Norma demandada: demanda de inconstitucinalidad de el Artículo 35 del Decreto extraordinario número 2163 de 1970
FACULTADES DISCRECIONALES DEL NOTARIO
Exequible el artículo 35 del Decreto 2163 de 1970
Corte Suprema de Justicia
Sala Plena
Ref. Expediente número 952
Norma acusada: Artículo 35 del Decreto extraordinario número 2163 de 1970
Demandante: Rubén Darío Arciniegas Calderón.
Magistrado sustanciador: doctor Carlos Medellín
Sentencia número 38.
Aprobado por Acta número 44.
Bogotá. D. E., 3 de junio de 1982.
Rubén Darío Arciniegas Calderón, ciudadano colombiano, en ejercicio de la acción que le concede la Constitución Política de Colombia, solicita a la Corte Suprema de Justicia que declare inexequible el artículo 35 del Decreto extraordinario número 2163 de 1970, cuyo texto es el siguiente:
"El artículo 21 del Decreto-ley número 960 de 1970, quedará así:
"Artículo 21. El notario no autorizará el instrumento cuando quiera que por el contenido de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos percibidos directamente por él, llegue a la convicción de que el acto sería absolutamente nulo por razón de lo dispuesto en el artículo 1501 del Código Civil ".
El actor indica como violado el artículo 58 de la Constitución.
La única razón que se aduce en la demanda como fundamento de su impugnación es la de que la norma acusada "está determinando una función que solamente compete a los jueces de la república, cual es la de determinar, con base en su libre apreciación de las pruebas fehacientes o en hechos directamente percibidos' ", si el acto que el notario está llamado a autorizar sería absolutamente nulo. "La función de los notarios es la de dar fe de los instrumentos que se le presenten y no la de emitir conceptos sobre los mismos, conforme lo establece el artículo 3º del Decreto número 960 de 1970, Estatuto del Notariado". El artículo 58 de la Constitución no incluye a los notarios entre quienes administran justicia en Colombia.
Concepto del Procurador
En su concepto el Procurador General de la Nación hace estas observaciones:
1ª. La administración de justicia que imparten los funcionarios señalados por la Constitución tiene sus propios procedimientos y formas de actuación, y para que se cumpla su propósito "es necesaria una decisión que resuelva de manera definitiva el asunto sometido a la potestad judicial".
2ª. La norma acusada no otorga a los notarios facultades jurisdiccionales. Simplemente dice que "su función se contrae a abstenerse de dar fe de cualquier instrumento, documento o contrato, cuando quiera que en su otorgamiento intervenga un absolutamente incapaz, pues afectaría ab initio la existencia válida y eficaz de la relación sustancial consagrada en el instrumento notarial".
3ª. Las facultades notariales, que no implican una decisión jurisdiccional "y mucho menos las de administrar justicia... se dirigen a conseguir que el instrumento, para su eficacia, o sea para lograr cumplir eficazmente su finalidad, se haya elaborado de acuerdo con la normatividad aplicable para evitar dar vida a actos de voluntad que de antemano resultarían afectados de nulidad absoluta".
En consecuencia, opina el Procurador, que la norma acusada es constitucional, y solicita a la Corte que declare su exequibilidad.
Consideraciones de la Corte
Primera. Es del orden constitucional la norma que asigna a la función notarial el carácter de servicio público (artículo 188 del Código superior). Por ser tal, y por las implicaciones sociales y jurídicas que esa función contiene, corresponde a la ley organizarla y reglamentarla, como lo ordena el mismo precepto. De donde es propio del legislador establecer las disposiciones para que el ejercicio de la función notarial cumpla su propósito esencial de servicio público y se realice, por tanto, mediante la satisfacción de necesidades específicas de la comunidad en general, y de los asociados en particular, que constituyen su objeto.
"Ciertos actos de voluntad de las personas, corrientes y necesarios para cumplir determinados fines jurídicos atinentes a su propio interés, requieren de la intervención notarial para su eficacia en unos casos, para su mera certidumbre en otros. Su valor es a veces simplemente ad probationen, pero a veces también lo tienen ad solemnitaten o ad substantiam actus. De todos modos existe para ellos un denominador común representado por la garantía de su autenticidad, la seguridad de su certidumbre y, como consecuencia, la confianza de los asociados en que para su realización se han cumplido a cabalidad todas las exigencias legales, tanto de valor formal como material, por manera que queden excluidos los peligros de la falsedad y el engaño hasta donde ello resulte posible. Tales confianza y seguridad son las necesidades primordiales de la sociedad y de los individuos que el constituyente y el legislador quieren satisfacer a través de la institución notarial ".
Segunda. Ciertamente no es de los notarios la actividad jurisdiccional propia de quienes administran justicia. Ni la Constitución se la autoriza ni la ley se la asigna. Dar fe de ciertos actos de las personas que tengan o puedan llegar a tener determinadas proyecciones jurídicas, no contiene ni puede contener autoridad judicial en cuanto es función que se limita a garantizar su veracidad, pero que no está llamada a desatar por sí misma conflicto alguno ni a decidir posibles controversias, función ésta que está reservada a los jueces. De hecho y aun de derecho, muchas declaraciones de voluntad realizadas por ante notario sirven para poner fin a situaciones conflictivas. Tal puede ser uno de sus efectos, o de sus motivos, pero en ningún caso objeto de la función notarial que la ley organiza y reglamenta. No son el criterio ni el juicio notariales las causas de esas consecuencias posibles, sino la misma voluntad de quienes realizan el acto y lo hacen constar de manera solemne en presencia del notario, quien confirma con su palabra la verdad de lo ocurrido y asegura la validez de la voluntad de las personas para que produzca los resultados que se desee producir.
Tercera. Sin embargo, la función de ser depositarios de la fe pública y de garantizar la autenticidad de actos y documentos, no se puede cumplir de manera mecánica, automática, inconsciente y exenta, por tanto, de reflexión y buen juicio. La validez de un instrumento de aquellos que deben otorgarse ante notario, depende de que sea por él autorizado, es decir, de que sea refrendado con la autoridad que la ley le otorga para tales efectos. El ejercicio de cualquiera autoridad es causa de responsabilidades específicas para quienes la ejercen, en la medida de sus consecuencias. Tanto más si la autoridad que se requiere para autorizar un acto o un instrumento legal está relacionada íntimamente con la fe pública, con la seguridad de la sociedad, con la confianza de los ciudadanos, como es el caso de los notarios, cuya autoridad tiene que ver, y en qué manera, con el orden jurídico mismo, aun en aspectos preventivos, que san los de tomar especialmente en consideración al analizar la norma sub iudice.
En efecto: es la autorización del notario la que confiere a las actuaciones que en su presencia se realizan, a las declaraciones de voluntad y a los instrumentos que se otorgan, la que satisface la necesidad de confianza de los asociados. Mas para que esto suceda resulta imprescindible que esa autorización se produzca a sabiendas de lo que se autoriza, vale decir, a ciencia y conciencia de su significado y sus consecuencias, lo que exige el pleno conocimiento de los elementos esenciales del acto jurídico y de las circunstancias fácticas en que se debe realizar. A garantizar el cumplimiento de tales exigencias, indispensables para la validez de un instrumento, apunta la norma del acusado artículo 21, en la cual se le imponen condiciones lógicas al ejercicio normal de la autoridad del notario, esto es, que quien otorga un instrumento esté en capacidad jurídica y también física de hacerlo, para que la voluntad de los otorgantes sea pura, auténtica, libre de imperfecciones, en fin, se exprese y obre de acuerdo con las prescripciones legales que autorizan su manifestación y prevén sus efectos. Por manera que cuando el notario, por cualquier medio, "por el contenido de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos percibidos directamente por él", como dice la disposición impugnada, llegue a la convicción de que existe aluna de las causales de incapacidad absoluta que determina el artículo 1304 del Código Civil, habrá de abstenerse de autorizar el correspondiente instrumento. Lo contrario sería dar fe sobre un hecho que no se ajusta a las exigencias del derecho, a sabiendas de sus consecuencias lesivas del mismo, autorizando la actuación de personas a quienes la ley prohíbe que actúen. No es la autoridad judicial la que obra en este caso por los medios propios de la misma, sino la autoridad del notario que la ley le confiere para el cumplimiento cabal de sus funciones y por los medios adecuados a ellas. De donde se deduce que la disposición legal contenida en el artículo objeto de impugnación, no es lesiva del artículo 58 de la Carta, ni se encuentra tampoco que sea contraria a los demás preceptos de la misma.
Decisión
Con base en las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, acogiendo el estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,
Resuelve:
"ES EXEQUIBLE el artículo 35 del Decreto extraordinario número 2163 de 1970".
Cópiese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Luis Carlos Sáchica ( Presidente), Jerónimo Argáez Castello, César Ayerbe Chaux, Fabio Calderón Botero, Manuel Enrique Daza A., José María Esguerra Samper, Dante Luis Fiorillo Porras, Manuel Gaona Cruz, José Eduardo Gnecco C., Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez Uribe. Gustavo Gómez Velásquez, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Alfonso Reyes Echandía, Luis Enrique Romero Soto, Jorge Salcedo Segura, Pedro Elías Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria.
Rafael Reyes Negrelli
Secretario.