Norma demandada: Demanda de inexequibilidad contra los artículos 42, 43 y 44 de la ley 75 de 1968
OBLIGACION LEGAL DE ASISTENCIA MORAL Y ALIMENTARIA FAMILIAR
Los preceptos que rigen la familia son de orden público. Exequibilidad de los artículos 42,
43 y 44 de la Ley 75 de 1968.
Corte Suprema de la Justicia. -Sala Plena. -Bogotá, D. E., seis (6) de junio de 1974.
(Magistrado ponente: doctor Eustorgio Sarria).
I. Petición.
1. El ciudadano Carlos Patiño Ospina, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 214 de la Constitución, en escrito de 28 de enero del año en curso, solicita de la Corte declare inexequibles los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 75 de 1968.
2. La demanda fue admitida, por auto de 9 de febrero de los mismos mes y año; y en él, además, se dispuso dar traslado al Procurador General de la Nación por el término y para los efectos legales del caso.
II. Disposiciones acusadas.
Aunque la acusación únicamente se refiere a tres de los artículos de la Ley 75 de 1968, comoquiera que ellos están íntimamente vinculados con los demás que integran el Capítulo II de la misma ley, es indispensable, para la decisión del negocio, hacer igualmente su transcripción.
2. El texto de tales preceptos es el siguiente:
"LEY 75 DE 1968
(diciembre 30)
"por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
"El Congreso de Colombia
Decreta:
Capitulo ii
"De las sanciones penales y de la competencia.
"Artículo 40. Quien se sustraiga, sin justa causa, a las obligaciones legales de asistencia moral o alimentaria debidas a sus ascendientes, hermanos o hijos adoptivos, o al cónyuge, aun el divorciado sin su culpa o que no haya incurrido en adulterio, estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos a cincuenta mil pesos.
"Parágrafo. La acción penal sólo recaerá sobre el pariente inmediatamente obligado, cuando no se trate de ascendencia o descendencia legítima.
"Hay falta de asistencia moral cuando se incumpla voluntariamente las obligaciones de auxilio mutuo, educación y cuidado de la prole y especialmente en los casos previstos por los artículos 42 y 43 de la Ley 83 de 1946, si el estado de abandono o peligro proviene de actos u omisiones de la persona obligada.
"Cuando el sujeto pasivo dice ser hijo natural debe demostrar previamente esa calidad.
"Artículo 41. El que malverse o dilapide los bienes que administre, en ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, o los bienes del cónyuge que le hayan sido confiados en cualquier forma para su administración, estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos a cincuenta mil pesos.
"Artículo 42. En el caso previsto en el artículo 40 se suspenderá la acción penal a petición del querellante en cualquier estado del proceso, hasta por un lapso equivalente al máximo de la pena allí señalada, si el procesado garantiza bajo caución el cumplimiento de sus obligaciones.
"Si el beneficiado violare el compromiso, durante el período fijado por el juez, la acción penal continuará sin lugar a nueva suspensión y la pena se aumentará hasta en una tercera parte.
"La libertad provisional solo se concederá bajo las condiciones previstas en el inciso primero de este artículo.
"En caso de incumplimiento durante el período de prueba, de las obligaciones impuestas por el juez, se aplicará lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y la pena se aumentará hasta en una tercera parte, y hasta en la mitad, si el procesado obtuvo y perdió el beneficio a que se refiere el inciso primero de este artículo.
"El cumplimiento por parte del procesado de los deberes de que trata esta norma, pondrá fin al proceso por los trámites del artículo 153 del Código de Procedimiento Penal.
"Artículo 43. Podrá suspenderse la ejecución de la condena hasta por el tiempo que le falte para cumplirla, si el condenado garantiza bajo caución la prestación de las obligaciones cuya violación configuró el delito.
"Si durante el período de prueba violare los deberes que se le hayan impuesto, se le revocará la liberación y se le hará efectivo el resto de la pena.
"En caso contrario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal.
"Artículo 44. Las disposiciones de los artículos 40 y 41 no serán aplicadas cuando el hecho se hallare previsto como delito más grave, por otra disposición legal.
"Artículo 45. Las figuras delictivas previstas en los artículos 40 y 41, quedan incorporadas al Código Penal como Capítulo V del Título XIY del Libro Segundo bajo la denominación de 'Delitos contra la Asistencia Familiar'.
"Artículo 46. La acción penal del delito, previsto en el artículo 40, solo podrá iniciarse a solicitud de la persona ofendida o de la quien represente legalmente. Si aquella fuere menor y no tuviere representación legal, la querella puede ser presentada por el Defensor de Menores.
"Una vez iniciada la acción penal no hay lugar al desistimiento de que trata el artículo .102 del Código Penal, salvo en el caso previsto en el artículo 42 de la presente Ley.
"Artículo 47. Los delitos de abandono de los deberes familiares y de dilapidación, de que tratan los artículos 40 y 41 de la presente Ley se investigarán y fallarán por los trámites señalados en el Código de Procedimiento Penal, y conocerán de ellos en primera instancia, los Jueces Municipales de la residencia del titular del derecho y, en segunda, los Jueces Penales del Circuito respectivo. Si el procesado fuere menor de dieciséis años la competencia corresponde al Juez de Menores y se aplicarán las medidas de seguridad de que trata el artículo 35 de la Ley 83 de 1946.
"Si el acusado cumpliere la edad de dieciséis años y el proceso no estuviere definido mediante fallo que haya hecho tránsito a cosa juzgada, pasará el expediente al Juez Penal ordinario de la residencia del titular del derecho.
"Artículo 48. Para todos los efectos legales de orden penal relacionados con menores de edad, ésta queda reducida al máximo de dieciséis años. Quedan así modificados los artículos 30 del Código Penal y 12 y 14 de la Ley 83 de 1946".
3. Cabe observar que el artículo 40 transcrito fue declarado exequible por la Corte en sentencia de 5 de abril de 1973, cuyos fundamentos jurídicos y sociales inciden de manera preponderante, tanto en la parte motiva como en la resolutiva del presente fallo.
III. Textos constitucionales que se dicen violados y razones de la .acusación.
1. El actor señala como infringidos los artículos 23, inciso 2° y el 26, inciso 2°, de la Constitución.
2. El concepto de la violación, en lo sustancial, lo expone en los siguientes términos:
"a) Ante todo llama la atención de la honorable Sala sobre una frase del legislador que acabo de subrayar, la referente a "las obligaciones cuya violación configuró el delito" (artículo 43, inciso primero).
"De este texto legal se entresaca lo siguiente:
a) Que el condenado tiene a su cargo unas obligaciones, que bien sabemos, son señaladas por el juez cuando emite la orden de prestar los alimentos; b) Que existe un delito tipificado, consistente en la violación de tales obligaciones. En otras palabras, que la violación de tales obligaciones es la que configura el delito.
"Ciertamente, tal delito es el que aparece tipificado en el artículo 40 de la Ley en mención, el que junto con el artículo 41 han quedado incorporados al C. Penal, en armonía con el 45 ibídem:
"Ninguna crítica puede hacérsele al legislador por ejercer su pleno derecho de reformar el Código Penal, incorporando en él nuevas figuras delictivas que considere necesarias, y por ello los artículos 40 y. 41 no pueden ser acusados,
"Lo que el legislador no puede, sin colocarse en abierta rebeldía contra la Constitución, es supeditar el ejercicio de la libertad personal a la prestación de una caución que garantice el pago de una obligación pecuniaria.
"Aunque la obligación-de suministrar alimentos a las personas que la ley señala, constituye un deber moral, la obligación señalada por el juez cuando determina la cantidad de dinero que el demandado debe suministrar constituye una deuda pecuniaria, que toca, no ya con la persona humana del deudor, sino con sus bienes o patrimonio.
"b) Estos comentarios son válidos también para el artículo 43, al tenor del cual puede suspenderse la ejecución de la condena (o sea la privación de la libertad) por la prestación de una fianza civil, y que si durante el período de prueba se produce el incumplimiento de la obligación se le revocará al reo la liberación, o sea que debe volver al cautiverio hasta cumplir el resto de la pena.
"Como acotación al margen quiero hacer resaltar el aspecto inhumano de estas normas, consistente en que los procesados que por su pobreza o falta de amigos solventes no puedan afianzar el pago de la obligación pecuniaria, deben permanecer en cautiverio personal.
"c) Inexequibilidad del artículo 44 de la Ley 75 de 1968.
"Demostración: a) Reza la norma acusada: 'Las disposiciones de los artículos 40 y 41 no serán aplicadas cuando el hecho se hallare previsto como delito más grave, por otra disposición legal'
"b) Reza el artículo 26 de la Constitución, inciso 2°: En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable'.
"Para, concluir, sin mayor esfuerzo, que la norma acusada viola expresamente el texto constitucional, nos bastan las siguientes consideraciones:
"1. Ambos, constituyente y legislador, están previendo una dualidad, una coexistencia de dos normas legales que prevén una misma situación en materia criminal.
"2. Forzosamente, cuando tal dualidad se presenta, una de las normas es más permisiva o favorable frente a la otra, restrictiva u odiosa.
"3. El constituyente ordena aplicar de preferencia la permisiva o favorable, en cambio de la desfavorable, 'aun cuando sea posterior'.
"4. La expresión aun cuando sea posterior' nos indica sin lugar a dudas que en todos los casos, sin excepción, se debe observar la norma, o sea que al intérprete le está prohibido hacer distinciones, y antes por el contrario, rige para él la regla hermenéutica de que donde cabe lo más cabe también lo menos. O sea que si la norma favorable debe aplicarse de preferencia, aun siendo posterior, con mayor razón debe prevalecer sobre la restrictiva u odiosa cuando es su coetánea o concomitante.
"5. Comoquiera que la norma acusada (art. 44) ordena que la norma más benigna o favorable al procesado debe desecharse, y aplicar en cambio la que tenga previsto el hecho como delito más grave, se coloca en abierta rebeldía contra la norma superior, porque ésta dispone precisamente todo lo contrario: que se aplique la ley permisiva o favorable de preferencia, en todos los casos, aun en aquellos en que sea posterior".
IV. Concepto del Procurador General de la Nación.
1. El Procurador General de la Nación, en vista número 148 de 15 de marzo del año en curso, solicita declaración de exequibilidad de los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 75 de 1968, "ya que no contravienen ninguna disposición constitucional".
2. Entre las razones que sustentan su concepto está la siguiente:
"Es evidente que el cumplimiento efectivo de muchas de las obligaciones derivadas de la asistencia familiar (las alimentarias y algunas de carácter moral), se concreciona en erogaciones patrimoniales de la persona obligada. Pero no por tal circunstancia puede colegirse de inmediato que tales obligaciones tengan un carácter puramente civil. Sería confundir el fin: protección de la institución familiar y tutela penal a favor de su integridad y estabilidad, con el instrumento: erogación pecuniaria o patrimonial. Quien instituya una familia, o quien forme parte de ella como ascendiente, descendiente, hermano o hijo adoptivo, queda ipso jure ligado por el ordenamiento jurídico a las obligaciones de asistencia moral y alimentaria familiar, las cuales, dada la entidad institucional que se protege, no solo implican obligaciones meramente civiles sino públicas y penales por ser aquélla de orden público.
"No hay, pues, conforme lo pretende el actor, violación del inciso segundo del artículo 23 de la Constitución por parte de los artículos 42 y 43 de la referida ley".
V. Consideraciones:
Primera.
1. La familia es la institución histórica y jurídica de más hondo arraigo a través de las distintas etapas de la civilización. Constituye uno de los grupos sociales que satisfacen los profundos intereses personales del hombre y de la sociedad en conjunto. Como núcleo natural del desarrollo colectivo, es la base de la solidaridad humana y de la ayuda mutua. Por ello juega papel decisivo en el progreso del Estado y en el fortalecimiento de la comunidad. Surge, o como producto del convenio matrimonial, o al margen de éste.
2. Esta cualidad sociológica exige, en consecuencia, su protección legal, y ella mediante un estatuto que determine con precisión los deberes y derechos de sus miembros, con virtualidad para hacer cumplir los unos y respetar los otros. Por tanto, se trata de preceptos de orden público, de vigencia anterior a la creación subjetiva del vínculo familiar; independientes de la voluntad del padre, la madre o el hijo, y cuyos efectos jurídicos no pueden éstos modificar o extinguir.
Segunda.
1. Así, las obligaciones de familia son verdaderos deberes sociales cuyo cumplimiento incumbe a ascendientes, descendientes y colaterales, según el caso. No tienen el valor de obligaciones "puramente civiles", aunque algunas de ellas se traduzcan en prestaciones pecuniarias.
2. La obligación "puramente -civil" es la que nace, de modo preferente, por concierto o acuerdo de particulares, quienes gozan de autonomía para definir su naturaleza, cuantía y modos de extinción. Y en algunas casos, muy definidos, se deriva de un acto de poder, como la condenación al pago de perjuicios civiles por responsabilidad penal.
Tercera.
1. El artículo 16 de la Constitución define la esencia y la finalidad del Poder Público: las autoridades, expresión genérica, están instituidas para proteger a los residentes en el territorio nacional en su honra, vida y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes, sociales del Estado y de los particulares. Protección y garantía indispensables para crear la convivencia humana dentro del orden jurídico.
2. Es este precepto, que aparece en la Constitución de 1886 y completa la Reforma de 1936, el que da sustento o base a la normación legal de la familia. A la inicial del Código Civil, y a la posterior de las Leyes 45 de 1936, 83 de 1946 y 75 de 1968.
3. De una parte, está el deber social del. Estado, razón de su existencia y organización; y de la otra, el deber social del sujeto miembro de familia. Cuando éste omite su cumplimiento e infiere agravio individual o colectivo, aquél deja, sentir el peso de la autoridad mediante el ejercicio de la función punitiva.
Cuarta.
1. El Código Civil al regular el matrimonio señalando los deberes u obligaciones y derechos de los cónyuges; al definir la filiación legitima y los deberes u obligaciones y derechos de los padres e hijos; e igualmente, al definir la filiación natural y los deberes u obligaciones de los padres naturales y de los hijos naturales y, finalmente, al reglamentar la adopción y señalar los deberes u obligaciones y derechos de los padres adoptantes y de los hijos adoptivos, establece un conjunto de normas que se denominan "obligaciones legales de asistencia moral o alimentaria, debidas a sus ascendientes, descendientes, hermanos e hijos, adoptivos, o al cónyuge, aun el divorciado sin su culpa o que no hayan incurrido en adulterio", según los términos precisos del artículo 40 de la Ley 75 de 1968.
2. Esta misma norma, que como se anotó fue declarada exequible por la Corte en fallo de 13 de abril de 1973, consagra el principio tutelar de la familia consistente en hacer sujeto de las penas de arresto y multa a quien se sustraiga, sin justa causa, de las mencionadas obligaciones de asistencia moral y alimentaria.
3. En relación con lo previsto en el artículo 40 citado, los artículos 42 y 43 se limitan a suspender la acción penal del caso y la ejecución de la condena, cuando el procesado garantiza bajo caución el cumplimiento de sus obligaciones ; requisito exigible, también, para otorgarle la libertad provisional. Como se comprende, estas dos disposiciones, objeto de impugnación, se hallan estrechamente vinculadas a la del artículo 40, y permiten al miembro de familia renuente, estar al día en el cumplimiento de sus obligaciones.
4. Mas estas obligaciones no son "deudas u obligaciones puramente civiles", a las cuales se refiere el inciso 2° del artículo 23 de la Constitución, tal como queda demostrado en las consideraciones anteriores. En la sentencia del 13 de abril de 1973, al respecto se dijo:
"Por eso es por lo que considerar esta asistencia alimentaria y la moral y la cultural como una obligación de mero derecho privado, es. tener una concepción incompleta de lo que es tal obligación, que, como ya se dijo, es un deber tan social y tan de interés general como la familia misma, 'elemento natural y fundamental de la sociedad', según lo expresado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluido en el Derecho Interno por la Ley 74 de 1968".
Quinta.
1. El principio de permisibilidad o favorabilidad de la ley consagrado en el artículo 26 de la Constitución, inciso 2°, en el artículo 3° del Código Penal y en el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal, requiere como supuesto o condición sine qua non, que haya una sucesión de leyes o cambio de legislación, en que una misma situación de hecho se regule de distintas maneras.
El mismo constituyente de 1886, en su condición de legislador, así lo entendió al adoptar los artículos 44 y 45 de la Ley 153-de 1887, El primero establece: "En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquélla sea posterior al tiempo que se cometió el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena". Y el 45 agregó: "La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones: La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación. Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena. Si la nueva ley reduce el máximo de la pena y aumenta el mínimo, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado. Si la nueva ley disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna".
Como se ve, la disposición anteriormente transcrita se refiere sistemáticamente a la "nueva ley" o sea al proceso legislativo de leyes sucesivas
2. La expuesta concuerda en un todo con la doctrina universal sobre la materia, y desde luego con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, que en fallo reciente, 5 de abril de 1974, dice:
"La aplicación, de la ley penal permisiva o favorable, de naturaleza sustancial o procesal, determinada por los artículos 26, inciso 2° de la Constitución Política, 3° del Código Penal y 6° del Código de Procedimiento Penal, supone necesariamente leyes en conflicto, por tránsito de legislación. Si no existen diversas leyes que regulen una misma materia con distintos alcances, porque no se ha variado la legislación, no puede tener aplicación el principio de favorabilidad a que se refieren aquellas normas, para cuya operancia se requiere que una misma situación fáctica aparezca, en cierto momento, reglada por 'ley permisiva favorable' y por la ley 'restrictiva o desfavorable', expedidas en tiempos diferentes".
3. Mas, el caso del artículo 44 de la Ley 75 de 1968, no está comprendido en el inciso 2° del artículo 2° de la Carta, pues él se refiere a un hecho "previsto como delito más grave", o sea contempla la existencia de una figura jurídica distinta.
VI. Conclusión.
Son exequibles los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 75 de 1968. No violan los preceptos constitucionales invocados por el actor, ni otro alguno.
VII. Fallo.
De conformidad con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 214 de la Constitución Política y oído el Procurador General de la Nación,
Resuelve:
Son exequibles los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 75 de 1968.
Publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta Judicial.
José Enrique Arboleda Valencia, Mario Alario D'Filippo, Abel Naranjo Villegas, Conjuez; Juan Benavides Patrón, Adán Arriaga Andrade, Conjuez; Alejandro Córdoba Medina, José Gabriel de la Vega, Ernesto Escallón Vargas, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Solazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Luis Sarmiento Buitrago, Eustorgio Sarria, José María Velasco Guerrero.
Alfonso Guarín Ariza, Secretario General.