300Corte SupremaCorte Suprema30030006818819JORGE VELEZ GARCIA198105/02/1981819_JORGE VELEZ GARCIA_1981_05/02/198130006818VIGILANCIA, CONTROL O GESTION FISCAL POR PARTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Exequible la norma demandada. N° 2 Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional Bogotá, D. E., febrero 5 de 1981. Magistrado ponente: doctor Jorge Vélez García . Aprobado Acta número 9 de febrero 5 de 1981. 1981
JOSE LIBARDO LOPEZ MONTESDemanda de inexequibilidad del Artículo 36 (en parte) del Decreto 150 de 1976.Identificadores30030006819true79054Versión original30006819Identificadores

Norma demandada:  Demanda de inexequibilidad del Artículo 36 (en parte) del Decreto 150 de 1976.


VIGILANCIA, CONTROL O GESTION FISCAL POR PARTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Exequible la norma demandada.

N° 2

Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional

Bogotá, D. E., febrero 5 de 1981.

Magistrado ponente: doctor Jorge Vélez García.

Aprobado Acta número 9 de febrero 5 de 1981.

REF.: Expediente número 819. Norma acusada: Artículo 36 (en parte) del Decreto 150 de 1976. Demandante: José Libardo López Montes.

El ciudadano José Libardo López Montes, en ejercicio de la acción pública consagrada en la Constitución, por escrito presentado el 23 de sep­tiembre de 1980 eleva demanda de inexequibilidad parcial contra el artículo 36 del Decreto- ley número 150 de 1976. Repartida y admitida, por venir en debida forma, oído el Procurador General de la Nación, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es la compe­tente para conocer y decidir de la demanda re­ferida conforme a lo previsto por la regla del artículo 214 de la Constitución Nacional, pro­cede al examen y decisión de la misma.

La norma demandada y el concepto de violación

a) Esta acción pública de inexequibilidad promovida por el ciudadano antes mencionado pretende la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 36 del Decreto-ley número 150 de 1976, pero sólo en la parte que dice:

"Las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante";

b) El actor sostiene que la anterior fracción del susodicho Decreto quebranta el artículo 59 de la Constitución Nacional, por los motivos que a continuación se extractan:

1. Porque el dicho mandato constitucional, en su inciso primero, le atribuye a la Contraloría General de la República "la vigilancia de la gestión fiscal de la administración", y el texto acusado al disponer que las garantías constitui­das por el contratista sólo requieren la aproba­ción de la administración, está limitando a la Contraloría General de la República en el ejer­cicio del referido mandato constitucional de vi­gilar la gestión fiscal de la administración, pues la garantía que otorga el contratista "surge co­mo consecuencia de un acto de gestión de la administración".

2. Porque la aprobación, previamente impar­tida por la Contraloría a las fianzas que se exi­gen en la celebración de contratos administra­tivos, constituye un mecanismo para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administra­ción prevista en el aludido artículo 59 de la Car­ta, ya que para aquella aprobación, previamente la Contraloría estudia, por ejemplo, sobre el mis­mo contrato, los siguientes puntos: que esté fir­mado en debida forma por las partes contratan­tes; que se haya pagado la publicación del do­cumento contractual en el "Diario Oficial"; que se haya cancelado el impuesto de timbre; que el contratista adjunte el certificado de paz y salvo por todo concepto con el tesoro nacional; que hayan sido pagadas realmente las pólizas cuando a ello hubiere lugar; que las fianzas hayan sido expedidas de conformidad con la cláusula de ga­rantías del contrato; que las mismas fianzas se hayan expedido con aplicación a la póliza matriz depositada para su guarda en la Contraloría Ge­neral de la República, y que en caso de reaseguro se haya constituido la póliza correspondiente.

El actor argumenta que mediante el estudio de los puntos anteriores efectuado por la Con­traloría hay un efectivo control, el cual no apa­rece cuando es la propia administración la que aprueba las fianzas tal como lo plantea el ar­tículo acusado, aprobación que siempre será po­sitiva si se tiene en cuenta que el funcionario encargado de impartirla "que generalmente es el Secretario General de la entidad correspon­diente, es empleado subalterno de quien ha auto­rizado la celebración del contrato";

c) Arguye el demandante que la disposición censurada también vulnera el inciso segundo el mismo artículo 59 de la Carta, porque este man­dato dota a la Contraloría "de plena autonomía de la administración, razón por la cual puede expedir los reglamentos por los cuales se pres­criban los sistemas que permitan la eficaz vigi­lancia de la gestión fiscal de la administración", como las resoluciones sobre la forma de otorga­miento y aprobación de las garantías de los con­tratos administrativos; entonces -remata- mal podría venir el Decreto 150 de 1976 a derogar las normas que ya estaban establecidas y que se conformaban en todo con la Constitución;

d) El demandante dice en forma terminante: "El ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional", dando a entender tácitamente que dicha regla superior también padece quebranto, porque -según expresa a continuación- "la Ley 28 de 1974,... únicamente concedió facul­tades extraordinarias para asuntos o materias administrativas (subraya el actor), y la apro­bación de las fianzas no es materia administra­tiva sino materia fiscal".

El concepto del Procurador

En su concepto la Procuraduría expresa que no encuentra contrariedad alguna entre el ar­tículo 36 del Decreto-ley 150 de 1976, en parte materia de la acción ciudadana en referencia, con norma alguna de la constitución política.

Los principales argumentos que sirven de res­paldo a la anterior conclusión se refieren tanto al aspecto de forma como al de fondo contenidos por el ataque, y se resumen así:

i) Incurre en error el demandante al estimar que el Gobierno, a través del Decreto parcial­mente acusado, emanado de las facultades extra­ordinarias otorgadas por la Ley 28 de 1974, pudo violar el artículo 76, ordinal 12, de la Constitu­ción. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido reiteradamente que las violaciones en que puede incurrir el Ejecutivo al ejercer tales facultades extraordinarias implicarían exclusivamente el quebranto del artículo 118, ordinal 8, de la Car­ta constitucional, puesto que sólo el Congreso puede violar el susodicho artículo 76-12, a tra­vés de la ley de autorizaciones que, en ejercicio de dicha competencia, llegare a expedir.

ii) Las diversas clases o tipos de garantía son: "de seriedad de la propuesta u oferta, de co­rrecto manejo del anticipo, de cumplimiento del contrato, de pago de salarios y prestaciones so­ciales, de estabilidad de la obra, de calidad del servicio, del correcto funcionamiento de los equi­pos, de amparo de multas y de la pena pecunia­ria o cláusula penal". Pero no todos los con­tratos administrativos soportan concurrente o simultáneamente todas las garantías enunciadas.

iii) En la materia atinente a las garantías de los contratos administrativos la Contraloría Ge­neral de la República realiza dos funciones ante- ladas y fundamentales, a saber: expedir la regla­mentación conforme con la cual la entidad con­tratante "determinará la cuantía y el término de las garantías" (artículo 57 del Decreto 150 de 1976), y aprobar las pólizas matrices de las compañías de seguros o bancos que otorguen las fianzas correspondientes (artículo 58 ibídem). Observa la Procuraduría, respecto de la primera de las funciones preindicadas, que obviamente la entidad contratante tendrá que efectuar la com­paración entre la póliza matriz que tenga la aprobación oficial y previa de la Contraloría y la garantía específica de que se trate para esta­blecer el ajuste de ésta a aquélla, y, en caso po­sitivo, impartirle a la garantía específica la co­rrespondiente aprobación. En la práctica los aseguradores se limitan a expedir certificados de garantía cuyo breve texto se remite al contenido de la póliza matriz aprobada por la Contraloría. Esta entidad, en consecuencia, "aprobaría dos veces la misma cosa", si la garantía específica hubiere de ser aprobada otra vez, pues con an­telación ya había sido también aprobada la pó­liza matriz a la cual dicha garantía se aplica.

iv) Hay que distinguir entre control admi­nistrativo y control fiscal. El primero se realiza dentro de la misma órbita de la administración; el segundo es el que corresponde a la Contralo­ría, y versa sobre los bienes y caudales públicos, con el fin de que su egreso o inversión se acomo­de a las previsiones de la ley. Las garantías con­tractuales no son egreso ni inversión del tesoro público, y por ello, son materia de control admi­nistrativo, y no de control fiscal. Por otra parte, como lo manda el mismo artículo 59 de la Cons­titución, dicho control fiscal lo ejercerá la Con­traloría "conforme con la ley".

Consideraciones de la Corte

1. En primer término, conviene reproducir en su integridad el artículo parcialmente repro­chado de inconstitucionalidad, que reza:

"Artículo 36. De la constitución de garantías. Obtenido el registro presupuestal de que trata el artículo 34, el contratista procederá a constituir las garantías que se le hayan exigido, las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad con­tratante" (se subraya el texto correspondiente a la parte acusada).

En segundo término, cabe observar que el De­creto-ley número 150 de 1976, "por el cual se dictan normas para la celebración de contratos de la nación y sus entidades descentralizadas", emana de las facultades extraordinarias confe­ridas al Gobierno por la Ley 28 de 1974 y fue expedido dentro del lapso pro tempore fijado por dicha ley.

Su naturaleza es, por tanto, la de ley en sen­tido material, con los mismos atributos de la ley en sentido formal. La anterior precisión tiene por objeto examinar el último, pero sin duda el más importante de los argumentos esgrimidos por la Procuraduría en su dictamen para reba­tir la demanda. Es el argumento de la reserva legal a la que defiere la Constitución el ejercicio de las funciones de la Contraloría en materia de vigilancia de la gestión fiscal de la administra­ción. Dice la Carta:

"Artículo 59. La vigilancia de la gestión fis­cal de la administración corresponde a la Con­traloría General de la República y se ejercerá conforme con la ley".

En otros términos, la disposición transcrita está ordenando que la competencia de la Contra­loría, aunque con fuente mediata y abstracta en la propia Constitución, tiene su arraigo inme­diato y concreto en la ley. Es la ley, en efecto, la que debe preestablecer concretamente las ca­racterísticas, las modalidades, las circunstancias y aun los alcances conforme con los cuales debe ejercerse la competencia funcional de la Contra­loría. Lo cual quiere decir que ésta no posee una competencia irrestricta o ad libitum a la luz del referido artículo 59 de la Carta, pues allí ape­nas se le atribuye una aptitud funcional de vi­gilancia de la gestión fiscal conformada o ade­cuada a los moldes y precisiones de la ley. Si ésta, pues, dispone que un determinado trámite, acto o procedimiento de la administración debe quedar exonerado de la vigilancia de la Contra­loría, dicho mandato legal recibe su legitimación del mismo texto constitucional en razón de la reserva de ley antes aludida. En resumen, la Constitución describe la función (vigilancia de la gestión fiscal), y determina cuál es el órgano a que corresponde ejercer la (Contraloría); pero al mismo tiempo prescribe que este órgano ejer­cerá aquella función "conforme con la ley". Entonces si la ley viene a organizar una forma, sistema o procedimiento dentro del cual o en cuya secuencia, alguno o algunos de los trámites o pasos (por razones que no es del caso examinar aquí) aparecen legalmente excluidos de la super­visión de Contraloría, mal puede argüirse una pretendida transgresión del artículo 59 por lo que respecta a la simple descripción funcional y atribución orgánica, cuando precisamente dicha norma está condicionando el ejercicio de la fun­ción por el órgano a lo que prescribe la ley.

Estas solas consideraciones serían suficientes para despachar adversamente la demanda y de­clarar la exequibilidad de la porción de norma acusada. Empero, otros motivos respaldan esta misma determinación, según va a verse.

2. El Decreto-ley número 150 de 1976 es la ley conforme con la cual debe ejercer la Contra­loría General de la República su función de vi­gilancia en el campo de los contratos adminis­trativos regulados por dicho ordenamiento. Este establece, a cargo de la Contraloría, un sistema § de supervisión de garantías contractuales "por vía general", a saber:

a) La vigilancia implícita en la reglamenta­ción que debe expedir la Contraloría, y a la cual -según el artículo 57 ibídem- está sujeta cada entidad contratante para determinar la cuantía y el término (nunca inferior al de ejecución y liquidación contractual) de las garantías que de­be constituir el contratista, y que de conformi­dad con el artículo 55 ibídem son: la del valor de los anticipos, si los hubiere; la de estabilidad de la obra o calidad del servicio; la del pago de salarios y prestaciones, y, en fin, en su caso, la del correcto funcionamiento de los equipos que deben suministrarse o instalarse, y

b) El control ejercido mediante la antelada aprobación de las pólizas matrices, a las cuales se aplican en cada caso las fianzas o garantías específicas que otorgan para respaldar el cum­plimiento y manejo de los contratistas, las com­pañías de seguros o los bancos (artículo 58 ibí­dem). Este doble control antelado y de índole general ha sido considerado por el legislador co­mo suficiente, por lo que atañe a las garantías contractuales, y, en la forma dicha, ha quedado consagrado en la ley, a la cual, según la Cons­titución, debe conformarse la función de vigi­lancia que ella misma le atribuye a la Contra­loría.

Si a propósito de las cauciones contractuales, la anterior es la forma en que la ley regula de minera general, con fundamento en el artículo 59 (encabezamiento in fine) de la Constitución, la vigilancia de la Contraloría, no se ve por qué la fracción acusada del artículo 36 del Decreto 150 de 1976 vulnere la Carta, al disponer que "sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante" las garantías exigidas y prestadas en el correspondiente momento de la formalización contractual por el contratista. Someter es­tas garantías a la aprobación de la Contraloría que es lo que, según su alegación, propugna el actor, sería no sólo desvertebrar el sistema de supervisión general que fue el adoptado en este caso por el legislador, con suficiente apoyo en la Carta, sino reiterar doblemente la operación de vigilancia según lo ha demostrado con todo acierto la Procuraduría en su concepto. Pero hay algo más: semejante procedimiento implicaría, sin ninguna duda, la más cruda participación y obvia interferencia de la Contraloría en la administración activa, según va a verse.

3. Una de las preocupaciones de más vieja data, coincidente con la génesis misma de las en­tidades de control, es la de que los organismos de vigilancia o supervisión financiera, contable o fiscal, de ninguna manera pueden llegar a de­tentar poderes capaces de causar interferencia o determinar coparticipación en la actividad ad­ministrativa. En otros términos: en ningún caso las agencias de control de la gestión puramente fiscal de la administración pueden llegar a cons­tituir paralelamente a ésta, un aparato de co-administración, pues en tal caso el poder de de­cisión administrativa lógicamente se desplazaría irremediablemente hacia el coadministrador-con­tralor, el cual reuniría en sus manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos sino también los poderes del ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse sin su voluntad o beneplácito.

Por ello, y para evitar la llamada "dictadura de los contralores, supervisores y auditores", mucho más grave que la de los propios adminis­tradores y gobernantes, es por lo que todos los ordenamientos civilizados trazan una delimita­ción tajante entre la capacidad ordenadora del gasto y la competencia supervisora del mismo. Se aspira a que ésta en ningún caso pueda in­vadir la órbita de aquélla, ideal que apenas corresponde al orden natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es logrado en la realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el colombiano, que es­tablecen el llamado control preventivo, pueden favorecer un esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad decisoria y dispo­sitiva de los administradores. Semejante situa­ción desplazaría los poderes plenos de la admi­nistración hacia el organismo contralor, dando origen a una mezcolanza de funciones verdade­ramente insólita, en que los entes jurídica y po­líticamente responsables de administrar, se ve­rían detenidos en su actividad administrativa por una agencia de simple vigilancia a la cual el ordenamiento no le confiere ni poder ni res­ponsabilidad alguna sobre la función adminis­trativa, y que, en consecuencia, careciendo de aptitud legal para acometerla, es por ello, al mismo tiempo, jurídica y políticamente irres­ponsable de los actos u omisiones propios de la administración.

La Constitución colombiana adopta el princi­pio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, al disponer, en el inciso segundo del precitado artículo 59, que "La Contraloría no ejercerá funciones adminis­trativas distintas de las inherentes a su propia organización". Este mandato, que es terminan­te, y que, por serlo, no se presta a dubitaciones de ningún género ni a interpretaciones casuistas, está en vigor y es precisamente el que, como va a verse, sirve de base para afirmar, una vez más, por los aspectos examinados en este acápite, la juridicidad constitucional del artículo 36 del De­creto 150, una de cuyas partes constituye el blanco del ataque de inconstitucionalidad que se viene examinando.

4. Establecer en concreto una especie de pre- examen, con capacidad de veto sobre la cuantía de cada fianza contractual por parte de la Con­traloría, equivale ni más ni menos que a la fran­ca participación de dicho organismo en la gestión administrativa. Ta se vio atrás (número 2) có­mo el sistema de supervisión por vía general con­siste en la sujeción de la cuantía y término de las cauciones contractuales a la reglamentación de la Contraloría, y en la previa aprobación por ésta de las pólizas matrices. De ello se desprende que si a más de esta vigilancia de carácter ge­neral se le agregara a la Contraloría la función concreta de aprobar o improbar, respecto de caso por caso, la cuantía o valor asegurado de cada garantía contractual, se produciría no sólo la doble supervisión antes observada, sino que ello implicaría una franca co-gestión a la Contraloría en la administración activa, lo cual entrañaría una manifiesta transgresión del inciso 2° del ar­tículo 59 de la Constitución Nacional.

5. Argumenta el demandante que la Ley 28 de 1974, de la cual se deriva el Decreto-ley nú­mero 150 de 1976 apenas concedió facultades extraordinarias para asuntos o materias admi­nistrativas y que la aprobación de las fianzas no es cuestión administrativa sino fiscal. La pre­tendida violación consistiría, pues, en la extralimitación, ratione materiae de las facultades ex­traordinarias conferidas al Gobierno por la susodicha Ley 28 de 1974. Las que esta última concedió respecto de los contratos administrati­vos se hallan especificadas en el literal 1) del artículo 1° que a la letra estatuye:

"Modificar las normas vigentes sobre forma­lidades, cláusulas y demás requisitos que deben cumplirse para la celebración de contratos en la administración central y descentralizada. Las normas que con este fin se dicten tendrán en cuenta el valor y objeto del contrato, así como la naturaleza de la entidad que lo celebra".

A propósito de este aspecto de la censura, ca­be observar lo siguiente: primero, es absoluta­mente inadecuado colegir del texto transcrito la pretendida limitación que aduce el actor, y que versa sobre un cercenamiento ideal de las autorizaciones allí contenidas en el sentido de excluir de ellas todo matiz atinente a la gestión fiscal. La Corte ha estimado que las autorizaciones de la Ley 28 de 1974 comprenden una inequívoca voluntad legislativa de capacitar al Gobierno pa­ra expedir "un estatuto completo sobre la con­tratación administrativa, teniendo en cuenta los principios que estructuran el Estado moderno en cuanto a privilegios de la administración, el interés social y las necesidades del servicio pú­blico" (expediente 759, Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago). En consecuencia, resulta inimaginable, por decir lo menos, que dentro de tal prospecto pueda suponerse que las autorizaciones para regular in integrum la materia de la contratación administrativa hu­bieren excluido el tratamiento de aquellos asun­tos referentes a la materia fiscal o a su inspec­ción y vigilancia, pues sería a todas luces incon­cebible que aspectos vitales de las convenciones y contratos celebrados por el sector público, tales como las relacionadas con la aprobación y re­gistro presupuéstales, la cuantía, los precios, las formas de pago, las cauciones, etc., -que son materia propia de la gestión fiscal-, hubieran sido excluidas de la precisa aunque amplísima autorización reguladora conferida por el Con­greso al Ejecutivo para reordenar la normatividad total de los contratos administrativos. No comparte, por ello, la Corte, el criterio restric­tivo de las autorizaciones que sustenta el actor.

La Corte considera que no es del caso acceder a la práctica de las inspecciones judiciales que, al rebatir el concepto del Procurador, solicita el demandante en memorial presentado el 17 de noviembre de 1980.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir en que no se configuran las trans­gresiones constitucionales predicadas por la de­manda, ni se aprecian otras violaciones de la Carta.

6. En mérito de lo expuesto, oído el Procu­rador General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucional-, DECLARA QUE ES EXEQUIBLE la expresión del artículo 36 del Decreto 150 de 1976, objeto de la presente acu­sación, y que a la letra dice: "las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad contra­tante".

Cópiese, publíquese, comuníquese a la Con­traloría General de la República y al Ministerio de Obras Públicas, insértese en la Gaceta Judi­cial, y archívese el expediente.

Jorge Vélez García

Presidente.

Oscar Salazar Chaves, Humberto Mesa Gon­zález, Carlos Medellín Forero, Servio Tulio Pin­zón, Ricardo Medina Moyana, Manuel Gaona Cruz, Manuel Urueta Ayola, Conjuez.

Luis F. Serrano A.

Secretario.

Salvamento de voto

El suscrito Magistrado se permite consignar las Tazones de su discrepancia de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucional-, mediante la cual se declara la exequibilidad del artículo 36 del Decreto extraordinario número 150 de 1976 (radicación 819), en la parte que dice: "las cuales sólo re­querirán la aprobación de la entidad contratante". Las razones del Magistrado disidente se con­cretad así:

Cuando la ley dispone que es de la Contralo­ría la función de reglamentar el sistema de fian­zas de los contratos administrativos, y de apro­bar la póliza matriz, reconoce que ellas, no obstante exigir actuaciones administrativas pues­to que son parte esencial de los contratos, signifi­can gestión fiscal. Pero su vigilancia, prescrita por la Carta, no termina ahí; sólo concluirá cuando acabe de satisfacerse el requisito de ga­rantizar los correspondientes contratos. Se trata, entonces, de un proceso, entendido en su más amplio sentido, cuya vigilancia se inicia por la Contraloría con la reglamentación de las fianzas y la aprobación de la póliza matriz, que es lo general, y debe culminar con la aprobación de las garantías para cada contrato, que es lo espe­cífico y concreto. La misma entidad contralora que, en el ejercicio de sus funciones constitucio­nales, prescribe las condiciones de estos actos de gestión fiscal, debe vigilar también su cabal cum­plimiento. No se entiende por qué el hecho de asegurar mediante fianza los contratos adminis­trativos, por exigencia de las normas, sea gestión fiscal al principio, aun antes de su celebración, y deje de serlo precisamente cuando se produce su concreción en términos contractuales. De otra manera, como lo ha establecido la norma deman­dada, la vigilancia de la gestión fiscal de la ad­ministración en materia de contratos y en lo que toca a sus indispensables garantías, viene a quedar fraccionada, con detrimento de la fun­ción determinada por la Carta y desvío de su objetivo fundamental. El acto administrativo de celebrar un contrato es unitario en razón de su materia, y unitaria debe ser también la vigilan­cia de la Contraloría sobre todo lo que en él im­plique gestión fiscal, por la misma razón.

Carlos Medellín.