Norma demandada: Demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso segundo del artículo 41 del Decreto extraordinario 3130 de 1968.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
Clases de control sobre ellas. Sujeción de los establecimientos de crédito y las compañías de seguros al control fiscal de la Contraloría. -Inexequibilidad del segundo inciso del artículo 41 del Decreto extraordinario número 3130 de 1968.
Corte Suprema de Justicia. -Sala Plena. -Bogotá, D. E., 25 de abril de 1974.
(Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago).
El ciudadano Fabio Restrepo Arteaga pide se declare inexequible el inciso segundo del artículo 41 del Decreto extraordinario 3130 de 1968.
Transcripción del texto.
"DECRETO NUMERO 3130 DE 1968
"(diciembre 26)
"Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional.
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 65 de 1967, y
Considerando:
"Que para lograr una mejor orientación, coordinación y control de las entidades descentralizadas del orden nacional, sin perjuicio de su autonomía, es necesario dictar normas generales que guíen su organización y funcionamiento y complementen los principios consignados en el Decreto 1050 de 1968,
Decreta:
"Artículo 41. Del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal de los organismos descentralizados corresponde a la Contraloría General de la República, en los términos establecidos por la Ley 151 de 1959 y demás normas que la adicionan, sin perjuicio de las funciones de vigilancia señaladas por la ley a la Superintendencia de Sociedades Anónimas.
"La vigilancia y control de los establecimientos de crédito y de las compañías de seguros corresponde a la Superintendencia Bancaria".
Afirma el actor que el inciso acusado viola los artículos 59, inciso 1°; 60, órdinales 2° y 4°; 76, numeral 12, y 118, ordinal 8°, de la Constitución.
Sintetizan su criterio los siguientes apartes:
"De acuerdo a los preceptos transcritos el constituyente colombiano atribuyó a la Contraloría General de la República la competencia total y exclusiva para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración Nacional, tanto respecto de los organismos principales como de las entidades descentralizadas, pues no excluye de tal control ninguno de sus organismos ni de los funcionarios que manejan fondos o bienes de la Nación, ni sustrae de dicho control ninguno de los bienes y recursos ni de los aspectos de su manejo. De modo que, en el orden nacional no puede existir sino un organismo de vigilancia fiscal, que es la Contraloría mencionada, y la ley no puede restringir ni dividir su competencia, no estando limitada, ni condicionada en la Constitución, ya que ésta solo otorga al legislador la facultad de determinar el modo de su ejercicio, mas no los sujetos ni la materia sobre los cuales recae ese control (Consejo de Estado, concepto de 11 de febrero de
1971).
"Consecuente con lo anterior, deducimos, sin lugar a duda, que sobre 'los organismos descentralizados, bien sean establecimientos de crédito o compañías de seguros, o sociedades comerciales, recaen dos supervigilancias de distintas clases, con finalidades diferentes, fiscal la una y administrativa la otra, no habiendo razón para que la inspección administrativa elimine la fiscal ordenada por la Constitución".
El Procurador General presenta, en su concepto, una alternativa:
Si la norma acusada no excluye la vigilancia de la gestión fiscal que constitucionalmente corresponde al Contralor General, es exequible; si se prescinde de la Contraloría General para entregar el control fiscal de los establecimientos de crédito y compañías de seguros exclusivamente a la Superintendencia Bancaria, es inexequible la expresión "y control" de la disposición cuestionada.
"El Superintendente Bancario, en escrito presentado el 24 de noviembre pasado, hace un amplio estudio de varios preceptos de la Carta, en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada, que sintetiza en estas
Conclusiones.
"1a Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta no. hacen parte integrante de la Administración Pública y de suyo no cumplen funciones públicas, ni gestión fiscal.
"2a La vigilancia prevista en el artículo 59 de la Carta es de gestión que cumple la Administración Pública. Por tanto, no cabe esa vigilancia dentro de los organismos que no integran dicha Administración.
"3a Cuando excepcionalmente la ley les confía alguna gestión fiscal, el legislador es plenamente soberano para indicar a quién le corresponde la vigilancia de esa gestión, la cual, de conformidad con los numerales 11 y 15 del artículo 120 debe asignarse a la Administración.
"4a El Ejecutivo estaba facultado-en la Ley. 65 de 1967 para reorganizar la administración fiscal y, consecuencialmente, podía también legislar sobre el control fiscal, pues éste está circunscrito por aquélla".
Consideraciones.
1a El Decreto 3130 de 1968 (diciembre 26), del que hace parte la norma acusada de inconstitucionalidad contiene "el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional"; sus normaciones excluyen, por definición, las entidades territoriales distintas del Gobierno Central y sus órganos de administración que tienen regulación constitucional y legal diferentes.
2aLa actividad administrativa del Estado se ejerce directamente por el mismo Estado o por medio de órganos dotados de competencia, autonomía y personalidad propias; sea cual fuere la denominación que se les dé, como institución, corporación, organismos, etc., son "entidades descentralizadas", institucionalizadas por el art. 60 de la Carta.
3aLa descentralización administrativa es, pues, la transferencia de una parte de la actividad, estatal a una entidad de determinadas características, creada o autorizada por la ley, para cumplir una finalidad de interés general. Hay dos clases de descentralización: la territorial (Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios o Distritos Municipales) y por servicio o funcional (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta). Se presenta también en la Administración Pública una especie de descentralización jerárquica o burocrática, a la que corresponde propiamente el nombre de desconcentración, que carece de los elementos distintivos de las entidades descentralizadas, principalmente de la personería jurídica.
4aSimultáneamente deben concurrir tres elementos esenciales para la existencia de un ente descentralizado:
a) La personería jurídica 3e derecho público que lo autorice para cumplir la función específica que le corresponda, con las facultades inherentes para adquirir derechos y contraer obligaciones; b) Patrimonio independiente que le dé autonomía financiera para desarrollar la actividad que se le asigna, constituido total o parcialmente por bienes o fondos públicos, impuestos, tasas o contribuciones especiales o aportes diversos que haga el Estado, y c) Autonomía administrativa que le permita gobernarse a sí mismo, dentro de las facultades que le confieren los estatutos básicos que ordena la Carta.
5aSon, pues, las entidades' descentralizadas, organismos de creación legal o autorizados por ésta, adscritos o vinculados a la Administración Pública, encaminados a satisfacer intereses de la comunidad, que se comprenden dentro de tres modalidades: a) Establecimientos públicos, si si tienen por finalidad atender funciones administrativas o prestar servicios públicos conforme a las reglas de derecho público, sin ánimo de lucro; b) Empresas industriales o comerciales del Estado, cuando la actividad de tales organismos es de naturaleza industrial o comercial, con patrimonio íntegramente estatal, que se rigen tanto por el derecho público como por el privado, según la modalidad de la función o servicio (arts. 1º y 6° Decreto 1050 de 1968), y c) Sociedades de economía mixta cuando se proponen la explotación de una rama industrial o comercial o la prestación de un servicio público de igual naturaleza, con la intervención de personas de derecho público y privado y patrimonio también estatal y particular.
6aSe precisan las características de estas entidades:
a) Los establecimientos públicos son, por consiguiente, personas jurídicas de derecho público, de creación legal, directa o indirecta, con autonomía administrativa y patrimonio del Estado en su integridad; sus actos y en especial los contratos deben sujetarse a la jurisdicción contencioso-administrativa y las personas naturales a su servicio son empleados públicos, vinculados por una relación legal o reglamentaria, salvo las personas vinculadas por contrato de trabajo cuando los estatutos así lo determinen. Las funciones de estos organismos implican autoridad, desarrollan actividades del Poder Público y por esta razón tienen todos los privilegios y prerrogativas del Estado; son entidades que forman la estructura de la Administración Nacional (art. 76-9 C. N.).
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado, son también personas jurídicas creadas o autorizadas por la ley, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que el acto creador determine, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, pero de origen exclusivamente estatal; su régimen jurídico es, por consiguiente, de naturaleza mixta; los actos o hechos que implican funciones administrativas son de derecho público, y se sujetan al derecho administrativo; sus actividades como empresas se rigen por el derecho privado, especialmente por el derecho comercial (art. 461, C. de Comercio) y las personas adscritas a su, servicio son trabajadores oficiales que se rigen por el derecho laboral, salvo las excepciones que los propios estatutos establezcan para actividades de dirección o confianza, y
c) Las sociedades de economía mixta son, igualmente, personas jurídicas como toda sociedad, creadas o autorizadas por la ley, constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de particulares, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley; caracterizan estas entidades los aportes del Estado y del capital privado. Cuando los aportes estatales en estas sociedades sean el 90% o más del capital social, su régimen será el de las empresas industriales y comerciales del Estado.
7aEn síntesis, la Administración Nacional se estructura constitucionalmente con los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los establecimientos públicos como organismos esencialmente de derecho público y se amplía con las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, entidades regidas parcialmente por el derecho privado. Este ámbito de la Administración Nacional fue precisado por la Corte Suprema, así:
"El constituyente de 1968 institucionalizó los establecimientos públicos y agregó nuevos organismos a la Rama Administrativa, como las empresas industriales y comerciales del Estado y 'las sociedades de economía mixta, atribuyendo funciones separadas al legislador y al Ejecutivo a fin de armonizar la injerencia de cada uno de ellos en los nuevos organismos, así:
"Corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional, mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y establecimientos públicos y expedir los estatutos básicos de estos establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 76, numerales 9 y 10).
"Y el Presidente de la República tiene la facultad de nombrar y separar libremente los directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales; los representantes de la Nación en las juntas directivas de estos establecimientos públicos y organismos descentralizados son agentes del Presidente de la. República (art120, numerales 1° y 5°) (Sentencia de 20 de octubre de 1971).
8aEmpero, la autonomía de todos estos entes descentralizados no es total puesto que llevaría al fraccionamiento de la administración con perjuicio de la economía general y aun de la unidad nacional; esa autonomía tiene límites precisos en la Constitución y en las leyes que los crean y organizan, porque las funciones del ente descentralizado son funciones del Estado que necesitan un desarrollo armónico con la política general del Gobierno.
Tal límite, como excepción que es de la autonomía de la persona jurídica, tiene que ceñirse estrictamente a la ley; no hay control sin ley que lo establezca y debe acomodarse a la forma y grado que ésta determine.
9aPara los entes descentralizados, la Constitución y las leyes establecen varios controles que pueden reducirse a cuatro:
a) Administrativo: La Carta atribuye al Presidente de la República la función de "cuidar la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos, y decretar su inversión con arreglo a las leyes" [a) 120-11] y también la de "ejercer la inspección necesaria sobre los establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, conforme a las leyes" [a) 120-15]; esta tutela se cumple directamente por los Ministros del Despacho o los Jefes de Departamentos Administrativos que son los jefes superiores de la Administración [a) 135] o indirectamente por medio de las Superintendencias, todo bajo la vigilancia y responsabilidad del Presidente de la República que es la suprema autoridad administrativa.
Para cumplir estrictamente esta tutela, el Presidente tiene la. facultad de nombrar y separar libremente no solo a los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos, sino a los directores o gerentes de los establecimientos públicos y a los representantes de la Nación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta, porque estos son sus agentes (art. 120-1 y 5).
Los estatutos básicos que dicta la ley y los estatutos internos que con base en la ley expiden los entes descentralizados con la aprobación del Gobierno, señalan también los actos o decisiones que por su especial importancia requieren la posterior aprobación del Gobierno o de los jefes superiores de la Administración, para su validez.
b) Fiscal. También la Constitución establece genéricamente una vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, sobre las tres Ramas del Poder Público y le asigna a la Contraloría General de la República esta atribución, entidad que la ejerce conforme a la ley (art. 59). Para el cumplimiento de tal función, la Contraloría debe prescribir los métodos de la contabilidad de la Administración Nacional y de las entidades descentralizadas (art. 60). Este control es, pues, referente a la ejecución presupuestal y tiene un carácter estrictamente técnico, numérico-legal, y no administrativo; debe ceñirse a verificar si el gasto corresponde a la ley que lo ordena, o sea que los dineros del Estado se recauden e inviertan según la ley.
El Consejo de Estado, al referirse a la triple modalidad del control fiscal señalado por la Contraloría General, dice: ' ' Que sobre los organismos principales de la Administración Nacional, Ministerios y Departamentos Administrativos, hay control fiscal, directo, total y exclusivo, ejercido por la Contraloría General de la República, esto es, previo, perceptivo y posterior"; agrega, que existe el mismo control sobre las empresas industriales y comerciales del Estado, pero "adecuado a la naturaleza de las actividades que desarrollan"; y que "lógicamente, sobre los derechos y títulos de acción y su producido, cabe el control fiscal de la Contraloría mas no sobre la gestión industrial y comercial de la sociedad". (Concepto de 11 de febrero de 1971. Sala de Consulta y Servicio Civil).
En tratándose de los organismos descentralizados, dice el artículo 41 del Decreto 3130, la vigilancia de la gestión fiscal corresponde a la Contraloría General de la República en los términos establecidos por 1a. Ley 151 de 1959 y demás normas que la adicionan.
Refiriéndose a la duplicidad de control administrativo y fiscal que consagra el artículo 41 citado, para las entidades descentralizas y comentando 'precisamente tal disposición, dice el Consejo de Estado:
"Con la consecuencia ineludible de que es contrario a la Constitución asignar el control fiscal a entidad distinta a, la Contraloría y de que no se puede evitar ese control, porque exista una inspección administrativa ejercida por una superintendencia". (Concepto ya citado).
Dada la multiplicidad de necesidades colectivas que los organismos descentralizados están llamados a satisfacer y la variación de los servicios públicos o funciones estatales que la ley puede atribuirles desde su constitución, el control fiscal tiene que estar acorde con dichas funciones o servicios y con el grado de autonomía que estatutariamente se les conceda, a fin de que no se convierta en obstáculo para el desarrollo de los objetivos buscados.
Tendiente a esto, el artículo 7° de la ley citada (151 de 1959), dispone:
"Para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal a que se refiere la presente ley, la' Contraloría General de la República adoptará sistemas apropiados a la naturaleza de los establecimientos, empresas o institución de que se trata, acordes con el género de las actividades a ellas encomendadas. Tales sistemas respetarán la autonomía administrativa de los establecimientos, empresas o instituciones referidos".
De lo anterior surge que el control fiscal tiene que ser adecuado al servicio o función que a la entidad descentralizada corresponda, y la adecuación de los sistemas de control adoptados por la Contraloría, cuando los interesados crean vulneradas las facultades atribuidas por la ley, debe ser decidida por el Consejo de Estado, mediante demanda de parte, en la misma forma que lo son las providencias de los Ministros. (Parágrafo art. 7º, Ley 151/59).
c) Presupuestal. El Decreto orgánico del Presupuesto Nacional (294/73) exige que al proyecto de presupuesto se adjunten como anexos, los presupuestos de ingresos y egresos de los establecimientos públicos descentralizados; a su vez, las empresas industriales y comerciales del Estado están obligadas a presentar presupuestos sujetos a las normas que para dichos organismos establece la ley orgánica del Presupuesto Nacional y se anexarán al proyecto general de presupuesto para estudio y aprobación del Congreso en la oportunidad legal (arts. 31-34-39).
El Consejo de Ministros puede limitar determinados gastos de las entidades descentralizadas y en particular el Ministro de Hacienda tiene la vigilancia administrativa para la ejecución presupuestal en referencia a los aportes del Estado; dicen así las disposiciones pertinentes:
"Artículo 92. Dentro de los límites generales establecidos por el Congreso, el Consejo de Ministros podrá aprobar límites máximos anuales a los gastos de las empresas comerciales o industriales del Estado y de las sociedades de economía mixta, por concepto de servicios personales, viáticos, publicidad, publicaciones y relaciones públicas. La aprobación de límites de gastos por el Congreso y de las cuotas de cada entidad constituye el máximo de las obligaciones que pueden crearse durante el año fiscal por tales conceptos. En consecuencia, las obligaciones que se creen en exceso de esos límites o cuotas no obligan a la empresa del Estado o sociedad de economía mixta, sino a los funcionarios responsables por la creación de obligaciones ilegales, quienes responderán pecuniariamente de los perjuicios que pudieran resultar".
"Artículo 129. Corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Dirección General del Presupuesto- la vigilancia administrativa del uso que se dé a los aportes o préstamos del Presupuesto Nacional por parte de las empresas comerciales o industriales del Estado, por las sociedades de economía mixta, conforme a las orientaciones que le señale el Presidente de la República, sin perjuicio de las actividades que puedan corresponder a la Contraloría General de' la República. Esta vigilancia podrá ejercerse por medio de visitas".
Este control corresponde a la idea central de que el Presupuesto Nacional debe reflejar los planes y programas a que debe someterse la economía nacional.
d) Político. La Ley 17 de 1970 creó un nuevo control especial para las entidades descentralizadas, al establecer que a la Comisión Octava de las Cámaras corresponde vigilar el funcionamiento de los establecimientos públicos, empresas estatales y sociedades de economía mixta, con las siguientes funciones:
Comisiones Constitucionales Permanentes.
"Artículo 6°
"Comisión Octava. Compuesta de 8 miembros en el Senado y 14 en la Cámara de Representantes, tendrá las siguientes funciones:
"a) Conocer en primer debate de los proyectos de ley que creen, supriman, reformen u organicen establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, y de los estatutos básicos a que deben someterse estas entidades y vigilar su funcionamiento;
"b) Preparar los proyectos de ley que sean necesarios para la buena marcha de estas entidades;
"c) Estudiar los presupuestos de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta para su revisión en la Comisión Cuarta".
9a La Ley 151 de 1959 ordena categóricamente que el control fiscal de las entidades en que se manejen o inviertan fondos públicos, corresponde a la Contraloría General de la República:
"Artículo 2° La vigilancia de la gestión fiscal de las empresas y establecimientos públicos descentralizados y de aquellas instituciones y organismos que reciban, manejen o inviertan fondos provenientes de impuestos, tasas, contribuciones de carácter especial o cuotas forzosas creadas por la ley, corresponde a la Contraloría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Constitución Nacional".
Y lo reitera para las entidades descentralizadas el artículo 41 del Decreto 3130 de 1968, cuyo texto se repite:
"Del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal de los organismos descentralizados corresponde a la Contraloría General de la República, en los términos establecidos por la Ley 151 de 1959 y demás normas que la adicionan, sin perjuicio de las funciones de vigilancia señaladas por la ley a la Superintendencia de Sociedades Anónimas".
A su vez el artículo l9 del mismo decreto determina cuáles son los organismos descentralizados: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
Sobre las entidades descentralizadas pueden coexistir las cuatro modalidades de control, sin que se excluyan u opongan entre sí. Cada uno tiene su reglamentación propia e independiente de la de los demás y se ejerce por órganos diferentes.
9aPor lo que hace a las sociedades de economía mixta, cuyo patrimonio se integra con aportes del Estado y de capital privado, es de observar que el aporte estatal puede consistir no solo en numerario, sino en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad, suscripción de los bonos que la misma emita, concesiones, auxilios especiales, etc. (art. 463 C. de C.); el control fiscal de la Contraloría General no puede, limitarse al acto de transferir o entregar el aporte que el Estado u otros entes descentralizados hagan a la sociedad de economía mixta; debe comprender el desarrollo de la función social que el Estado se propone al crearlos, dentro de los términos del contrato de tales sociedades, porque si bien sus actos se rigen por él derecho privado, hacen parte de la administración y están "sujetas a su orientación, coordinación y control en los términos de las leyes y estatutos que las rijan" (D. 1050, art. 1°).
10. Los establecimientos de crédito y las compañías de seguros, del orden nacional, en cualquier modalidad en que se encuentren, así sean empresas industriales o comerciales del Estado o ' sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas de la Administración que son, están sujetas al control fiscal de la Contraloría General de la República, directa o indirectamente, pero bajo la responsabilidad de esa entidad; bien entendido que ese control debe adecuarse al carácter industrial o comercial, a la naturaleza del mismo y, especialmente, a la reserva o secreto con que la ley protege el desarrollo de sus actividades.
Al establecer el inciso segundo del artículo 41 del Decreto 3130 de 1968, que el control de los establecimientos de crédito y de las compañías de seguros, entidades descentralizadas del orden nacional, corresponde a la Superintendencia Bancaria, se vulneran los arts. 59 y 60-2 de la Constitución Política y por tanto debe declararse su inexequibilidad.
Con esta conclusión es innecesaria la confrontación de la norma acusada con otros preceptos de la Carta.
Finalmente, no sobra recordar que al Presidente asigna la Constitución la inspección o vigilancia de los establecimientos de crédito y de las sociedades comerciales, que puede ejercerse separadamente del control fiscal.
Por las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General,
Resuelve:
Es inexequible el inciso segundo del artículo 41 del Decreto extraordinario 3130 de 1968.
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
José Enrique Arboleda Valencia, Mario Alario D' Filippo, Juan Benavides Patrón, Humberto Barrera Domínguez, Alejandro Córdoba Medina, Aurelio Camacho Rueda, José Gabriel de la Vega, Ernesto Escallón Vargas, Miguel Angel García B., José María Esguerra Samper, Guillermo González Charry, Jorge Gaviria Salazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, José María Ve-lasco Guerrero.
Alfonso Guarín Ariza, Secretario.
Salvedad de voto.
Nos separamos, con todo respeto, de la decisión anterior, por las siguientes
Consideraciones:
El artículo 41 del Decreto 3130 de 1968, en sus dos incisos, comprende las distintas formas en que puede expresarse la tarea de la administración, independientemente de su sector central, o de su estructura, propiamente dicha. El primero se refiere a los organismos descentralizados y el segundo a los establecimientos de crédito y a las compañías de seguros.
En tratándose de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, es perfectamente claro que teniendo como común denominador el de que su patrimonio esté constituido totalmente con bienes o fondos públicos (arts. 5° y 6° D. 1050/68), su gestión, en términos generales, se entiende como fiscal, y por lo mismo el control de ella corresponde a la Contraloría General de la República, de acuerdo con el artículo 59 de la Constitución. Empero, en las empresas propiamente dichas, que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1050, realizan actividades comerciales y no administrativas, y en algunos establecimientos, el control fiscal debe llevarse a cabo mediante reglamentaciones especiales acordes con su naturaleza y finalidades, precisamente para que éstas puedan realizarse con más expedición (art. 7º, Ley 159 de 1959) y sin perjuicio para las últimas del control administrativo de la Superintendencia de Sociedades Anónimas (art. 8°).
Tratándose de las sociedades de economía mixta,, definidas por el artículo 8° del Decreto 1050 de 1968, como " organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas de derecho privado", no se trata de entidades que realicen una gestión fiscal ni administrativa, sino de sociedades comerciales en las que el Estado es accionista. Una vez hechos los aportes, el capital es social y no oficial y su propiedad, de la sociedad y no del Estado. Solo así pueden entregarse a cumplir la tarea que tienen asignada en el mundo industrial y comercial. Ello no significa, sin embargo, que carezcan enteramente de control y vigilancia oficiales. En cuanto al valor de los aportes oficiales se refiere, puede y debe controlarse el hecho de que vayan a su destinación, como lo ha ordenado la ley pertinente, y si de ellos debe provenir una determinada participación de utilidades en favor del Estado aportante, el producido debe y puede verificarse y controlarse. Estos dos únicos actos debe controlarlos la Contraloría General, porque son los únicos de los que podría decirse que implican una gestión fiscal, en cuanto por el primero se entregan y por el segundo se reciben unos dineros o bienes del Estado. Pero fuera de ellos el papel o competencia, de la Contraloría General no encuadra dentro de lo prescrito por el artículo 59 de la Constitución, porque se trata, como selva dicho, de una actividad o gestión puramente comercial o industrial que de acuerdo con las leyes se realiza por los sistemas y reglas del derecho privado.
A este grupo especial pertenecen las sociedades bancarias y las compañías de seguros en que el Estado es accionista. Sus finalidades no son administrativas sino comerciales y toda m organización y funcionamiento se lleva a cabo mediante la aplicación de leyes especiales, específicamente concebidas para que puedan desenvolverse hacia sus finalidades propias en la vida comercial, aun cuando el legislador, por especiales razones Sociales de intervención estatal, les haya señalado una meta dentro del complejo de actividades económicas. Su gran explicación dentro del vasto panorama de la administración y de la economía, radica en la necesidad de permitirles actividades competitivas con instrumentos iguales a los de los particulares, pero manteniéndolas incorporadas al complejo y directrices generales de una política económica y social. De ahí por qué, para su control estatal de todo orden, se disponga, por el segundo inciso del artículo 41 del Decreto extraordinario 3130 de 1968, que se lleve a cabo por la Superintendencia Bancaria, organismo especializado de la Administración Nacional, que tiene por objeto vigilar y controlar en su desempeño y finalidades todas las entidades de este género, que son especiales, a través de mecanismos, procedimientos y sistemas que también son especiales.
Coincidente con los anteriores puntos de vista es el Consejo de Estado, cuya Sala de Consulta, en concepto de 11 de febrero de 1971, se expresó así en lo pertinente:
"Quinta. El caso de la consulta, que es del control de las sociedades de economía mixta, es especial frente a los principios generales sentados en los apartes anteriores.
"Y es especial, entre otras razones, porque según las normas que las rigen, estas sociedades tienen el carácter comercial o industrial y no meramente administrativo; deben ser constituidas, por disposición de la ley o con su autorización, pero mediante el respectivo contrato social, lo que les da una forma y un fundamento de derecho común; se trata de entidades simplemente "vinculadas a la administración" que, por lo mismo, no forman parte de ella; tienen un patrominio mixto, formado con aportes de particulares y de la Nación, dejando los de ésta su calidad de bienes fiscales al confundirse con los demás del fondo social; sus operaciones industriales y comerciales deben ajustarse a las reglas del derecho privado y, finalmente, estar excluidas en el manejo de sus bienes y recursos de las obligaciones que establece el artículo 37 del Decreto 3130 de 1968 para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, de lo dispuesto por la ley orgánica del presupuesto, los Decretos 1050 de 1968 y 2887 del mismo año.
Circunstancias que conducen a concluir en que, por su naturaleza, mixta y el giro comercial e industrial de sus actividades, su gestión no es gestión "fiscal", única razón admisible para excluirlas del control de la Contraloría, como se ve del análisis de ese concepto, distinguiéndolo de la gestión comercial e industrial en que se trabaja con financiación combinada de origen privado y público.
"La expresión 'gestión fiscal' empleada por la Constitución significa administración de fondos y bienes del Estado, entendido como el recaudo o percepción de 'fondos', la adquisición o enajenación de bienes, la ordenación de gastos e inversiones, y, en general, todas las operaciones comprendidas en los conceptos de administración y disposición, de los recursos que integran el patrimonio del Estado. Solo hay, pues, gestión fiscal, en el caso de la administración de los bienes y fondos asignados a las entidades principales de 'la Administración, Ministerios y Departamentos Administrativos, así como de los desmembrados del dominio de la Nación para conformar el patrimonio independiente, pero no propio, de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, integrados totalmente por bienes y fondos públicos, porque en ambos casos evidentemente se trata de recursos nacionales. Igualmente, hay control fiscal sobre los bienes y recursos fiscales que manejen entidades particulares, como en el caso citado de la Federación de Cafeteros.
"Respecto de las sociedades de economía mixta no se puede afirmar lo anterior. Por ser sociedades y para serlo, es necesario que se constituya un fondo social por aporte de los socios, pues no hay sociedad sin aportes, ni se es socio sin efectuar aporte al fondo social.
"El capital así constituido es del dominio de la sociedad. Los socios le transmiten el dominio sobre lo aportado, a cambio de derechos o créditos representados en las respectivas acciones o títulos. Por tanto, los aportes, hechos por el Estado a una sociedad de economía mixta, dejan de ser bienes nacionales, bienes del fisco, y su manejo no es gestión fiscal.
"El acto mismo de hacer aportes a una sociedad de economía mixta es operación fiscal, sujeta a la supervisión de la Contraloría. Mas, una vez hecho el aporte, la gestión social, de naturaleza comercial o industrial, que se adelante con tales bienes, confundidos como están en un fondo común con los aportes de los accionistas particulares, no pueden ser objeto de control fiscal directo, pero sí de la supervigilancia estatal correspondiente a su naturaleza y a la de las actividades que desarrolle la sociedad de que se trate.
"Sin que, por esto, queden desprotegidos los intereses fiscales del Estado, pues el control administrativo se establece en defensa de los accionistas, uno de los cuales es la Nación, y de la sociedad misma.
"Lógicamente, sobre los derechos y títulos de acción y su producido, cabe el control fiscal de la Contraloría. Advirtiendo que, dicho control, como el de la inversión o aporte nacional a una sociedad de economía mixta, recae sobre la entidad que realiza esta operación y es tenedora de aquéllos, mas no sobre la gestión industrial o comercial de la sociedad.
"Son estas las explicaciones que justifican y dan sentido a- lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3130 de 1968".
Por lo expuesto estimamos que es exequible el segundo inciso del artículo 41 del Decreto extraordinario número 3130 de 1968.
Guillermo González Charry, José Enrique Arboleda Valencia, Alfonso Peláez Ocampo, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Córdoba Medina, José Gabriel de la Vega, Alvaro Luna Gómez.