y el Régimen Disciplinario prescriben las sanciones pertinen­tes, sino al quebrantamiento de uno cualquiera de los cuatro presupuestos fundamentales que el artículo 26 de la Constitución Nacional seña­la para el debido juzgamiento de las personas, consistentes en que éstas sólo pueden serlo con­forme a leyes preexistentes al acto que se impu­ta, por el Tribunal legalmente competente para hacerlo, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y, si es el caso, mediante la aplicación de las leyes permisivas o favorables, aun siendo éstas promulgadas con posterioridad a la ocurrencia del hecho...''.

".....De estas cuatro hipótesis constitucionales resulta fácil advertir que a la que se refiere el casacionista es a la concerniente al desconoci­miento del derecho de defensa, por violación de las formas propias del debido proceso, que se reputa quebrantada por el recurrente, en el su­puesto de que el rechazo del juez a la designa­ción del vocero hecha por otro de los procesados, distinto al demandante, "complicó tanto la si­tuación de (aquél), como la del (recurrente) para la defensa. . . ".

"......................"

"......las llamadas nulidades constitucionales o supralegales son aquellas que atacan 'las bases mismas de la organización judicial' (Sent. 11 febrero, 1948) esto es, las que 'desfiguran el esquema del proceso, afectan fundamentalmen­te su estructura, socavan las bases del juz­gamiento o desconocen garantías esenciales de las partes' (Sent. 8 mayo 1970, CXXXIV, 295)..... ".

"..... .La jurisprudencia ha admitido en guarda de los principios superiores de la Constitución Nacional y para casos extremos, nulidades no establecidas por la ley procesal de modo expreso, deducidas de lo dispuesto en el artículo 26 de le suprema ley y a las que ha denominado nuli­dades supralegales o constitucionales, cuando se trate de irregularidades procedimentales que ataquen las bases mismas de la organización judicial o consagren flagrante violación del de­recho de defensa del procesado. Como tales, se han considerado, en la elaboración jurispruden­cial de casación, la vocación a juicio de un sin­dicado y el seguimiento de causas con aplica­ción de leyes sustantivas posteriores al delito (Sent. 19 febrero 1943); la denominación anfi­bológica del cargo en el auto de proceder, cuan­do la antigüedad en la formación de la acusa­ción impida la precisión del delito materia del juicio (Sents. 19 febrero 1943 y 23 de cuero 1960); la falta absoluta de defensa técnica o formal del acusado (Sents. 18 mayo 1942, 15 diciembre 1950, 11 julio 1592, 23 enero 1953, 7 diciembre 1955, 7 noviembre 1961, entre otras); la omisión en el cuestionario sometido al jurado de elementos tipificadores de la infracción o de circunstancias modificadoras de la responsabili­dad del procesado (Sents. 26 julio 1944, 10 no­viembre 1955 y 12 de noviembre 1956, entre otras); la falta de asistencia del procesado me­nor (Sent. 11 de febrero 1948)...".

"..............."

"..... la nulidad de rango constitucional, co­mo es de fácil comprensión, desfigura el esque­ma del proceso, afecta fundamentalmente su estructura, socava las bases del juzgamiento, desconoce garantías esenciales de las partes. Por ello no se puede pretender, al amparo de la ela­boración jurisprudencial que ha dado paso a esa clase de nulidad en guarda del artículo 26 de la Constitución Nacional, que toda omisión o in­formalidad en que se haya incurrido en el des­envolvimiento del proceso, así no lesione los in­tereses básicos del Estado ni de los sujetos vinculados a la relación procesal, sea aceptada como motivo de esa nulidad superior, empeño que ha venido observándose con inusitada frecuencia en alegatos de casación..." "(Sent. 8 de mayo 1970, CXXXIV, 295)... "..

(Sent. 30 agosto 1979, Pro. No. 24.470).

Por estas breves consideraciones, salvo mi vo­to.

Dante L. Fiorillo Porras