Norma demandada: Demanda de inexequibilidad contra el decreto 1299 de 1971
ESTATUTO DE CAPITALES
(Decreto 1299 de 1971)
Competencia de la Corte para conocer de su inexequibilidad; es un acto de derecho público interno. - La armonización de los regímenes' jurídicos de los estados contratantes a que se refiere el artículo 15 del Pacto de Montevideo, sólo es posible por los medios idóneos o sea aquellos capaces de darles vigor. - El decreto demandado viola el numeral 11 del artículo 1° 76 de la Carta.
(Corte Suprema de Justicia. - Sala Pierna.- Bogotá, D. E., 20 de enero de 1972.
(Magistrado Ponente: Doctor José Gabriel de la Vega).
El ciudadano James W. Kaiíslbeclk, en ejercicio de acción pública, pide que se declare inexequible el Decreto-1299 de 30 de junio de 1971, "por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena".
Temor del acto acusado
"DECRETO NUMERO 1299 DE 1971
"(junio 30)
"por el cual se pone eh vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes. Licencias y Regalías del Acuerdo de Cartagena.
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en particular de las que le confiere la Ley 88 de 1961, y
"Considerando:
"Que por medio de la Ley 88 de 1961 se autorizó la adhesión de Colombia al Tratado de Montevideo;
"Que el artículo 15 del Tratado de Montevideo dispone la armonización de los tratamientos aplicables a los capitales procedentes de fuera de la zona, objetivo que ha sido considerado igualmente por Resoluciones posteriores de la Conferencia de las Partes Contratantes de la ALALC;
"Que el Gobierno en uso de las facultades otorgadas por la Ley 88 de 1961. expidió si Decreto número 1245 del 8 de agosto de 1969 mediante el cual se aprobó el Acuerdo de Integración Subregional del Grupo Andino, denominado Acuerdo de Cartagena, suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969 por penitenciarias de los Gobiernos de Colombia, Bolivia, Chile. Ecuador y Perú;
"Que el artículo 27 del Acuerdo de Integración Subregional establece que 'Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará y someterá a la consideración de los países miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías. Los países miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión';
"Que la Comisión del Acuerdo de Cartagena en su Tercer Período de Sesiones Extraordinarias aprobó por medio de la Decisión número 24 del 31 de diciembre de 1970, un régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, para los países miembros del Grupo Andino;
"Que la misma Comisión en su IV Período de Sesiones Extraordinarias aprobó por medio de la Decisión número 37 del 24 de junio de 1971, los ajustes relativos al régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, establecido por la Decisión número 24,
"Decreta:
"Artículo 1° A partir del 1° de julio de 1971 entrará en vigencia el siguiente Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por la Comisión del Acuerdo de Cartagena por medio de la Decisión 24 con los ajustes contenidos en la Decisión N° 37:
"REGIMEN COMUN DE TRATAMIENTO A LOS CAPITALES EXTRANJEROS. Y SOBRE MARCAS, PATENTES, LICENCIAS Y REGALIAS'
CAPITULO I
"Artículo 1° Para los efectos del presente régimen se entiende por:
"Inversión Extranjera Directa: Los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o empresas extranjeras, al capital de una empresa, en monedas libremente convertibles, plantas industriales, maquinaria o equipos, con derecho a la reexportación de su valor y a la transferencia de utilidades al exterior.
"Igualmente se considera como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior.
"Inversionista Extranjero: El propietario de una inversión extranjera directa.
"Inversionista Nacional: El Estado, las personas naturales nacionales, las personas jurídicas nacionales que no persigan fin de lucro y las empresas nacionales definidas en este artículo. Se considerarán también como inversionistas nacionales a las personas naturales extranjeras con residencia ininterrumpida en el país receptor no inferior a un año, que renuncien ante el organismo nacional competente el derecho de reexportar el capital y transferir utilidades al exterior.
"Empresa Nacional: La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del 80% a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
"Empresa Mixta: La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y une por ciento-y el ochenta por ciento, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
"Empresa Extranjera: Aquella cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales es inferior al cincuenta y uno por ciento o, cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial d€ la empresa.
"Inversión Nueva: La que se realiza con posterioridad al primero de julio de 1971 ya sea en empresas existentes o empresas nuevas.
"Reinversión: La inversión de todo o parte de las utilidades no distribuidas provenientes de una inversión extranjera directa en la misma empresa que las haya generado.
"País Receptor: Aquel en el que se efectúa la inversión extranjera directa.
"Comisión: La Comisión del Acuerdo d< Cartagena.
"Junta: La Junta del Acuerdo de Cartagena.
"País Miembro: Uno de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena.
"Artículo 2° Todo inversionista extranjero que desee invertir en alguno de los Países Miembros deberá presentar su solicitud ante el organismo nacional competente e cual, previa evaluación, la autorizará cuando corresponda a las prioridades del desarrollo del país receptor. La solicitud deberá atenerse a la pauta que se señala en el anexo número 1 del régimen.
'La Comisión, a propuesta de la Junta, podrá aprobar criterios comunes para la evaluación de la inversión extranjera directa en los Países Miembros.
"Artículo 3° Los Países Miembros no autorizarán inversión extranjera directa en actividades que consideren adecuadamente atendidas por empresas existentes.
"Tampoco autorizarán inversión extranjera directa destinada a la adquisición de acciones, participaciones o derechos de propiedad de inversionistas nacionales.
"Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior aquellas inversiones extranjeras directas que se hagan en una empresa nacional para evitar su quiebra inminente, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
"a) Que el organismo encargado del control de las sociedades anónimas en el país respectivo o su equivalente compruebe la inminencia de su quiebra;
"b) Que la empresa acredite haber otorgado opción de compra preferente a inversionistas nacionales o subregionales; y "c) Que el inversionista extranjero se comprometa a poner en venta las acciones, participaciones o derechos que adquiera en la empresa, para su compra por inversionistas nacionales en el porcentaje necesario para constituir una empresa nacional en un plazo que no exceda de 15 años y que se fijará en cada caso de acuerdo con las características del sector. La autorización expedida por el organismo nacional competente contendrá el plazo y las condiciones en que se cumplirá dicha obligación, la forma en que se determinará el valor de las acciones, participaciones o derechos al tiempo de su venta y, si fuere el caso, los sistemas que aseguren el traspaso de éstas a inversionistas nacionales.
"Artículo 4° Podrá autorizarse la participación de inversionistas extranjeros en empresas nacionales o mixtas siempre que se trate de la ampliación del capital de la empresa respectiva y que esa participación no modifique la calidad de nacional o mixta de ésta.
"Artículo 5° Toda inversión extranjera directa se registrará ante el organismo nacional competente junto con el convenio en que se determinen las condiciones de la autorización. El monto de la inversión se registrará en moneda libremente convertible.
"Artículo 6° El control del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los inversionistas extranjeros estará a cargo del organismo que registra la inversión, en coordinación con las reparticiones o dependencias estatales competentes en cada caso.
"Además de las funciones que se señalan en otras disposiciones del presente régimen y de las que se establezcan en el reglamento respectivo, corresponderá al organismo nacional competente:
"a) Controlar el cumplimiento de los compromisos de participación nacional en la dirección técnica, administrativa, financiera y comercial y en el capital de la empresa;
"b) Autorizar en forma excepcional la compra de acciones;
"c) Establecer un sistema de información y control de los precios de los productos intermedios que suministren los proveedores de tecnología o capital extranjero;
"d) Autorizar la transferencia al exterior, en divisas libremente convertibles, de toda suma a cuyo envío tengan derecho las empresas o los inversionistas según el presente régimen y las leyes nacionales del país respectivo;
"e) Centralizar los registros estadísticos, contables, de información y control relacionados con la inversión extranjera directa; y
"f) Autorizar los contratos de licencia para uso de tecnología importada y para la explotación de marcas y patentes.
"Artículo 7° El inversionista extranjero tendrá derecho a reexportar el capital invertido cuando venda sus acciones, participaciones o derechos a inversionistas nacionales o cuando se produzca la liquidación de la empresa.
"La venta de acciones, participaciones c derechos de un inversionista extranjero a otro inversionista extranjero deberá ser previamente autorizada por el organismo nacional competente y no se considerará como reexportación de capital.
"Artículo 8° Se entiende por capital reexportable el formado por el monto de la inversión extranjera directa inicial registrada y efectivamente realizada, más las re inversiones efectuadas en la misma empresa conforme a lo dispuesto en el presente régimen y menos las pérdidas netas, si las hubiere.
"En los casos en que hubiere participación de inversionistas nacionales, la disposición anterior debe entenderse limitada al porcentaje de inversión extranjera directa en lo que dice relación con las reinversiones efectuadas y con las pérdidas netas.
"Artículo 9° En el caso de liquidación de la empresa, la diferencia resultante entre el valor real de los activos netos y el capital reexportable definido en el artículo anterior, se considerará como ganancia de capital y podrá transferirse al exterior previo pago de los impuestos correspondientes.
"Artículo 10. El inversionista extranjero tendrá derecho a transferir al exterior las sumas que obtenga como consecuencia de la venta de sus acciones, participaciones o derechos, previo pago de los impuestos correspondientes.
"Artículo 11. La conversión de las sumas que tenga derecho a remitir al exterior un inversionista extranjero se realizará al tipo de cambio vigente en el momento de efectuarse el giro.
"Artículo 12. La reinversión de las utilidades percibidas por las empresas extranjeras será considerada como una inversión nueva y no podrá hacerse -sin previa autorización y registro.
"Artículo 13. Los gobiernos de los Países Miembros podrán admitir la reinversión de las utilidades percibidas por la empresa extranjera, sin necesidad de autorización particular, hasta un monto que no exceda anualmente al cinco por ciento del capital de la empresa respectiva. En estos casos subsiste la obligación de registro. ,
"Artículo 14. Los créditos externos que contrate una empresa requieren autorización previa del organismo competente y deben ser registrados ante el mismo.
Se podrán autorizar límites globales de endeudamiento externo por períodos determinados. Los contratos de crédito celebrados dentro de los límites globales, autorizados, deberán ser registrados ante el organismo competente.
"Artículo 15. Los gobiernos de los países miembros se abstendrán de avalar o garantizar en cualquier forma, ya sea directamente o por intermedio de instituciones oficiales o semioficiales, operaciones de crédito externo celebradas por empresas extranjeras en que no participe el Estado.
"Artículo 16. Las transferencias al exterior que efectúen las empresas por concepto de amortización e intereses por el uso de crédito externo se autorizarán en los términos del contrato registrado.
"Para los contratos de crédito externo convenidos entre casa matriz y filiales o entre filiales de una misma empresa extranjera, la tasa de interés efectivo anual no podrá exceder en más de 3 puntos la tasa de interés de los valores de primera clase vigentes en el mercado financiero del país de origen de la moneda en que se haya registrado, la operación. Para los contratos de crédito externo distintos del señalado anteriormente, la tasa de interés efectivo anual que paguen las empresas será determinada por el organismo nacional competente, debiendo estar estrechamente relacionada con las condiciones prevalecientes en el mercado financiero del país en que se haya registrado la operación.
"Para los efectos del presente artículo se entiende por interés efectivo el costo total que debe pagar el deudor por la utilización del crédito incluyendo comisiones y gastos de todo orden.
"Artículo 17. En materia de crédito interno las empresas extranjeras tendrán acceso únicamente al de corto plazo, en los términos y condiciones que fije el reglamento que sobre esta materia dicte, la comisión, a propuesta de la Junta.
"Artículo 18. Todo contrato sobre importación de tecnología y sobre patentes y marcas deberá ser examinado y sometido a la aprobación del organismo competente del respectivo País Miembro, el cual deberá avaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.
"Artículo 19. Los contratos sobre importación de tecnología deberán contener, por lo menos, cláusulas sobre las materias siguientes:
"a) Identificación de las modalidades que revista la transferencia de la tecnología que importa;
"b) Valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de tecnología, expresada en forma similar a la utilizada en el registro de la inversión extranjera directa; y
"c) Determinación del plazo de vigencia.
"Artículo 20. Los Países Miembros no autorizarán la celebración de contratos sobre transferencia de tecnología externa o sobre patentes que contengan:
"a) Cláusulas en virtud de las cuales el suministro de tecnología lleve consigo la obligación, para el país o la empresa receptora, de adquirir de una fuente determinada bienes de capital, productos intermedios, materias primas u otras tecnologías o de utilizar permanentemente personal señalado por la empresa proveedora de tecnología. En casos excepcionales, el país receptor podrá aceptar cláusulas de esta naturaleza para la adquisición de bienes de capital, productos intermedios o materias primas, siempre que su precio corresponda a los niveles corrientes en el mercado internacional;
"b) Cláusulas conforme a las cuales la empresa vendedora de tecnología se reserve el derecho de fijar los precios de venta o reventa de los productos que se elaboren con base en la tecnología respectiva;
"c) Cláusulas que contengan restricciones referentes al volumen y estructura de la producción;
"d) Cláusulas que prohíban el uso de tecnologías competidoras;
"e) Cláusulas que establezcan opción de compra, total o parcial, en favor del proveedor de la tecnología;
"f) Cláusulas que obliguen al comprador de tecnología a transferir al proveedor los inventos o mejoras que se obtengan en virtud de uso de dicha tecnología;
"g) Cláusulas que obliguen a pagar regalías a los titulares de las patentes por patentes no utilizadas; y
"h) Otras cláusulas de efecto equivalente.
"Salvo casos excepcionales, debidamente calificados por el organismo competente del país receptor, no se admitirán cláusulas en que se prohíba o limite de cualquier manera la exportación de los productos elaborados a base de la tecnología respectiva.
"En ningún caso se admitirán cláusulas de esta naturaleza en relación con el intercambio subregional o para la exportación de productos similares a terceros países.
"Artículo 21. Las contribuciones tecnológicas intangibles darán derecho al pago de regalías, previa autorización del organismo nacional competente, pero no podrán computarse como aporte de capital.
"Cuando esas contribuciones sean suministradas a una empresa extranjera por su casa matriz o por otra filial de la misma casa matriz, no se autorizará el pago de regalías ni se admitirá deducción alguna por ese concepto para efectos tributarios.
"Artículo 22. Las autoridades nacionales emprenderán una tarea continua y sistemática de identificación de las tecnologías disponibles en el mercado mundial para las distintas ramas industriales, con el fin de disponer de las soluciones alternativas más favorables y convenientes para las condiciones económicas de la subregión y remitirán los resultados de sus trabajos a la Junta. Esta acción se adelantará en forma coordinada con las que en el Capítulo V de este régimen se adopten en relación con la producción de tecnología nacional o subregional.
"Artículo 23. La Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará, antes del 30 de noviembre de 1972, un programa encaminado a promover y proteger la producción de tecnología subregional, así como la adopción y asimilación de tecnologías existentes.
"Este programa deberá contener, entre otros elementos:
"a) Beneficios especiales, tributarios o de otro orden, para 'estimular la producción de tecnología y especialmente de las relacionadas con el uso intensivo de insumos de origen subregional o que estén diseñadas para aprovechar eficazmente los factores productivos subregionales;
"b) Fomento de las exportaciones a terceros países de productos elaborados a base de tecnología subregional; y "c) Canalización de ahorro interno hacia el establecimiento de centros subregionales o nacionales de investigación y desarrollo.
"Artículo 24. Los Gobiernos de los Países Miembros darán preferencia en sus adquisiciones a los productos que incorporen tecnología de origen subregional en la forma que la Comisión estime conveniente, La Comisión, a propuesta de la Junta, podrá proponer a los Países Miembros el establecimiento de gravámenes a los productos que utilicen marcas de origen extranjero que den lugar al pago de regalías, cuando en su elaboración se emplee tecnología de público conocimiento o fácil acceso.
'Artículo 25. Los contratos de licencia para la explotación de marcas de origen extranjero en el territorio de los Países Miembros no podrán contener cláusulas restrictivas tales como:
"a) Prohibición o limitación de exportar o vender en determinados países los productos elaborados al amparo de la marca respectiva, o productos similares;
"b) Obligación de utilizar materias primas, bienes intermedios y equipos suministrados por el titular de la marca o de sus afiliados. En casos 'excepcionales, el país receptor podrá aceptar cláusulas de esta naturaleza siempre que el precio de los mismos corresponda a los niveles corrientes en el mercado internacional;
"c) Fijación de precios de venta o reventa de los productos elaborados al amparo de la marca;
"d) Obligación de pagar regalías al titular de la marca por marcas no utilizadas;
"e) Obligación de utilizar permanentemente personal suministrado o señalado por el titular de la marca; y
"f) Otras de efecto equivalente.
"Artículo 26. La Comisión, a propuesta de la Junta, podrá señalar procesos de producción, productos o grupos de productos respecto de los cuales no se podrá otorgar privilegios de patentes en ninguno de los Países Miembros. Asimismo, podrá decidir sobre el tratamiento de los privilegios ya concedidos.
CAPITULO II
"Artículo 27. Gozarán de las ventajas derivadas del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena únicamente los productos producidos por las empresas nacionales y mixtas de los Países Miembros, así como por las empresas extranjeras que se encuentren en vía de transformarse en empresas nacionales o mixtas en los términos establecidos en el presente Capítulo.
"Artículo 28. Las empresas extranjeras existentes en el territorio de cualquier país miembro que deseen gozar de las ventajas derivadas del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena para sus productos, deberán convenir con el organismo competente del país receptor, dentro de los tres años siguientes a la fecha de entrada en vigor del presente régimen, su transformación en empresas nacionales o mixtas, en forma gradual y progresiva, con las modalidades establecidas en el artículo 31.
"Al finalizar el mencionado plazo de tres años, deberá haber, en todo caso, una participación de inversionistas nacionales en el capital de la empresa no inferior al quince por ciento de éste.
"El plazo dentro del cual deberá operarse dicha transformación no podrá exceder de quince años en Colombia, Chile y Perú, ni de veinte años en Bolivia y el Ecuador, contados a partir de la fecha en que entre en vigor el presente instrumento.
"Al cumplirse los dos tercios del plazo convenido para la transformación deberá haber una participación de inversionistas en el capital de las mencionadas empresas, no inferior al cuarenta y cinco por ciento de éste.
"Se entenderá por empresas extranjeras actualmente existentes aquéllas que se encuentren legalmente constituidas en el territorio del país respectivo el 30 de junio de
1971.
"Artículo 29. Los organismos nacionales encargados de la expedición de certificados de origen de las mercaderías otorgarán dichos certificados a los productos producidos por las empresas extranjeras actualmente existentes que, dentro del plazo de tres años de que trata el primer párrafo del artículo 28, expresen formalmente su intención de transformarse en empresas nacionales o mixtas ante el gobierno del país receptor.
Los productos de las empresas extranjeras actualmente existentes que no celebren el convenio para transformarse en empresas nacionales o mixtas dentro del mencionado plazo de tres años, no podrán disfrutar de las ventajas derivadas del Programa de Liberación del Acuerdo y, en consecuencia, no le será extendido el certificado de origen por la autoridad competente.
"Artículo 30. Las empresas extranjeras que se establezcan en el territorio de cualquier País Miembro a partir del 1° de julio de 1971, se obligarán, en representación de sus inversionistas, a poner en venta para ser adquirido por inversionistas nacionales, en forma gradual y progresiva y de acuerdo a lo previsto en el artículo 31, el porcentaje de sus acciones, participaciones o derechos que sea necesario para que dichas empresas se transformen en empresas mixtas, en un plazo que no podrá exceder de quince años en Colombia, Chile y Perú, ni de veinte años en Bolivia y el Ecuador.
"En el caso de Colombia, Chile y Perú, el convenio respectivo deberá estipular una participación de inversionistas nacionales en el capital de la empresa no inferior al quince por ciento de éste en el momento en que inicie su producción, no inferior al treinta por ciento cuando se haya cumplido una tercera parte del plazo convenido, no inferior al cuarenta y cinco por ciento una vez transcurridas las dos terceras partes del mismo.
"En el caso de Bolivia y él Ecuador, la participación progresiva de inversionistas nacionales en el capital de la empresa deberá ser no menor del cinco por ciento a los tres años de iniciada la producción, no inferior al diez por ciento cuando se haya cumplido una tercera parte del plazo convenido y no inferior al treinta y cinco por ciento una vez transcurridas las dos terceras partes del mismo.
"En el cálculo de los porcentajes de que trata este artículo, se computará como de inversionistas nacionales cualquier participación de inversionistas subregionales o de la Corporación Andina de Fomento.
"En todo caso, el plazo de veinte años, respecto de Bolivia y el Ecuador, se contará después de dos años de iniciada la producción.
"Artículo 31. Los convenios sobre transformación de empresas extranjeras en empresas mixtas deberán contener, entre otras, las estipulaciones siguientes:
"a) El plazo dentro del cual se cumplirá la obligación de transformar la empresa extranjera en empresa mixta;
"b) La gradualidad del proceso de transferencia de las acciones, participaciones o derechos, a favor de inversionistas nacionales, incluyendo en dicha gradualidad, por lo menos, la regla sobre porcentajes mínimos de que tratan los artículos 28 y 30;
"c) Reglas que aseguren la progresiva participación de los inversionistas, nacionales o de sus representantes en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa, por lo menos a partir de la fecha en que ésta inicie su producción;
"d) La forma en que se determinará el valor de las acciones, participaciones o derechos, al tiempo de su venta; y "e) Los sistemas que aseguren el traspaso de las acciones, participaciones o derechos, a inversionistas nacionales.
"Artículo 32. Los productos de las empresas extranjeras gozarán de las ventajas derivadas del programa de liberación del Acuerdo de Cartagena durante el plazo convenido para su transformación en empresas mixtas, en las condiciones acordadas en el convenio respectivo. Si la empresa dejare de cumplir las obligaciones estipuladas en el respectivo convenio, o si al término del plazo pactado no se hubiere efectuado la transformación de la empresa extranjera en empresa mixta, sus productos dejarán de gozar de las ventajas del mencionado programa de liberación, y, en consecuencia, no podrán ser amparados por certificados de origen.
"Artículo 33. Dentro de las materias comprendidas en el presente régimen, los derechos en él consagrados para las empresas extranjeras y mixtas son los máximos que les podrán ser otorgadas por los Países Miembros.
"Artículo 34. Las empresas extranjeras cuya producción esté destinada en un ochenta por ciento o más a exportaciones a mercados de terceros países no estarán obligadas a sujetarse a las normas de este Capítulo. En tal caso, los productos de dichas empresas no podrán disfrutar en ninguna forma de las ventajas derivadas del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
'"Artículo 35. La obligación de las empresas extranjeras de poner en venta determinados porcentajes de les acciones, participaciones o derechos a que se refieren los artículos 3°, 28 y 30 será controlada por el organismo nacional competente del ramo. Esta obligación se cumplirá bien por la venta a los particulares, al Estado o a empresas del Estado del país receptor.
"Artículo 36. Se considerarán empresas mixtas aquéllas en que participen el Estado o empresas del Estado, aunque dicha participación sea inferior al cincuenta y uno por ciento del capital, siempre que la representación estatal tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa. Corresponderá a la Comisión, a propuesta de .la Junta, establecer el porcentaje mínimo de la participación del Estado o de empresas del Estado a que se refiere este artículo, dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen.
"Artículo 37. Los inversionistas extranjeros tendrán derecho, previa autorización del organismo nacional competente, a transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, las utilidades netas comprobadas que provengan de la inversión extranjera directa sin pasar del catorce por ciento anual de la misma.
En casos especiales, la Comisión, a petición de cualquier País Miembro, podrá autorizar porcentajes superiores a lo establecido en este artículo.
CAPITULO III
"Artículo 38. Cada País Miembro podrá reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas y determinar si se admite en ellos la participación de empresas mixtas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en otros artículos del presente Capítulo, la Comisión, a propuesta de la Junta, podrá determinar los sectores que todos los Países Miembros reservarán para las empresas nacionales, públicas o privadas, y a establecer si se admite en ellos la participación de empresas mixtas.
"Artículo 39. Las empresas extranjeras en los sectores a que se refiere el presente Capítulo, no estarán obligadas a sujetarse a lo dispuesto en el capítulo anterior sobre transformación de empresas extranjeras en empresas nacionales o mixtas. Sin embargo, estarán sometidas a las demás disposiciones del régimen común y a las especiales que se detallan en los artículos 40 a 43 inclusive.
Artículo 40. Durante los diez primeros años de vigencia del presente régimen, se podrá autorizar la actividad de empresas extranjeras en el sector de productos básicos bajo el sistema de concesiones, siempre que el plazo del contrato respectivo no exceda de veinte años.
Para los efectos del presente régimen se entiende por sector de productos básicos el que comprende las actividades primarias de exploración y explotación de minerales de cualquier clase, incluyendo los hidrocarburos líquidos y gaseosos, gaseoductos, oleoductos y la explotación forestal.
Los Países Miembros no autorizarán deducciones por agotamiento para fines tributarios a las empresas que inviertan en este sector.
La participación de empresas extranjeras en la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos, se autorizará preferentemente en la forma de contratos de asociación con empresas del Estado del país receptor.
Los Países Miembros podrán acordar a las empresas extranjeras establecidas en este sector, trabamientos diferentes a los previstos en el artículo 37.
"Artículo 41. No se admitirá el establecimiento de empresas extranjeras ni nueva inversión extranjera directa en el sector de servicios públicos. Se exceptúan de esta norma las inversiones que tuvieren que realizar las empresas extranjeras actualmente existentes para operar en condiciones de eficiencia técnica y económica.
"Para estos efectos, se consideran servicios públicos los de agua potable, alcantarillado, energía eléctrica y alumbrado, aseos y servicios sanitarios, teléfonos, correos y telecomunicaciones.
"Artículo 42. No se admitirá nueva inversión extranjera directa en el sector de los seguros, banca comercial y demás instituciones financieras.
Los bancos extranjeros actualmente existentes en el territorio de los Países Miembros dejarán de recibir depósitos locales en cuenta corriente, en cuentas de ahorros o a plazo fijo, dentro de un plazo de tres años contados desde la entrada en vigor del presente régimen.
"Los bancos extranjeros actualmente existentes que deseen continuar recibiendo depósitos locales de cualquier especie, deberán transformarse en empresas nacionales, para cuyo efecto pondrán en venta acciones que correspondan por lo menos al ochenta por ciento de su capital para su adquisición por inversionistas nacionales dentro del plazo señalado en el inciso anterior.
"Artículo 43. No se admitirá nueva inversión extranjera directa en empresas de transporte interno, publicidad, radioemisoras comerciales, estaciones de televisión, periódicos, revistas ni en las dedicadas a la comercialización interna de productos de cualquier especie.
Las empresas extranjeras que operen actualmente en estos sectores deberán transformarse en empresas nacionales, para cuyo efecto deberán poner en venta por lo menos el ochenta por ciento de sus acciones para su adquisición por inversionistas nacionales en un plazo no mayor, de tres años, contados a partir de la entrada en vigor del presente régimen.
"Artículo 44. Cuando a juicio del país receptor existan circunstancias especiales, dicho país podrá aplicar normas diferentes a las previstas en los artículos 40 a 43 inclusive.
"Los productos de empresas extranjeras comprendidas en los sectores de este Capítulo que no convengan su transformación en empresas nacionales o mixtas o respecto de las cuales los Países Miembros apliquen las normes diferentes a que se refiere el inciso anterior, no podrán gozar de las ventajas del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena,.
"CAPITULO IV
"Artículo 45. El capital de las sociedades por acciones deberá estar representado en acciones nominativas.
Las acciones al portador actualmente existentes, deberán transformarse en acciones nominativas dentro del plazo de un año, contado desde la entrada en vigor de este régimen.
"Artículo 46. Cuando se trate de proyectos que correspondan a productos reservados para Bolivia o el Ecuador por aplicación del artículo 50 del Acuerdo de Cartagena, los cuatro países restantes se comprometen a no autorizar inversión extranjera directa en sus territorios, salvo lo estipulado en contratos celebrados antes del 31 de diciembre de 1970.
"Artículo 47. La Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará, a más tardar el 30 de noviembre de 1971, un convenio destinado a evitar la doble tributación entre los Países Miembros.
Dentro del mismo plazo la Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará un convenio tipo para la celebración de arreglos sobre doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la subregión. Entre tanto los Países Miembros se abstendrán de celebrar convenios de esta naturaleza con ningún país ajeno a la subregión.
"Artículo 48. Los Países Miembros se comprometen a mantenerse recíprocamente informados y a informar a la Junta acerca de la aplicación del presente régimen en sus territorios y en especial sobre las normas del capítulo segundo. Asimismo, se comprometen a establecer un sistema permanente de intercambio de informaciones sobre las autorizaciones de inversión extranjera o de importación de tecnología que otorguen en sus territorios con el objeto de facilitar una creciente armonización de sus políticas y de mejorar su capacidad de negociación para obtener condiciorj.es no menos favorables para el país receptor que aquéllas que se hayan negociado en casos similares con cualquier otro País Miembro.
"Asimismo, se comprometen a coordinar estrechamente su acción en los organismos y foros internacionales que consideren materias relacionadas con inversiones extranjeras o transferencia de tecnología.
"Artículo 49. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 79, 81 y 99 del Acuerdo de Cartagena, cualquier País Miembro que se considere perjudicado por importaciones de productos de empresas extranjeras, efectuadas al amparo del Programa de Liberación de dicho Acuerdo, podrá solicitar a la Junta autorización para adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar el perjuicio.
"Artículo 50. Los Países Miembros no concederán a los inversionistas extranjeros ningún tratamiento más favorable que el que otorguen a los inversionistas nacionales.
"Artículo 51. En ningún instrumento relacionado con inversiones o transferencias de tecnología se admitirán cláusulas que sustraigan los posibles conflictos o -controversias de la jurisdicción y competencias nacionales del país receptor o que permitan la subrogación por los Estados de los derechos y acciones de sus nacionales inversionistas.
"Las discrepancias entre los Países Miembros del presente régimen con motivo de su interpretación o ejecución, serán resueltas siguiendo el procedimiento señalado en el Capítulo Segundo, Sección D, "De la solución de controversias'1, del Acuerdo de Cartagena.
"CAPITULO V
"Artículo 52. Conforme a lo dispuesto en el presente régimen y en el Capítulo Segundo del Acuerdo de Cartagena, corresponden a la Comisión y a la Junta las siguientes facultades:
"A la Comisión
"a) Decidir sobre las propuestas que la Junta eleve a su consideración respecto del tratamiento a los capitales extranjeros, propiedad industrial y del sistema de producción y comercialización de tecnología, en .cumplimiento del presente régimen;
"b) Aprobar, a propuesta de la Junta, los reglamentos que sean necesarios para la mejor aplicación del régimen común; y
"c) Adoptar las demás medidas que tiendan a facilitar la consecución de sus objetivos.
"A la Junta
"a) Velar por la aplicación y el cumplimiento del régimen y de los reglamentos que sobre la materia apruebe la Comisión;
"b) Centralizar la información estadística, contable o de cualquiera otra naturaleza, relacionada con la inversión extranjera o transferencia de tecnología, proveniente de los Países Miembros;
"c) Acopiar información económica y jurídica sobre la inversión extranjera y transferencia de tecnología y suministrarla a los Países Miembros; y "d) Proponer a la Comisión las medidas y los reglamentos necesarios para la mejor aplicación del presente régimen,
"Artículo 53. En la' adopción de decisiones sobre las materias comprendidas en el presente régimen, la Comisión se sujetará al procedimiento establecido en el literal a) del artículo 11 del Acuerdo de Cartagena.
"Artículo 54. Los Países Miembros crearán una Oficina Subregional de Propiedad Industrial que tendrá las siguientes funciones:
"a) Servir de órgano de enlace entre las oficinas nacionales de propiedad industrial;
"b) Recopilar y difundir informaciones sobre propiedad industrial a las oficinas nacionales;
"c) Preparar contratos tipos de licencias para el uso de marcas o explotación de patentes en la subregión;
"d) Asesorar a las oficinas nacionales en todos los asuntos relacionados con la aplicación de las normas comunes sobre propiedad industrial que se adopten en el reglamento a que se refiere el artículo transitorio G);
"e.) Adelantar estudios y presentar recomendaciones a los Países Miembros sobre patentes de invención.
"Artículo 55. La Comisión, a propuesta de la Junta, establecerá un sistema subregional para el fomento, desarrollo, producción y adaptación de tecnología que tendrá a su cargo, además la función de centralizar la información a que se refiere el artículo 22 del presente régimen y difundirla entre los Países Miembros, junto con la que obtenga directamente sobre las mismas materias y sobre las condiciones de comercialización de la tecnología.
"Disposiciones transitorias
"Artículo A). El presente régimen entrará en vigor cuando todos los Países Miembros hayan depositado en la Secretaría de la Junta los instrumentos por los cuales lo pongan en práctica en sus respectivos territorios, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena.
"Artículo B). Las inversiones extranjeras existentes en el territorio de los Países Miembros a la fecha de entrada en vigor del presente régimen, deberán registrarse ante el respectivo organismo nacional competente dentro de los seis meses siguientes.
"Estas inversiones seguirán gozando de los beneficios que les otorgan las disposiciones vigentes en todo lo que no sea contrario al presente régimen.
"Artículo C) Mientras no entre en vigor el reglamento previsto en el artículo transitorio G) del presente régimen, los Países Miembros se abstendrán de celebrar unilateralmente cavemos sobre propiedad industrial con terceros países.
"Artículo D) Dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen, cada País Miembro designará el organismo u organismos competentes para la autorización, registro y control de la inversión extranjera y de la transferencia de tecnología e informará a los otros Paisas Miembros y a la Junta sobre esa designación.
"Artículo E). Todos los contratos sobre importación de tecnología y sobre licencias para la explotación de marcas o patentes de origen extranjero, celebrados hasta la fecha de entrada en vigor del presente régimen, deberán ser registrados ante el organismo nacional competente dentro de los seis meses siguientes a dicha fecha.
"Artículo F). Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen la Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará el reglamento de la oficina Subregional de Propiedad Industrial.
"Artículo G). Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen, la Comisión, a propuesta de la Junta, adoptará un reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial que comprenderá entre otros, los temas que figuran en el Anexo número 2.
"Artículo H). Los Países Miembros se comprometen a no establecer incentivos a la inversión extranjera diferentes a los contemplados en sus legislaciones de fomento industrial a la fecha de entrada en vigor del presente régimen, mientras no se cumpla el compromiso previsto en el artículo 28, inciso segundo, del Acuerdo de Cartagena, sobre armonización de las legislaciones de fomento industrial.
"Asimismo, antes del 30 de noviembre de 1972, la Comisión, a propuesta de la Junta, adoptará las medidas necesarias para armonizar el régimen de incentivos aplicables a los demás sectores.
"Artículo 1° Dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen, la Comisión, a propuesta de la Junta, determinará el tratamiento aplicable al capital de propiedad de inversionistas nacionales de cualquier País Miembro distinto del país receptor.
"Dentro del mismo plazo, la Comisión, a propuesta de la Junta, determinará las normas aplicables a las inversiones que realicen la Corporación Andina de Fomento en cualquiera de los Países Miembros".
"Artículo 2° Este Decreto rige a partir del 1° de julio de 1971.
"Comuníquese, publíquese y cúmplase.
"Dado en Bogotá, D. E., a treinta de junio de mil novecientos setenta y uno".
Contenido del Decreto 1299
Una lectura somera del Decreto 1299 referido, muestra que éste contiene disposiciones que, no obstante hallarse íntimamente vinculadas y tirar a parecidos fines, versan sobre diversos puntos, como son los siguientes:
Condiciones especiales que se imponen a extranjeros para el ejercicio de determinadas derechos civiles, con las consiguientes limitaciones, o negativas de gozar y usar de los mismos derechos. En esta línea destacan los artículos 3, 4, 13, 16 (2), 17, 28, 30, 31, 33, 37, 40, 41, 42, 43, 44 (1), 46.
Régimen de las sociedades y demás, zonas jurídicas. Se distinguen los artículos 28, 30, 31, 33, 36, 37, 40, 41, 42, 43 y 46.
Intervención del Estado en la producción, distribución, utilización y consumo de les bienes: Arts. 42, 43.
Y en los servicios públicos y privadles: Artículo 41, verbigracia.
Reglas sobre marcas, patentes, etc. Deben señalarse en esta agrupación, entre otros, los artículos 20, 21, 25, 26 (este último en cuanto señala como obligatorias futuras condiciones que sobre estas materias señale la Comisión del Pacto Andino).
Reglamentación que concierne a la importación, exportación, etc., de divisas extranjeras: artículos 37, y 46.
Régimen bancario nacional y funcionamiento de bancos extranjeros: artículos 42, y 43.
Código de Comercio y disposiciones complementarias sobre las sociedades mercantiles: 45, entre varios otros.
Sería prolijo indicar otros asuntos emulados, en el Decreto 1299, como, por caso, los que tocan con el régimen tributario en vigor.
Sencilla apreciación acerca de las disposiciones citadas y las demás que con ellas se enlazan, indica a las claras que ellas contienen normas generales, impersonales, objetivas; es decir, que tienen carácter legislativo y entrañan sustanciales alteraciones del ordenamiento legal que hoy rige, sobre esas cuestiones.
Censuras del actor
El demandante señala como violados los artículos 76-18 y 120-20 de la Constitución, a tenor de los cuales compete al Congreso la aprobación de los tratados internacionales y su previa celebración al Presidente de la República.
En apoyo de sus tesis escribe:
"Creo que es indiscutible que el 'Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros, etc.' comúnmente denominado Estatuto de Capitales Extranjeros, es un tratado o convenio internacional".
Y agrega:
"Sin embargo, haciendo caso omiso del cristalino texto de los artículos 76 ordinal 18, y 120 numeral 20, de la Carta, pero lo que a mi juicio es todavía peor, sabedor el Presidente de que para la fecha del Decreto que acuso -junio 30- estaba por decidirse una demanda mía por la H. Corte en donde precisamente se discutía a fondo el tema de si un tratado o convenio internacional puede ser aprobado por el Presidente o si al contrario debe ser enviado al Congreso para que este órgano decida lo concerniente, y sabedor el Presidente de que los juristas de Colombia unánimemente estaban de acuerdo con la ineludible verdad de que el Presidente carece de facultad para dictar semejante decreto como el que se dictó en el caso de la. aprobación del Pacto Andino, y no obstante haber expresamente manifestado por televisión a todo el país, el Presidente que dado su respeto a las leyes y a nuestro sistema constitucional, él esperaría la decisión de la Corte en la demanda de inexequibilidad, contra el D. L. 1245/69 aprobatorio del Pacto Andino para que de esa manera quedara claro si el artículo 2 de la Ley 88 de 1961 facultaba al Presidente para aprobar tratados internacionales que supuestamente fueran desarrollos del Tratado de Montevideo, nada de eso sirvió de obstáculo para que se procediera a exceder toda facultad presidencial y usurpar jurisdicción para dictar el decreto-ley acusado mediante el cual se aprueba para Colombia el 'Estatuto de Capitales Extranjeros'. Es decir, el Gobierno mediante el decreto acusado aprobó su propia actuación".
Opiniones del Procurador
El jefe del Ministerio Público, abunda en los conceptos que había emitido ante la Corte, en 13 de marzo último, y que ésta no acogió con motivo de la tramitación y fallo de una demanda promovida por el mismo ciudadano Raisbeck contra el llamado "Acuerdo de Cartagena", sobre la cual recayó sentencia en 26 de julio de 1971.
Refiriéndose al Decreto 1299 sostiene el Procurador que éste al reproducir lo resuelto por la Comisión del Acuerdo de Cartagena en sus Decisiones 24 de 1970 y 37 de 1971, no tiene el carácter de tratado que debe someterse a la aprobación del Congreso.
La vista fiscal hace hincapié en el respaldo que prestan al decreto acusado las citadas resoluciones 24 y 37, y apunta:
"De otra parte, no es dable remitir a duda que las Decisiones números 24 y 37 de la Comisión -aprobadas como quedó visto, a propuesta de la Junta- tienden concretamente a armonizar el tratamiento a los capitales extranjeros en los países integrantes del Grupo Andino mediante un régimen común, con lo cual se colocan exactamente dentro de los ordenamientos del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena en armonía con el artículo 15 del Tratado de Montevideo".
El procurador, en este mismo orden de ideas, dice:
"Entonces, a la luz de los principios que he dejado expuestos en el aludido concepto de fecha 13 de marzo último respecto de los procesos de integración económica y del carácter dinámico de loa-tratados-marco, y teniendo en cuenta las anotaciones precedentes, parece lógico concluir que si no se estimó necesaria una nueva manifestación de voluntad del Congreso fundada en el artículo 76-18 de la Carta, en relación con las normas orgánicas del Grupo Andino, como subregión de la ALALC, mucho menos habrá de estimarse procedente con referencia a los actos que en ejercicio de sus funciones expida la entidad creada por ellas como órgano máximo del Acuerdo para darle aplicación práctica a sus previsiones".
Y vale destacar su parecer acerca del mérito jurídico, relativamente a competencia, que atribuye al Decreto 1299:
"Los actos de Derecho interno que se requieran en aplicación del citado artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, en armonía con el artículo 15 del Tratado de Montevideo, no corresponden al Congreso cuya voluntad se manifestó ya en relación con éste, sino al Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones constitucionales ordinarias y, en cuanto fuere necesario, de la especial prevista en el artículo 118-8 de la Carta en relación con el artículo 76-11, actualizada para el caso por la expedición del artículo 2 de la Ley 88 de 1961, invocado en el decreto acusado'.
Consideraciones de la Corte
El Decreto 1299 advierte, ©n su título, que el Presidente de la República lo expide "en uso de sus facultades constitucionales y legales y en particular de las que le confiere la Ley 88 de 1961", y en los considerandos, además, cita, como causas determinantes, el artículo 15 del Tratado de Montevideo; el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, "suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969 por plenipotenciarios de los gobiernos de Colombia, Bolivia, Chile, Ecuador, y Perú", y aprobado por el Decreto 1245 del 8 de agosto de 1969, y las Decisiones 24 y 37, aprobadas por la "Comisión del Acuerdo de Cartagena".
Competencia
Invocar simultáneamente facultades constitucionales del Presidente en relación con una especial conferida, sin sujeción a término, en la Ley 88 de 61, es señalar, como fuente del decreto acusado, las autorizaciones de que trata el numeral 11 del artículo 76 de la Carta, a cuyo tenor, cuando se usan rectamente, el Ejecutivo está capacitado para ejercer algunas "funciones dentro de la órbita constitucional". En efecto, si se tiene era cuenta que 1os tratados públicos requieren a menudo que los Estadios, por el hecho de celebrarlos, adopten actos posteriores (del Gobierno o del Congreso) que les den eficacia, resulta evidente que el texto legal ya mencionado concedió al Ejecutivo una autorización para proceder dentro de la esfera de su competencia constitucional, en cuanto el Tratado de libre comercio pactado en Montevideo requiérese actuaciones gubernamentales a los fines de su desarrollo. Esta suerte de facultades se halla prevista en el numeral 11 del precepto 76 de la Constitución, y de acuerdo con el artículo 214 de la misma, la Corte tiene competencia para conocer de las acusaciones contra los decretos que las ejerzan. (V. sentencia del 26 de julio de 1971 sobre el "Acuerdo de Cartagena"). Despejado este punto preliminar, debe resolverse si la par» te dispositiva del Decreto 1299 se acomoda o no a las atribuciones que se hicieron valer o, en subsidio, a las normas constitucionales pertinentes (V. sentencia de 12 de junio de 1969).
De esta manera, surge una faz dominante en él problema constitucional sometido a decisión de la Corte, o sea la de inquirir si el acto objeto de impugnación se halla conforme con el texto preciso de la facultad que le sirve de sustento.
El decreto acusado, La ley 88 y el Tratado de Montevideo
El artículo 2° de la Ley 88 de 61 faculta al Gobierno para tomar medidas conducentes al desarrollo del Tratado de Montevideo, cuya aprobación se imparte por el mismo instrumento.
Por medidas de desarrollo han de entenderse aquellas que hagan efectivas estipulaciones contenidas concretamente en el tratado, y en ningún caso extrañas o independientes de él. De ahí que sea preciso establecer si el conjunto de normas que consagra el Decreto 1299 derivan del Tratado de Montevideo, o de manera más señalada, de su artículo 15, que el Gobierno invoca como fundamento de las mismas, artículo trae dice así:
"Para asegurar condiciones equitativas de competencia entre las Partes Contratantes y facilitar la creciente integración y complementación de sus economías, especialmente en el campo de la producción Industrial, las Partes Contratantes procurarán, en la medida de lo posible, armonizar -en el sentido de los objetivos de liberación del presente Tratado- sus regímenes de importación y exhortación, así como los tratamientos aplicables a los capitales, bienes y servicios procedentes de fuera de la Zona".
La cláusula transcrita solamente obliga a los Estados signatarios a esforzarse, en la medida de lo posible, por armonizar, entre otros regímenes jurídicos, los tratamientos relativos a "capitales, bienes y servicios procedentes de fuera de la Zona".
Pero esa armonización de regímenes jurídicos no es factible sino por medios capaces de darles visor, esto es, a través de negociaciones preliminares, o, cabe en lo hacedero, de leyes. En el primer caso, los resultados de las negociaciones de que habla el artículo 15 deben formalizarse por medio de acuerdos, los cuales reciben el nombre de "protocolos" (Art. 17 del mismo Tratado), convenios que en el caso que se estudia no se han concluido. En la segunda hipótesis, se requiere la expedición de una ley -todavía sin expedir- que infunda eficacia a las regulaciones de que se trata. La cita del artículo 15, carece, pues, de pertinencia; y por ello, deja fuera de la Ley 88 al Decreto 1299, ya que éste pretende ser desarrollo de un convenio internacional a cuyas estipulaciones no se pliega.
El acto acusado y el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena
El Decreto 1299 dice derivar asimismo del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, cuyo tenor es como sigue:
"Artículo 27. Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión a propuesta de la Junta, aprobará y- someterá a la consideración de los Países Miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otro«, sobre marcas, patentes, licencias y regalías.
"Los Países Miembros se comprometen a adaptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión".
El procedimiento que describe el texto copiado es sencillo: la Comisión del Acuerdo, de Cartagena somete "a la consideración de los Países Miembros un régimen común' "sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías"; y los Países Miembros, por su lado, "se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen".
En el negocio de autos, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dio vado a la primera parte del trámite descrito, pues dictó las resoluciones 24 y 37, que enuncian reglas sobre capitales extramuros y señalan puntos de futura regulación para marcas, patentes, licencias y regalías de procedencia foránea.
De conformidad con las precisas palabras del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, apenas es dable entender las decisiones 24 y 37 como un proyecta sometido "a la consideración" del Gobierno de Colombia: jamás como un texto con virtud obligatoria y propia. Dado que el Decreto 1299, equivocadamente, da este último alcance a dichas decisiones, priva de valor la invocación que trae del artículo 27, circunstancia que hace innecesario apreciarlo por otro aspecto cualquiera.
Y quedó sin cumplimiento la segunda parte del procedimiento, según la cual los signatarios del Acuerdo de Cartagena se obligaron a "adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen"; fin que, en derecho colombiano, no es posible alcanzar sino por medio de la ley (dada per el Congreso o extendida en uso de facultades extraordinarias del Gobierno). Mientras disposiciones legislativas no adopten las normas propuestas a Colombia en las resoluciones 24 y 37 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que tocan diversas materias de la legislación vigente, alterándola en muchos puntos, esas propuestas no adquieren valor obligatorio, por contrarias, en su expedición, al artículo 76, atribuciones 1 y 12, de la Carta.
Demostrado que el Decreto 1299 es extraño al pacto de Montevideo y que ni siquiera se ajusta al artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, no cabe duda que dicho acto tampoco guarda relación con la facultad a que se refiere el artículo 29 de la Ley 88 de 1961 (desarrollo de dicho tratado) y que, por tanto, excede tal autorización y viola con ello el numeral 11 del artículo 76 de la Carta. Infracción que aparece patente asimismo si se repara en otras modalidades del negocio en examen, de las cuales basta examinar, a mayor abundamiento, una más, concerniente a la índole de las autorizaciones contempladas en el memorado numeral 11, y que se pasa a indicar.
Otra violación del numeral 11
Este precepto se refiere a precisas facultadas especiales que pueden otorgarse por el Congreso al Gobierno "para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional" del Ejecutivo, cometidos que excluyen por definición el ejercicio-de atribuciones propias del legislador. Comprobar que so pretexto de las facultades administrativas de que trata el numeral 11 citado, se han dictado mandatos de índole legislativa, equivale a decir que la Constitución ha sido infringida, por uso excesivo de unas facultades fuera de la órbita 'descrita en la Carta.
Esta comprobación trae la consecuencia de que el Decreto 1299, por quebrantar el numeral 11 del artículo 76 'del Estatuto constitucional, es por entero inexequible.
No sobra recalcar, finalmente, que el Decreto 1299 -y así lo anota el Procurador de la Nación- no consagra ni aprueba ningún tratado internacional. Es puramente, un acto de derecho público interno.
Argumentaciones vagas y confusas
Se ha cotejado objetivamente la autorización conferida en el artículo 2° de la Ley 88 de 1961 con el decreto materia de censura, a efecto de averiguar si su expedición se avino con el artículo 76-11 de la Carta; y se ha examinado la naturaleza del mismo acto ejecutivo, con el objeto de precisar si sus preceptos son compatibles con la naturaleza que han de tener las providencias derivadas de las facultades que permite conceder el mismo texto 76-11. Estos análisis llevan a Una conclusión de inexequibilidad.
En contraste con el método aquí empleado, reducido adrede a lo más esencial y seguro, se habla de la corrección jurídica de las medidas adoptadas en el Decreto 1299, a nombre de principios ininteligibles carentes de asidero constitucional; de tratados-marcos cuyo contenido no se expresa; de un pretendido derecho comunitario, de integración económica de fuerza supranacional, capaz de superar las reglas del derecho interno, así como así, sin previas especificaciones, sin transferir a entidades internacionales competencias reservadas a los Estados, salvo excepciones muy perentorias. Estas divagaciones no son de recibo. Al respecto, la Corte expuso en la sentencia del 19 de julio de 1971, ya citada:
"Ni se diga que existe un derecho de las comunidades internacionales, conforme al cual ciertas estipulaciones de tipo económico consagradas en pactos multilaterales, por elásticas, dan vida, así como así, a organizaciones diferentes y les confieren poderes superiores a los que son anejos de ordinario a los Estados, aisladamente considerados, en el manejo de sus asuntos exteriores. No, ese derecho no existe, ni por semejas. Algunas asociaciones económicas, cuya comprensión abarca varios países y constituye ámbito regional, tan conocidas en los días que corren, gozan de naturaleza institucional, esto es, de órganos y mecanismos autónomos, capaces de producir efectos por sí mismos, sin que siempre sea menester la intervención de los países miembros' para imprimir eficacia a tales vínculos. Pero 'ello sólo ocurre cuando se han celebrado pactos, muy expresos, muy precisos, atributivos de competencias determinadas a la respectiva entidad comunitaria, cuyos poderes se deben siempre a los estatutos qué constituyen su fuente. Los cuerpos supra-nacionales derivan de instrumentos voluntarios suscritos por los Estados que los integran. No es dable trasladar capacidades de una institución a otra, a talante y gusto de los intérpretes. Fuera de las transferencias de poderes que excepcionalmente conceden los Estados, ellos siguen siendo sujetos por excelencia tanto del derecho interno como del derecho de gentes".
Y en el mismo sentido añadió:
"Las instituciones supranacionales generan derechos y deberes, cuya efectividad no siempre deriva mecánicamente del funcionamiento de ellas. A menudo se requiere que las autoridades nacionales consoliden lo resuelto por las entidades internacionales competentes, y en tales situaciones han de dictar leyes o decretos que deparen vigencia interna a lo ordenado en el campo comunitario. Por ejemplo, cuando sea necesario adoptar aranceles aduaneros comunes o, en suma, cuando proceda armonizar legislaciones diferentes, los países interesados, para respetar sus compromisos, se hallan en la precisión de incluir en sus derechos positivos, por medio del órgano competente, las reglas capaces de asegurar el cumplimiento de las determinaciones internacionales de que se trata. Mientras semejantes etapas de consolidación no se recorran, cuando sea indispensable recorrerlas, las providencias internacionales incompletas carecen de pleno vigor,
"Estos fenómenos, obvios en el derecho de gentes clásico, también ocurren con ocasión de las reglamentaciones comunitarias de hoy. Los Estados no pueden prescindir de su propio ordenamiento jurídico cuando el internacional no es imperativo para ellos, por expreso mandato constitucional.
"La Corte estima que estos criterios deben respetarse con motivo de los compromisos encaminados a establecer integraciones económicas regionales, tan plausibles como se quiera, pero cuya solidez depende de las bases rigurosamente jurídicas en que se implanten. ..".
Resolución
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 214 de la Constitución previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,
Resuelve:
Es inexequible el Decreto 1299 del 30 de junio de 1971, "por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena".
Publíquese, cópiese, comuníquese a los Ministros de Relaciones Exteriores, Desarrollo Económico y Hacienda, insértese en la Gaceta Judicial y archívese.
Luis Eduardo Mesa Velásquez, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto/ Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Cediel Angel, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Solazar, Guillermo González Charry, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, José María Velasco Guerrero.
Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.
SALVAMENTO DE VOTO
Acogemos como salvamento de voto del anterior fallo, la siguiente ponencia adoptada por la mayoría de la Sala Constitucional de la Corte:
(Magistrado Ponente: Doctor Eustorgio
Sarria).
I. Petición
Con fundamento en el artículo 214 de la Constitución, el ciudadano James W. Raisbeck solicita de la Corte declare la inexequibilidad del Decreto especial número 1299 de 30 de junio de 1971, "por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena".
II. Disposiciones acusadas
1. El texto del decreto en cuestión es el siguiente:
"DECRETO NUMERO 1299 DE 1971
"(junio 30)
"por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento de los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías del Acuerdo de Cartagena.
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en particular de las que le confiere la Ley 88 de 1961, y
"Considerando:
"Que por medio de la Ley 88 de 1961 se autorizó la adhesión de Colombia al Tratado de Montevideo;
"Que por el artículo 15 del Tratado de Montevideo dispone la armonización de los tratamientos aplicables a los capitales procedentes de fuera de la zona, objetivo que ha sido considerado igualmente por Resoluciones posteriores de la Conferencia de las Partes Contratantes de la ALALC;
"Que el Gobierno en uso de las faculta-'des otorgadas por la Ley 88 de 1961 expidió el Decreto número 1245-del 8 de agosto de 1969, mediante el cual se aprobó el Acuerdo de Integración Subregional del Grupo Andino, denominado Acuerdo de Cartagena suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969 por plenipotenciarios de los gobiernos de Colombia, Bolivia, Chile, Ecuador y Perú;
"Que el artículo 27 del Acuerdo de Integración Subregional establece que: "Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión a propuesta de la Junta, aprobará y someterá a la consideración de los Países Miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías. Los Países Miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de les seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión;
"Que la Comisión del Acuerdo de Cartagena en su Tercer Período de Sesiones Extraordinarias aprobó por medio de la Decisión número 24 del 31 de diciembre de 1970, un régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, para los Países Miembros del Grupo Andino;
"Que la misma Comisión en su IV Período de Sesiones Extraordinarias aprobó por medio de la Decisión número 37 del 24 de junio de 1971, los ajustes relativos al régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y resalías, establecido por la Decisión número 24,
"Decreta:
"Artículo 1° A partir del 1° de julio de 1971 entrará en vigencia el siguiente Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por la Comisión del Acuerdo de Cartagena por medio de la Decisión 24 con los ajustes contenidos en la Decisión número 37:
"REGIMEN COMUN DE TRATAMIENTO A LOS CAPITALES EXTRANJEROS Y SOBRE MARCAS, PATENTES, LICENCIAS Y REGALIAS"
"Art. 2° Este Decreto rige a partir del l9 de julio de 1971".
2. El Régimen Común es un estatuto de carácter exceptivo, o sea aplicable sólo a las inversiones en Colombia de capital extranjero. Consta de cinco capítulos contentivos de las normas referentes a las siguientes materias: definiciones; contratos y obligaciones; aplicación del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, a determinadas empresas; reserva; acciones de capital y tributación; facultades de la Comisión y de la Junta; disposiciones transitorias.
3. Tanto el citado decreto como el Régimen Común aparecen publicados en el Diario Oficial número 33377 de 4 de agosto de 1971.
III. Textos constitucionales que se dicen violados y razones de la acusación
1. El actor señala como infringidos los artículos 76, ordinal 18, y 120, de la Constitución.
2. Lo esencial de las razones de la acusación, lo expone el mismo actor en los siguientes apartes de la demanda:
"1. a) Creo que es indiscutible que el "Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros, etc.", comúnmente denominado Estatuto de Capitales Extranjeros, es un tratado o convenio internacional;
"b) El término "Tratado" tiene un sentido amplio en derecho internacional y cubre-todo acuerdo entre sujetos o personas internacionales, es decir, entre miembros o partes de la comunidad internacional;
"c) Igualmente -la palabra "tratado" se utiliza para amparar una variadísima gama de estipulaciones internacionales: tratados propiamente tales, convenios, convenciones, acuerdos, actas, protocolos, etc.;
"d) Siendo que el "Estatuto de Capitales Extranjeros" es en efecto un acuerdo entre varios Estados internacionales, cuyo supuesto objetivo es promover el desarrollo común de dichos Estados, derogando de paso numerosas disposiciones legales vigentes en Colombia, se ajusta perfectamente a la definición, y es, un tratado.
"2. Siendo por ende un tratado o convenio el que celebró el Gobierno colombiano con otros Estados internacionales, la Constitución Nacional exige de la manera más clara e ineludible, que dicho tratado se someta al estudio-del Congreso para que este órgano apruebe o impruebe la actuación del Gobierno.
"3. Sin embargo, haciendo caso omiso del cristalino texto de los artículos 76, ordinal 18, y 120, ordinal 20, de la Carta, pero lo que a mi juicio es todavía peor, sabedor el Presidente de que para la fecha del Decreto que acuso -junio 30 de 1971- estaba por decidirse una demanda mía por la H. Corte en donde precisamente se discutía a fondo el. tema de si un tratado o convenio internacional puede ser aprobado por el Presidente o si al contrario debe ser enviado a.1 Congreso para que este órgano decida lo concerniente, y sabedor el Presidente de que los juristas de Colombia unánimemente estaban de acuerdo con la ineludible verdad de que el Presidente carece de facultad para dictar semejante decreto como el que se dictó en el caso de la aprobación del Pacto Andino, y no obstante haber expresamente manifestado por televisión a todo el país el Presidente que dado su respeto a las leyes y a nuestro sistema constitucional, él esperaría la decisión de la Corte en la demanda de inexequibilidad contra el D. L. 1245/69 aprobatorio del Pacto Andino para que de esa manera quedara claro si el artículo 2° de la Ley 88 de 1961 facultaba al Presidente para aprobar tratados internacionales que supuestamente fueran desarrollos del Tratado de Montevideo, nada de eso sirvió de obstáculo para que se procediera a exceder toda facultad Presidencial y usurpar jurisdicción para dictar el Decreto-ley acusado mediante el cual se aprueba para Colombia el "Estatuto de Capitales Extranjeros". Es decir, el Gobierno mediante el decreto acusado aprobó su propia actuación".
IV. Concepto del Procurador General de la Nación
1. El Jefe del Ministerio Público, en vista de 16 de septiembre de 1971, se opone a las pretensiones del actor y concluye:
"Conceptúo, en síntesis, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 214 numeral 2 de la Constitución, en relación con los artículos 118-8 y 76-11, corresponde a la honorable Corte Suprema decidir sobre la demanda de inexequibilidad en estudio, y que el decreto objeto de ésta no contraría los cánones invocados por el actor ni otro alguno de la Carta Política.
"En consecuencia, solicito respetuosamente de la Honorable Corte Suprema que declare exequibles el inciso primero del artículo 1° y el artículo 2° del Decreto 1299 de 1971, normas acusadas".
2. Hacen parte de tal documento los siguientes conceptos:
a) "El Tratado de Montevideo dispone en su artículo 15 que las Partes Contratantes procurarán armonizar los tratamientos aplicables a los capitales procedentes de fuera de la Zona, como uno de los medios de asegurar condiciones equitativas de competencia entre ellas y de facilitar la creciente integración y complementación de sus economías.
"En cumplimiento y aplicación de esos objetivos y principios a nivel subregional, el Acuerdo de Cartagena dispuso en su artículo 27:
"Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará y someterá a la consideración de los Países Miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías.
"Los Países Miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión".
"Fue así como la Comisión en su III período de sesiones extraordinarias y mediante la Decisión número 24 del 31 de diciembre de 1970, aprobó un régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, y en su IV período de sesiones, por medio de la Decisión número 37 del 24 de junio de 1971, aprobó asimismo los ajustes a ese estatuto, cuyo texto definitivo fue declarado en vigencia por todos los Estados miembros del Acuerdo de Cartagena antes del 1° de julio último, es decir, dentro del término previsto en la parte final del citado artículo 27.
"Él último de tales instrumentos fue depositado en la Secretaría de la Junta el 13 de julio, fecha en que el Régimen entró en vigor según lo dispuesto en el artículo A de las disposiciones transitorias del mismo.
b) "Como habrá podido observarse, las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena son los instrumentos técnicos y jurídicos mediante los cuales, en aplicación concreta de los principios básicos del mismo Acuerdo, se va dando paulatino cumplimiento a sus objetivos, haciéndolo producir efectos prácticos en sus diferentes áreas o campos de acción, relacionados todos directa o indirectamente con la gran meta final de la integración económica de la subregión. El carácter jurídico de tales decisiones es análogo así al de las resoluciones del Consejo de Ministros de la ALALC y de la Conferencia de las Partes.
"Y precisamente el citado artículo 27 del Acuerdo, desarrollo parcial y para la subregión del artículo 15 del Tratado de Montevideo, es una de las normas de aquél respecto de las cuales adquiere mayor procedencia e importancia el ejercicio de la función de la Comisión de pronunciar decisiones y adoptar mediante ellas las medidas necesarias para conseguir los objetivos del Acuerdo y aprobar las disposiciones indispensables para coordinar los planes de desarrollo y armonizar las políticas económicas de los Países Miembros.
"De otra parte, no es dable remitir a duda que las Decisiones números 24 y 37 de la Comisión -aprobadas, como quedó visto, a propuesta de la Junta- tienden concretamente a armonizar el tratamiento a los capitales extranjeros en los países integrantes del Grupo Andino mediante un régimen común, con lo cual se colocan exactamente dentro de los ordenamientos del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena en armonía con el artículo 15 del Tratado de Montevideo.
c) "Es, pues, incuestionable la competencia de la Comisión del Acuerdo de Cartagena para adoptar decisiones de la naturaleza jurídica y del contenido de aquellas que se refiere el Decreto 1299 de 1971.
"Pero ello mismo está indicando que, para los efectos de los artículos 76-18 y 120-20 de la Constitución, tales decisiones no tienen el carácter de tratados o convenios que deban ser sometidos a la aprobación del Congreso.
"Efectivamente, aquellos actos fueron expedidos por el órgano competente según las normas que rigen la organización y el funcionamiento del Acuerdo de Cartagena y en ejercicio de atribuciones expresamente conferidas (artículo 69 del ordenamiento), y en su contenido se ciñen a las previsiones del artículo 27 del mismo Acuerda en relación con el artículo 15 del Tratado de Montevideo, ratificado como es sabido según lo dispuesto por la Ley 88 de 1961.
"Entonces, a la luz de los principios que he dejado expuestos en el aludido concepto de fecha 13 de marzo último respecto de los procesos de integración económica y del carácter dinámico de los tratados-marco, y teniendo en cuenta las anotaciones precedentes, parece lógico concluir que si no se estimó necesaria una nueva manifestación de voluntad del Congreso fundada en el artículo 76-18 de la Carta, en relación con las normas orgánicas del Grupo Andino como subregión de la ALALC, mucho menos habrá de estimarse procedente con referencia a los actos que en ejercicio de sus funciones expida la entidad creada por ellas como órgano máximo del Acuerdo para darle aplicación práctica a sus previsiones.
"Desde luego, tanto la Ley 88 de 1961 que autorizó la adhesión de Colombia al Tratado de Montevideo, como el Decreto 1245 de 1969 que aprobó el Acuerdo de Integración subregional, se hallan plenamente vigentes y deben así producir todos sus efectos jurídicos en los órdenes interno e internacional. Algunos de éstos surgen de la aquiescencia ya manifestada por el Estado colombiano a la creación de la Comisión del Acuerdo como organismo de carácter intergubernamental y a su capacidad jurídica para proferir decisiones que lo hagan operante en aspectos concretos del proceso de integración. Con referencia especial al régimen común sobre capitales extranjeros, marcas, patentes, licencias y regalías que la Comisión apruebe, aquellos efectos implican el compromiso de los Estados de ponerlo en .práctica dentro de cierto lapso (artículo 27 del Acuerdo).
d) "Los actos de Derecho interno que se requieran en aplicación del citado artículo 27 del Acuerdo de Cartagena en armonía con el artículo 15 del Tratado de Montevideo, no corresponden al Congreso cuya voluntad se manifestó ya en relación con éste, sino al Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones constitucionales ordinarias y, en cuanto fuere necesario, de la especial prevista en el artículo 118-8 de la Carta en relación con el artículo 76-11, actualizada para el caso por la expedición del artículo 2° de la Ley 88 de 1861, invocado en el decreto acusado.
e) "Se dijo ya que el carácter jurídico de las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena es análogo al de las Resoluciones de la ALALC, y efectivamente, invocando también las facultades del artículo 29 de la Ley 88 de 1961, el Gobierno puso en vigencia algunas de esas resoluciones, referentes al régimen aduanero, mediante los Decretos 3139 de 1963, 146 de 1965, 160 de 1966, 85 y 1938 de 1967, 340 y 2034 de 1968 y 255 de 1969, no obstante que tales decretos, salvo el último, se produjeron cuando aún no había sido expedido el Acto legislativo número 1 de 1968, que en su artículo 41 atribuye esa función al Presidente de la República con sujeción a las correspondientes leyes-cuadro (artículo 120 numeral 22 de la Codificación Constitucional)".
V. Consideraciones Primera
1. De acuerdo con la doctrina, el derecho positivo colombiano y su praxis, el Régimen Común, puesto en vigencia por el Decreto 1299, no puede calificarse como un tratado internacional, que para su validez deba, desde su concertación hasta su conclusión, cubrir las etapas sucesivas de negociación, firma, aprobación, canje y depósito de los instrumentos de ratificación, y promulgación en los términos del artículo 2° de la Ley 7ª de 1944.
2. Tal Régimen Común no es más que el desarrollo o cumplimiento de lo previsto inicialmente en el Tratado de Montevideo, artículo 15; y de modo reciente, en el Acuerdo de Integración Subregional o Pacto Andino, artículo 27; normas que dicen:
"Artículo 15. Para asegurar condiciones equitativas de competencia entre las Partes Contratantes y facilitar la creciente integración y complementación de sus economías, especialmente en el campo de la producción industrial, las Partes Contratantes procurarán, en la medida de lo posible armonizar -en el sentido de los objetivos de liberación del presente Tratado- sus regímenes de importación y exportación así como los tratamientos aplicables a los capitales, bienes y servicios procedentes de fuera de la Zona".
"Artículo 27. Antes del 31 de diciembre de 1970 la Comisión, a propuesta de la Junta, aprobará y someterá a la consideración de los Países Miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias .y regalías.
"Los Países Miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión".
3. El Tratado de Montevideo fue aprobado por la Ley 88 de 1961 cuyos artículos 1° y 2° disponen:
"Art. 1° Autorízase al Gobierno Nacional para suscribir la adhesión de Colombia al Tratado de Montevideo, que establece la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, cuyo texto es el siguiente:
"Art. 2° Facúltase al Gobierno Nacional para adoptar todas las medidas conducentes y para crear los institutos o dependencias, que sean necesarios, establecer los cargos y sus respectivas asignaciones y para abrir créditos, contracréditos o traslados que estime conveniente para el desarrollo del presente Tratado".
4. El Pacto Andino, a su vez, fue aprobado por el Decreto con fuerza de Ley número 1245 de 1969, cuyo texto es el siguiente:
"Art. 1° Apruébase el Acuerdo de Integración Sub-Regional suscrito en Bogotá, el 26 de mayo de 1969 por plenipotenciarios de los Gobiernos de Colombia, Bolivia, Chile, el Ecuador y Perú y aprobado por el Comité Ejecutivo Permanente de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 2° El Instituto Colombiano de Comercio Exterior (Incomex), será el organismo a través del cual el Gobierno de Colombia mantendrá contacto con los órganos del Acuerdo, y en particular, con la Junta de que trata la Sección-B del Capítulo II del mismo.
"Artículo 3° Corresponderá al Instituto Colombiano de Comercio Exterior, en el ámbito de sus atribuciones legales, adoptar medidas y proponer los proyectos de decreto necesarios para el cumplimiento oportuno de las obligaciones que el Acuerdo de Integración Sub-Regional impone a Colombia.
"Para los fines indicados en este artículo, el Instituto Colombiano de Comercio Exterior actuará en estrecha coordinación con los Ministerios, Departamentos Administrativos e Institutos que sean competentes en cada caso, según las materias de que se trate".
Este decreto se halla vigente, y sus artículos 29 y 39 fueron declarados exequibles por la Corte en sentencia de 26 de julio del año en curso.
5. En relación con la validez y alcance del Acuerdo Sub-Regional o Pacto Andino, ya la Corte, en la misma sentencia, dijo:
"Ante los signatarios del Acuerdo Sub-Regional, ante la Alalc y respecto de terceros, en derecho de gentes, el Estado colombiano sin remisión a dudas, ha adquirido derechos y contraído obligaciones; es parte de un convenio internacional, ha empeñado su honor y buena fe, en la medida en que, a virtud 'del mismo instrumento subregional, lo hicieron Bolivia, Chile, el Ecuador y Perú, quienes también ratificaron el instrumento respectivo, sin que sea dable investigar si sus comunicaciones de aprobación se conforman con sus procedimientos constitucionales o legales, de derecho interno. Basta que un gobierno, universalmente apto, salvo excepción, para ejecutar el acto de canje de ratificaciones o el depósito de un mensaje expresivo de haberse impartido la aprobación necesaria, así lo cumpla o declare, para, que los tratados deban reputarse plenamente válidos e invulnerables, exentos de violación manifiesta de disposiciones internas sobre competencia para concertarlos".
6. Las cláusulas de estos dos Tratados o Convenios Internacionales, así reconocidos, contienen normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para Colombia, y producen efectos legales plenos en el ámbito interno del país como las leyes que expide el Congreso en desarrollo normal de su función legislativa. En otros términos, y como lo observa el Profesor Georges Scelle, "el Derecho Internacional consuetudinario y contractual penetra de plano en el orden jurídico interno sin que sea necesario ningún acto formal de "recepción" o de "introducción" para darle fuerza obligatoria, y déroga de pleno derecho las reglas del derecho interno que sean incompatibles con él". (Précis de Droit des Gens, tomo II, París (Sirey) 1934. Cita de Philippe Comte.
La jurisprudencia de la Corte ha aceptado estos principios, considerando que las estipulaciones contractuales internacionales tienen vigencia en el territorio nacional y obligan a gobernantes y gobernados; y lo que es más importante: ellas no pueden ser abrogadas o modificadas de modo unilateral.
7. De lo dicho en esta consideración se deduce, en forma especial, que las disposiciones del tratado de Montevideo, artículo 15, y del Convenio Sub-Regional o Pacto Andino, artículo 27, son ley para la República, cuya cumplida ejecución corre a cargo de los gobernantes.
Segunda
1. Dispone el artículo 120, ordinal 20, de la Constitución, que corresponde al Presidente de la República, como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, "dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados o entidades de derecho internacional".
2. Dirigir es gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una actividad y para el mejor éxito de una pretensión de gobierno.
3. Esta facultad del Presidente de la República es de carácter constitucional, privativa, como está dicho, de su doble calidad de Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa. No es, ni puede ser, compartida con los demás órganos del Poder Público; y sólo cuando su desarrollo, al través del tiempo y el espacio, puede incidir en la modificación permanente del orden jurídico institucional, se requiere de confirmación posterior o de autorización previa, como luego se verá.
4. En consecuencia, definido, por dos Convenios o Tratados Internacionales, el deber de Colombia de adoptar para su régimen interno un estatuto especial para el capital o inversión extranjeros, bien podía el Presidente de la República reglamentarlo en sus detalles o modalidades y declararlo vigente, como lo hizo, por medio del Decreto N9 1299 de 1971. Por lo menos, en principio, esta es una conclusión viable para los efectos del presente fallo.
Tercera
1. El decreto N9 1299 de 1971 formalmente, por su procedencia inmediata, es un acto administrativo. Mas, por sus efectos jurídicos, por su contenido, es un acto legislativo, comoquiera que crea una situación jurídica objetiva.
2. Lo cual induce a indagar su fuente legal, para concluir si se acató o no el ordenamiento constitucional. Y en este aspecto, precisamente, se debe recordar que el Presidente de la República al proferir tal acto invoca además de "sus facultades constitucionales y legales", "en particular las que le confiere la Ley 88 de 1961".
3. Ya sobre la naturaleza jurídica y los alcances de la Ley 88 citada y de modo específico acerca de su artículo 2°, la Corte tuvo oportunidad de ocuparse en la memorada sentencia de 26 de julio del año en curso, llegando a estas conclusiones: "Esta suerte de facultades está prevista en el numeral 11 del precepto 76 de la Constitución, y de acuerdo con el artículo 214 de la misma, la Corte tiene competencia para conocer de acusaciones contra los decretos que las ejercen".
Cuarta
1. En esta forma, sin equívocos, se establece la competencia de la Corte para decidir acerca de la constitucionalidad del Decreto N9 1299 de 30 de junio de 1971, pues el texto del artículo 214 de la Carta, inciso 1°, ordinal 2°, es diáfano y no permite interpretación distinta:
"Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los artículos 76, ordinales 11 y 12, y 80 de la Constitución Nacional cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano".
2. Toda duda que sobre el particular se pudiera presentar, la despeja la reiterada doctrina de la Corte, la cual, en fallo de igual trascendencia al presente, de fecha 12 de junio de 1969, expuso:
"Es obvio que en un decreto dictado con fundamento en facultades extraordinarias o especiales bien puede el Gobierno incluir preceptos que no hubieran requerido de las mismas, por ser de naturaleza reglamentaria o ejercicio de potestades que se derivan directamente de la Carta. Pero la atribución de competencias, entre la Corte y el Consejo de Estado, en lo que hace a la decisión sobre el tipo de decretos que se viene considerando, está fijada en la Carta por un elemento externo o formal, como no podría ser de otra manera, o sea la fuente inmediata de los poderes que invoque el Gobierno al expedirlos, invocación que en el caso de los decretos dictados con base en facultades extraordinarias o especiales debe ser expresa, y que generalmente consta en el preámbulo. El que los preceptos de la parte dispositiva se acomoden o no a las" atribuciones que se hicieron valer, o en general a la normación constitucional, es precisamente la cuestión de fondo".
Quinta
1. El artículo 76 de la Constitución, ordinal 11, dispone: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 11 Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional", (subraya la Corte).
2. La Corte ha mantenido el criterio de que cuando el numeral 11 del artículo 76 de la Carta permite al Congreso conceder autorizaciones al Gobierno para los efectos indicados, sin que en tal caso se exija, por ejemplo, la temporalidad de dichas facultades, se refiere á funciones de carácter administrativo, de las que, naturalmente, entran en la esfera propia del Gobierno, pero respecto a las cuales la Constitución prescribe cierta participación del legislador. (Cf. sentencia de 5 de agosto de 1970).
3. A lo anterior y en esta oportunidad, cabe agregar la siguiente observación: ¿La órbita mencionada en el ordinal 11 del artículo 76 de la Carta es la órbita constitucional del Congreso, o es la órbita del Gobierno Si se estima que es lo primero, no habría diferencia con el fenómeno previsto en el ordinal siguiente, o sea el 12, que dice: "Revestir pro témpore al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen". Si se tratare de lo segundo, no se explica ni justifica, a la luz del ordenamiento constitucional, que el Gobierno requiera autorización del Congreso para el ejercicio de las funciones que le son propias.
4. Por tanto, la única interpretación lógica es la que acoge la tesis de que se trata de aquellas funciones propias del Gobierno, pero que requieren de aprobación del Congreso, previa o posterior, para alcanzar la plenitud de sus efectos jurídicos.
5. Que es, precisamente, el caso contemplado en el artículo 2° de la Ley 88 de 1961, en relación con el decreto que se estudia N° 1299 de 30 de junio de 1971.
Así lo entendió el mismo Congreso al expedir el citado mandato legal: en el informe para el segundo debate del correspondiente proyecto de ley, el Representante Jacinto Rómulo Villamizar Betancur introdujo el texto del artículo 2° con esta motivación: "Acorde con estas insinuaciones y dada la urgencia de que el Gobierno tenga un instrumento legal adecuado para la realización de estas medidas, como también para las consecuentes modificaciones del arancel, según la dinámica del Tratado (se subraya), respecto a las rebajas arancelarias establecidas para los productos de las partes contratantes, propuse a la Comisión Segunda adicionar el proyecto con un artículo nuevo, que quedó aprobado en la siguiente forma: "Artículo 2° Facúltase al (Gobierno Nacional para adoptar todas las medidas conducentes, (se subraya), y para crear los institutos o dependencias que sean necesarios, establecer los cargos y sus respectivas asignaciones, y para abrir los créditos, contra-créditos y traslados que estime convenientes para el desarrollo del presente Tratado". (Cf. memorándum Instituto Colombiano de Comercio Exterior, sobre comentarios a la demanda de inexequibilidad presentada contra el Decreto 1299 de 1971. Págs. 11 y 12).
6.Y es pertinente agregar que en casos como el analizado, por su misma naturaleza, por el desarrollo y cumplimiento paulatino de las obligaciones contractuales que envuelven los tratados o convenios internacionales antes mencionados, es más indicada una autorización especial, sin límite en el tiempo, (ordinal 11 del artículo 76), que las autorizaciones extraordinarias precisas y pro témpore (ordinal 12 del artículo 76). No está el legislador en condiciones de prever y precisar un término para el ejercicio de las autorizaciones; y esta es una razón más para afirmar la autonomía jurídica del ordinal 11 del artículo 76 frente al ordinal 12 del mismo precepto.
Sexta
1. La jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado armoniza en un todo con lo antes expuesto, y muestra, de modo inequívoco, que al respecto no ha existido mutación de criterio:
a) Corte: "Decretos que dicta el Gobierno basado en una autorización especial y expresa, de carácter ordinario, que le concede el Congreso en uso de la atribución 8ª del artículo 69 de la Constitución, (11 del artículo 76), como cuando lo faculta para reorganizar un Ministerio, determinar las dependencias que debe tener, el número de empleados, las atribuciones y asignaciones, etc.... Tales decretos no son propiamente reglamentarios, sino que tienen también fuerza de ley y el Gobierno no podría reformarlos, suspenderlos o derogarlos sino de acuerdo con nueva autorización del Congreso, como no podría tampoco, una vez usada la facultad concedida, hacer nuevo uso de ella. 'En este caso, puede decirse también que el Congreso amplía la competencia del Organo Ejecutivo, o le atribuye funciones que de otro modo no tendría". (Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Bogotá, trece de marzo de mil novecientos cuarenta y uno).
b) Consejo.de Estado: "La facultad otorgada por el legislador al Gobierno encaja dentro de las contempladas en el ordinal 11 del artículo 76 de la C.N. y corresponde precisamente a una delegación al Ejecutivo, por el mejor conocimiento de los problemas... para la organización de un serado público que estaba reclamando una completa planificación de carácter técnico y administrativo que consultara las necesidades nacionales.
"Puede expedir los decretos que estime convenientes en orden al cumplimiento de lo ordenado en la ley..., además de los que de por sí le otorga la potestad reglamentaria, y no de las precisas facultades extraordinarias pío témpore, que contempla el ordinal 12 del artículo 76 de la C.N., en cuyo caso, vencido el término señalado por el legislador, el Gobierno queda inhibido para dictar nuevas providencias". (Sala de Consulta. 14 de junio de 1966).
2. Finalmente, la reforma constitucional de 1968 ratifica la fuerza legislativa de los decretos dictados en uso de las facultades especiales previstas en el ordinal 11 del artículo 76 de la Carta. El 118-8 de ésta dice:
"Corresponde al Presidente de la República en relación con el Congreso:
"8° Ejercer las facultades a que se refieren los artículos 76, ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 y dictar los decretos con la fuerza legislativa que ellos contemplan".
Séptima
En conclusión, el decreto acusado es constitucional, y así debe declararlo la Corte.
Miguel Angel García, Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, Luis Sarmiento Buitrago, Eustorgio Sarria.
ACLARACION AL SALVAMENTO DE VOTO
Hemos firmado el salvamento de voto porque estamos de acuerdo con la casi totalidad de los conceptos allí expresados, pero creemos conveniente manifestar nuestra discrepancia con lo que se dice en el punto sexto del mismo, sobre todo al acoger las opiniones del profesor Georges Scelle, pues consideramos que no son aplicables ni a la ALALC ni al Pacto Andino, que aún cuando son manifestaciones de una nueva, tendencia en derecho internacional que obliga a examinar los pactos con un criterio más dinámico y de mayor amplitud, todavía debe tenerse en cuenta el origen de los mismos, que no es otro sino los tratados internacionales, aprobados por los respectivos gobiernos. O sea que la recepción de las normas contenidas en esos tratados no se hace de plano sino de acuerdo con las leyes de cada país.
Cosa distinta sucede., en otras organizaciones de tipo internacional, como el Mercado Común Europeo, la Comunidad Económica del Carbón y el Acero (C.E.C.A.) y otras comunidades económicas europeas que tienen organismos directores y de control cuyas decisiones se imponen, sin trámite especial, a los Estados miembros, y respecto a las cuales sí puede decirse que la recepción de tales normas se hace de plano.
Luis Enrique Romero Soto, Alvaro Luna Gómez.
ESTATUTO DE CAPITALES'
La Corte ordena estar a lo resuelto en sentencia anterior.
Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena.-
Bogotá, D. E., 25 de enero de 1972.
(Magistrado Ponente: Doctor Eustorgio Sarria).
I. Con fundamento en el artículo 214 de la Constitución, el ciudadano Germán Sarmiento Palacio, solicita de la Corte declare la inexequibilidad del Decreto N° 1299 de 30 de junio de 1971, "por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento, a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías del Acuerdo de Cartagena".
II. Admitida la demanda por providencia de 18 de septiembre del año pasado, se dispuso correr traslado de ella al Procurador General de la Nación. Dicho funcionario se ratifica en el concepto que sobre una demanda anterior y sobre el mismo decreto expuso. Y dice:
"Sea lo que fuere, insisto respetuosamente en las conclusiones ya conocidas y en consecuencia, conceptúo que es exequible el Decreto N° 1299 de 1971, acusado en sus artículos 1° y 2°".
III. Mas, ya la Corte, en sentencia de 20 de enero de 1972, declaró:
"A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 214 de la Constitución, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación, resuelve: Es inexequible el Decreto 1299 del 30 de junio de 1971, "por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena".
En consecuencia, se trata de un negocio juzgado y decidido definitivamente, situación que debe acatarse en el presente caso.
IV. Fallo
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 214 de la Constitución Política y oído el Procurador General de la Nación,
Resuelve:
Estése a lo resuelto en la sentencia de 20 de enero de 1972.
Publíquese, cópiese, insértese en la Gaceta. Judicial, transcríbase a quien corresponda y archívese el expediente.
Juan Benavides Patrón, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Aurelio Camacho Rueda, Ernesto Cediel Angel, Alejandro Córdoba Medina, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Solazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Sarmiento Buitrago, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, José María Velasco Guerrero.
Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.