Norma demandada: Revisión constitucional del decreto 1132 de 1970
ESTADO DE SITIO
APREHENSION Y RETENCION DE PERSONAS
Inconstitucionalidad del artículo 2° del Decreto legislativo 1132 de 1970.
Salvamento de voto de los magistrados doctores Toro, Sarria, Ospina Fernández y Mesa Velásquez, quienes, aunque están "en acuerdo con lo sustancial de las consideraciones del fallo y con la decisión", creen que es exequible la exigencia de la caución.
TEMAS DEL SALVAMENTO
El derecho de gentes en la Carta de 1883. - Las retenciones se rigen, en paz o en estado de sitio, sólo por el artículo 28: a) Según la historia de su establecimiento en 1886. b) Según la doctrina y la jurisprudencia. - El límite de diez días para las retenciones rige tanto para la paz como bajo estado de sitio: a) Por la historia de su establecimiento en 1968. b) Porque la nueva norma no distingue. -La exigencia de caución no es inconstitucional.
En cambio, el ordenamiento que traza el artículo segundo del Decreto 1132 no concibe la acción del Gobierno en el ámbito de la disyuntiva señalada: libertar a los retenidos antes de diez días contados desde la aprehensión o ponerlos a disposición de los jueces competentes. No. El artículo segundo concede al gobierno una potestad nueva que desvirtúa y contrasta la orden constitucional de dejar libres a los retenidos cuando así debe hacerse. Dicha adición reza: "…para ponerlas en libertad (las personas retenidas) padrá exigírséles que presten caución cuya naturaleza y cuantía se determinará atendiendo a sus condiciones personales y económicas, sus antecedentes y los motivos que determinaron la aprehensión, para garantizar que observará (sic) en lo futuro buena conducta y que se presentará (sic) ante la respectiva oficina del Departamento Administrativo de Seguridad con la regularidad que se señale en la diligencia de caución". Se sustituye un texto imperativo por otro facultativo y sujeto a condición. Conforme a éste último, el Gobierno deja de estar obligado, en cierta hipótesis, a liberar a los retenidos, y éstos pierden el derecho correlativo a exigir su liberación incondicional. Lo dispuesto en el artículo que se revisa significa extinción de un deber y violación de un derecho, ambos constitucionales, por un mero decreto. Tamaña contradicción hace inexequible el artículo 2° que se analiza.
En consecuencia, el artículo 2° quebranta la Carta, porque agrega prescripciones a su contenido, desvirtuándolo, y porque establece medios para eludirlos, dos procedimientos de inconstitucionalidad harto conocidos.
La Corte debe insistir en que las facultades que otorga el artículo 121 de la Constitución para el estado de sitio comprenden obviamente las previstas en el artículo 28 de la propia codificación, lo que no impide que el Gobierno, mediante decretos legislativos, dé al referido precepto 28 toda la extensión que al mismo permita en relación con el 121.
Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena.
Bogotá, D. E., agosto trece de mil novecientos setenta.
(Magistrado Ponente: Doctor José Gabriel de la Vega).
La Secretaría General de la Presidencia de la República ha remitido a esta corporación copia del Decreto 1132 del 19 de julio de 1970, "por el cual se dictan medidas relacionadas con la conservación del orden público y su restablecimiento"
Por tratarse de un decreto dictado en ejercicio de las facultades que al Gobierno incumbe ejercer en virtud de la declaración de estado de sitio hecha por medio del Decreto 1128 del 19 de julio último, corresponde decidir sobre su constitucionalidad.
TEXTO DEL ACTO
Decreto N° 1132 de 1970
(Julio 19)
"Por el cual se dictan medidas relacionadas con la conservación del orden público y su restablecimiento.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le concede el artículo 121 de la Constitución y considerando que por Decreto 1128 de 19 de julio de 1970 fue declarado turbado el orden público y en estado de sitio todo el país,
Decreta
Artículo 1°. Las personas contra quienes haya graves indicios de que se encuentran vinculadas a actividades subversivas o que estimulan ese género de actividades, o que en cualquier forma atentan contra la paz pública o el orden institucional, según listas que elaborará el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y que se someterán a la revisión del Consejo de Ministros, serán sometidas a vigilancia policiva y por consiguiente no podrán ausentarse del lugar habitual de su residencia sin previo aviso a la respectiva Oficina del Departamento Administrativo de Seguridad, o al Alcalde del lugar, según la orden, aviso en el cual deberán indicar en qué momento van a ausentarse, el motivo y duración de su ausencia y el lugar de su destino. Este aviso deberá darse con anticipación no menor de veinticuatro horas. La omisión del aviso será sancionada con arresto inconmutable hasta por treinta días, que será impuesto por las autoridades de policía.
Artículo 2°. Cuando de acuerdo con la Constitución Nacional se ordene aprehensión o retención de personas, para ponerlas en libertad podrá exigírseles que presten caución, cuya naturaleza y cuantía se determinarán atendiendo a sus condiciones personales y económicas, sus antecedentes y los motivos que determinaron la aprehensión, para garantizar que observará en lo futuro buena conducta y que se presentará ante la respectiva oficina del Departamento Administrativo de Seguridad con la regularidad que se señale en la diligencia de caución. Si el liberado violare los deberes contraídos, se hará efectiva la caución y se le impondrá arresto inconmutable de sesenta días, que le será aplicado por la respectiva autoridad de policía del lugar, por el procedimiento establecido para las infracciones de policía.
Artículo 3°. Este decreto rige desde la fecha de su expedición y suspende las disposiciones que le sean contrarias.
Comuniqúese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. E., a 19 de julio de 1970".
El decreto cornado lleva la firma del Presidente de la República y de todos los Ministros.
IMPUGNACIONES
Durante el término de fijación en lista el Procurador General de la Nación y el ciudadano Nelson Robles presentaron sendos escritos de impugnación.
ESCRITO DEL PROCURADOR
El jefe del ministerio público escribe:
"2. Parece indudable que este precepto alude al artículo 28 de la Constitución, que dice:
Aún en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente.
Esta disposición no impide que aún en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público sean aprehendidas y retenidas mediante orden del gobierno, y previo dictamen de los ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública.
Transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas hayan sido puestas en libertad, el Gobierno procederá a ordenarla o las pondrá a disposición de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que decidan conforme a la ley.
"El inciso 1° de este artículo consagra como regla general y para todo tiempo los principios doctrinarios sobre previa definición legal de las infracciones penales y de las correspondientes sanciones.
"El inciso 2° introduce una excepción en cuanto permite la privación de la libertad sin cumplirse aquellos supuestos, previo dictamen de los Ministros como allí mismo se indica y del Consejo de Estado según el artículo 141.
"Además, según reforma del Acto legislativo número 1 de 1968, la medida tiene un límite temporal, pues el Gobierno debe proceder a ordenar la libertad transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión, salvo que considere fue hay mérito para adelantar investigación penal, pues entonces pondrá al retenido a disposición del juez competente para que decida conforme a la ley (inciso 3°).
"3. Un entendimiento racional del régimen de excepción previsto en esa norma constitucional permite deducir que rige para las aprehensiones y retenciones que se realicen en todo tiempo, y que si en el inciso 2° se alude expresamente al tiempo de paz es para restringir esas medidas al caso de que existan en tal tiempo graves motivos para temer perturbación del orden público, de ninguna manera para excluir del ordenamiento las que se tomen cuando se ha reconocido que el orden se halla turbado y se ha declarado el estado de sitio.
"4. Así, cumplido el término de diez días previsto en el artículo 28 de la Carta y no siendo el caso de poner al retenido a disposición del competente juez penal, la libertad que según el mismo texto debe disponerse no puede someterse a ninguna condición suspensiva, pues el precepto no la autoriza, ni expresamente ni de modo implícito. Ninguna ley, ni decreto alguno, así tenga la fuerza legislativa derivada del ejercicio de los poderes del artículo 121, puede someter a nuevos términos o ampliar el máximo permitido por la Constitución, ni condicionar a requisitos que ésta no contempla, la concesión de la libertad.
"5. La prestación de la caución, que el artículo 2° del Decreto 1132 de 1970 prevé, aunque de modo facultativo, como requisito para la liberación de las personas aprehendidas y retenidas en relación con la perturbación del orden público que se teme o que se haya producido, es precisamente una de las condiciones contrarias a la Constitución, desde luego que extiende y convierte en indeterminado el perentorio plazo de diez días consagrado en el artículo 28 como límite temporal de la privación de la libertad, en la hipótesis que he contemplado en el aparte anterior.
"6. De lo expuesto fluye lógicamente que el artículo 2° del decreto ahora sometido a la revisión de la honorable Corte es inconstitucional en cuanto permita la extensión a más de diez días de la retención que se impone a de acuerdo con el artículo 28 de la Carta".
ESCRITO DEL CIUDADANO ROBLES
Dice así el impugnante:
"Las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública están sujetas a un régimen especial, determinado y fijado en el artículo 28 de la Constitución, que también se aplica en tiempos de guerra o estado de sitio, y no solamente en épocas de paz. Sin embargo el Decreto 1132 de 1970 establece o implanta un régimen completamente diverso y diferente al del artículo 28 de la Constitución, que es lo vigente en tiempos de paz y de estado de sitio, según la misma disposición.
"Aún en estado de sitio, el Gobierno puede variar tal régimen del artículo 28, sin violar esta disposición. Y es eso lo que hace el Decreto 1132 de 1970.
"Aún más, ordena castigo para quiénes no observan buena conducta. Viola así el artículo 23 de la Constitución, por cuanto eso de no observar buena conducta no puede entenderse como un motivo definido.
"Pasados diez días de retenida una persona, el Gobierno tiene que ponerla a disposición de los jueces competentes, con las pruebas allegadas, que han servido de fundamento a la aprehensión. El Decreto 1132 de 1970, dispone y ordena algo distinto, pues la persona queda sometida al Departamento Administrativo de Seguridad, a la policía. Ello indica que es violatorio del artículo 28 de la Constitución Nacional".
CONSIDERACIONES
El decreto que se revisa contiene dos disposiciones esenciales: El artículo primero ordena establecer vigilancia policiva sobre las personas contra quienes haya graves indicios de encontrarse vinculadas a actividades subversivas, impone a tales individuos el deber de dar aviso para ausentarse de su residencia, y en caso de incumplimiento, las sanciona con arresto inconmutable hasta por treinta días; y el artículo segundo prevé que cuando se ordene aprehensión o retención de personas conforme a la Constitución, para ponerlas en libertad se les podrá exigir caución de buena conducta y comparecencia periódica ante el Departamento Administrativo de Seguridad, y que en caso de incumplimiento de estas sujeciones, se hará efectiva la caución y se impondrá arresto inconmutable de sesenta días.
Conviene ver cada una de estas prescripciones.
Artículo primero. La disposición no es por sí misma privativa de libertad. Señala a quienes se considere por el Departamento Administrativo de Seguridad, con revisión del Consejo de Ministros, como vinculados, directa o indirectamente, a actividades que atenten contra la paz pública o el orden institucional, la necesidad de cumplir un requisito cuando hayan de ausentarse del lugar de su residencia: el de dar aviso de ello, con indicaciones pertinentes, y anticipación no menor de veinticuatro horas, a las respectivas- oficinas de dicho Departamento o al Alcalde, ambos del lugar de la residencia de los sometidos a esta vigilancia, según se les ordene. Y en caso de incumplimiento, se les sanciona con arresto inconmutable hasta de treinta días, impuesto por las autoridades de policía.
Es de notar que se trata de una medida tendiente a hacer efectiva la vigilancia de personas sospechosas de subversión, en virtud de graves indicios.
Si se tiene en cuenta que la función de la policía es ante todo preventiva de desórdenes, y que al Presidente de la República -al Gobierno- incumbe mantener la tranquilidad general (artículo 120, 7°, C. N.), precisa reconocer que el texto en examen cabe en la órbita de las atribuciones presidenciales y que, dado su contenido, se acomoda a las finalidades características del estado de sitio, esto es, al restablecimiento del orden perturbado (artículo 121 C. N.).
Por lo demás, el mismo artículo primero, al someter a molestias a las personas referidas, (a la molestia del aviso previo que les cohíbe la libertad) se atiene al artículo 23 del estatuto fundamental, así:
La vigilancia especial contemplada en el artículo primero necesita obviamente que se le comunique a las personas sometidas a ella y que por ende se les notifique también la precisión en que se encuentran de dar aviso de sus ausencias.
Tal mandamiento escrito ha de emanar de autoridad competente, es decir, de la misma ante quien deban dar el aviso previsto las personas vigiladas: oficina del Departamento Administrativo de Seguridad o Alcalde, ambos del lugar de la residencia de ellas.
El motivo de tales vigilancia y obligación de avisar se halla legalmente previsto: Existir graves indicios de que atentan contra la paz pública, directa o indirectamente.
Y antes de procederse a imponer las molestias comentadas, deben llenarse formalidades legales: elaboración de listas de las personas contra quienes haya graves indicios de estar vinculadas a acciones subversivas, listas que deben ser revisadas por el Consejo de Ministros antes de librar el respectivo mandamiento de vigilancia y orden de satisfacer la notificación, en caso de ausencia.
De esta manera no se suspende ningún precepto incompatible con el estado de sitio, y antes bien se respeta el citado artículo 23, a cuyo tenor "nadie podrá ser molestado en su persona o familia", "sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en las leyes".
Finalmente, la sanción estatuida es consecuencia normal del incumplimiento de un deber, se encuentra debidamente graduada y no es excesiva, ya que las autoridades policivas se hallan habilitadas para ello de manera general y en el caso particular que se estudia en virtud del texto que se analiza.
El artículo primero es de todo punto constitucional, y así debe declararse.
Artículo segundo. Esta norma -arriba se dijo- concierne a las personas que, "de acuerdo con la Constitución", hayan sido aprehendidas y retenidas.
Para conocer las reglas superiores que el precepto invoca -determinando así una precisa órbita de aplicación-, es necesario recordar las que estatuye la Carta en su artículo 28, inciso segundo, aplicables tanto en estado de sitio como en normalidad, ya que esta disposición no puede suspenderse: sus efectos se imponen en todo tiempo.
El inciso referido enseña que en época de guerra y aún de paz, pueden ser "aprehendidas y retenidas mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los Ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública".
De esta manera se introduce en el cuadro general de las privaciones de libertad la figura típica de la aprehensión y retención, que tiene lugar en dos casos: cuando hay graves motivos de temer perturbación del orden público, o cuando éste se halla turbado y dictada la declaración de estado de sitio prescrita en el artículo 121 de la codificación institucional. En tales momentos y circunstancias el Gobierno está en capacidad de poner mano sobre las personas sindicadas de subversión y mantenerlas en su poder.
Para llegar a este resultado se requiere cumplir varias formalidades sucesivas:
Dictamen previo de los ministros en el sentido de que puedan ser privados de libertad, por medio de retención, las personas, nominalmente designadas, "contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública", según la convicción de dichos ministros; y concepto, asimismo previo, en cada caso, del Consejo de Estado, respecto de la retención de las mismas personas (Arts. 28, inciso 2° y 141 C. N.).
Una vez obtenidos estos dos conceptos, el Gobierno está habilitado para expedir los mandamientos de aprehensión nominal y consiguiente retención, en las condiciones en que deban ejecutarse.
La orden de aprehensión y retención debe ser "del Gobierno", o por mejor decir, del Presidente de la República, refrendada por el ministro o ministros del ramo, respectivo, y comunicada por éste o éstos, orden que, desde luego, debe constar por escrito (Arts. 28, 57, ibíd.).
Una vez que los retenidos quedan sin libertad, la Constitución prevé la manera de recuperarla, del modo siguiente:
"Transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas hayan sido puestas en libertad, el Gobierno procederá a ordenarla.
"O las pondrá a disposición de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que decidan conforme a la ley" (Art. 28, inciso 3°).
Se comienza por mandar en relación con una libertad de ciudadanos, que, por excepción y fuera de las garantías constitucionales, la han perdido transitoriamente: "el Gobierno procederá a ordenarla", reza el artículo 28.
Debe ordenarla, sin más ni más, en un plazo de diez días.
Si éstos se vencen o están al vencerse, y el Gobierno estima que la pérdida de libertad deba sobrepasar ese término máximo, nada puede resolver sino entregar sus retenidos, con las pruebas allegadas, a los jueces competentes "para que decidan conforme a la ley".
Es una disyuntiva, fuera de la cual no hay opción.
Pasados diez días desde la retención, ésta, como mandato gubernativo, no ha de prolongarse: cesa puramente, de pleno derecho.
La retención, medida ejecutiva y excepcional, no dura más de una decena de días.
Más allá de ese límite deja de ser retención policiva, se extingue como tal, aunque jurídicamente se mude a veces en acto jurisdiccional, con pleno .respeto de los trámites, plazos y garantías que consagran las leyes procesales, según "decidan conforme a la ley", "los jueces competentes".
En cambio, el ordenamiento que traza el artículo segundo del Decreto 1132 no concibe la acción del Gobierno en el ámbito de la disyuntiva señalada: libertar a los retenidos antes de diez días contados desde la aprehensión o ponerlos a disposición de los jueces competentes. No. El artículo 2° concede al Gobierno una potestad nueva que desvirtúa y contrasta la orden constitucional de dejar libres a los retenidos cuando así debe hacerse. Dicha adición reza "…para ponerlas en libertad (las personas retenidas) podrá exigírseles que presten caución, cuya naturaleza y cuantía se determinará atendiendo a sus condiciones personales y económicas, sus antecedentes y los motivos que determinaron la aprehensión, para garantizar que observará (sic) en lo futuro buena conducta y que se presentará (sic) ante la respectiva oficina del Departamento Administrativo de Seguridad con la regularidad que se señale en la diligencia de caución". Se substituye un texto imperativo por otro facultativo y sujeto a condición. Conforme a este último, el Gobierno deja de estar obligado, en cierta hipótesis, a liberar a los retenidos, y éstos pierden el derecho correlativo a exigir su liberación incondicional. Lo dispuesto en el artículo que se revisa significa extinción de un deber y violación de un derecho, ambos constitucionales, por un mero decreto. Tamaña contradicción hace inexequible el artículo 2° que se analiza.
En consecuencia, el artículo 2° quebranta la Carta, porque agrega prescripciones a su contenido, desvirtuándolo, y porque establece medios para eludirlos, dos procedimientos de inconstitucionalidad harto conocidos.
La Corte debe insistir en que las facultades que otorga el artículo 121 de la Constitución para el estado de sitio comprenden obviamente las previstas en el artículo 28 de la propia codificación, lo que no impide que el Gobierno, mediante decretos legislativos, dé al referido precepto 28 toda la extensión que al mismo permita en relación con el 121.
No caben reparos al artículo 39 del Decreto 1132 concebido así: "Este Decreto rige desde la fecha de su expedición y suspende las disposiciones que le sean contrarias".
DECISION
A mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en pleno, en ejercicio de las atribuciones que le dan los artículos 121 y 214 de la Constitución, y previo estudio de la Sala Constitucional, decide: A) Es constitucional el artículo l9 del Decreto 1122 del 19 de julio de 1970, "por el cual se dictan medidas relacionadas con la conservación del orden público y su restablecimiento; B) Es inconstitucional el artículo 2, del mismo Decreto 1132, y C) Es constitucional el artículo 39 del propio Decreto 1132.
Publíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial, comuníquese al Gobierno por conducto del Ministro de Gobierno y al Congreso por conducto de los Presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, dése cuenta al Procurador General de la Nación.
Guillermo Ospina Fernández, con salvamento de voto; Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Ernesto Blanco Cabrera, Ernesto Cediel Angel, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Salazar, Germán Giraldo Zuluaga, Edmundo Harker Puyana, J. Crótatas Londoño C., Alvaro Luna Gómez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, con salvamento de voto; Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, con salvamento de voto; Julio Roncallo Acosta, Luis Sarmiento Buitrago, Eustorgio Sarria, con salvamento de voto; Hernán Toro Agudelo, con salvamento de voto; José María Velasco Guerrero.
Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.
SALVAMENTO DE VOTO
De los doctores: Hernán Toro Agudelo, Eustorgio Sarria, Guillermo Ospina Fernández, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Luis Enrique Romero Soto, en la sentencia sobre el Decreto legislativo número 1132 de 1970.
I. En cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 121 de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto legislativo número 1132 de 1970 en cuanto se refiere a los artículos 1°, sobre vigilancia policiva de personas sospechosas de atentar contra el orden público, y 3° que fija su vigencia y suspende las normas contrarias, pero inconstitucional todo su artículo 2° por condicionar al otorgamiento de cauciones la libertad de los retenidos a virtud del artículo 28 de la Carta.
Estando en acuerdo con lo sustancial de las consideraciones del fallo y con la decisión, nos permitimos salvar el voto en cuanto estimamos pertinente precisar ciertos antecedentes del citado artículo 28, y finalmente sostener el criterio que expusimos en las deliberaciones, en el sentido de que no era indispensable declarar la inexequibilidad total del artículo 2°.
II. El artículo 2° del Decreto
1) Dispone esta norma que cuando de acuerdo con la Carta se ordene la retención de personas, para ponerlas en libertad podrá exigírseles caución, cuya naturaleza y. cuantía se determinará atendidas sus condiciones personales y económicas, tanto como los motivos que indujeron a su aprehensión, para garantizar su buena conducta y su presencia periódica ante las autoridades de policía. Si se violaren las obligaciones contraídas, se hará efectiva aquélla y se impondrá arresto inconmutable de sesenta días por dichas autoridades, conforme al procedimiento establecido para las infracciones de naturaleza policiva.
Por su texto, y por los alcances del artículo 1° del mismo Decreto, relativo a simple vigilancia sobre sospechosos de perturbar el orden público, es evidente que la aprehensión o retención de que se trata, para cesar la cual es facultativa exigir cauciones de buena conducta, no es otra que la prevista y autorizada en el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución. Y como al tenor del inciso tercero del mismo precepto fundamental, transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión debe disponerse la libertad de las personas retenidas, o han de ser puestas a órdenes de los jueces competentes, para determinar la exequibilidad de la caución y de las sanciones establecidas es menester examinar si el artículo 28 de la Carta, en especial sus dos últimos incisos, rigen en todo tiempo, y en caso afirmativo si la caución es medida contraria o no al espíritu y texto del estatuto.
2) La Constitución de 1863 consagró, en su artículo 15 y en forma absoluta, los derechos individuales, sin más restricciones admisibles para tiempo de guerra que las relativas a que las expropiaciones se decretaran por autoridades distintas a las judiciales y a que no fuera previa la indemnización; a que pudieran exigirse pasaportes para viajar al teatro de operaciones militares; y a la prohibición de portar o negociar armas.
Siendo crónicas las conspiraciones y las guerras civiles, para estos casos el artículo 91 de la misma Constitución hizo imperativa la observancia del derecho de gentes, a fin precisamente de humanizar las contiendas y sujetar las relaciones de los bandos a reglas de derecho internacional ya conocidas, inclusive y de modo expreso para que pudiera ponerse término a los mismas mediante tratados, lo que conducía a que los rebeldes fueran considerados como beligerantes, con derechos elementales para sus prisioneros y heridos, inclusive el de no ser procesados ni penados como insurrectos.
Ese derecho de gentes no era tan vago e impreciso, como algunos lo han reputado, pues ya para 1863 eran conocidos los estudios y proyectos de codificación de las leyes de la guerra del profesor norteamericano Lieber, que en ese año precisamente se convirtieron oficialmente en instrucciones para los ejércitos en campaña de los Estados Unidos de América, entonces en plena guerra civil. Y eran tan conocidos que más tarde tales instrucciones, adicionadas con numerosas normas de diversa índole, se incorporaron al Libro Cuarto. "Reglas de derecho de gentes que deben observar los jefes de operaciones militares", del Código Militar de Colombia, adoptado por Ley 35 de 1881, Libro ese tan prolijo que comprende los artículos 1035 a 1354 de dicho Código.
Pero ante la inflexibilidad del artículo 15 de la Carta de 1863, y las necesidades de las guerras, para no caer en la impotencia bien pronto los gobiernos desfiguraron la intención y alcances del artículo 91, en cuanto dieron por sentado que el Derecho de Gentes permitía no sólo limitaciones a las libertades tan absolutamente garantizadas, sino inclusive la arbitrariedad.
3) Los constituyentes de 1886 reconocieron la raíz del mal y procuraron precaverlo al señalar ciertas garantías infranqueables en todo tiempo, y razonables restricciones para las épocas de perturbación del orden.
Así, para todo tiempo la Constitución de 1886 consagró derechos elementales, como los de los artículos 23, 25, 26 e inciso primero del artículo 28 de la actual codificación. Pero en el inciso segundo de este último autorizó, aún para épocas de paz, la excepción que permite aprehender y retener, por orden del Gobierno, a las personas contra las cuales existan graves indicios de que atentan contra la paz pública. Y para encontrar la extensión del principio conviene detenerse en algunos antecedentes inmediatos a la expedición del precepto.
a) El artículo 27 del proyecto sometido originalmente al Consejo Nacional Constituyente, decía así:
"Aún en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente.
"Esta disposición no impide la prisión de personas sospechosas, ni otras providencias necesarias para asegurar el orden público, previas las formalidades de que trata el artículo 119".
El artículo 119 del proyecto corresponde al que llegó a ser 121, sobre estado de sitio, y las formalidades para decretarlo y tomar las medidas que autoriza.
Resulta entonces claro que en sus orígenes el artículo 28 (27 del proyecto), abarcaba la garantía absoluta, para todo tiempo, de no ser penado ex post facto, y que excepcionalmente admitía la prisión de personas sospechosas pero sólo en épocas de guerra, pues hacía referencia expresa al artículo 119 (hoy 121), y a las formalidades en éste señaladas para decretar el estado de sitio y tomar las medidas extraordinarias allí contempladas. En otras palabras, inicialmente las retenciones por orden del Gobierno estaban limitadas a tiempos de guerra.
b) Sin embargo, en el curso de los debates fue variando la redacción del inciso segundo, hasta su versión final, a objeto de permitir las retenciones no sólo en guerra sino aún en tiempo de paz. Así, en la sesión del 16 de junio de 1986 el delegatario Ospina propuso, y se aprobó, un nuevo texto, a saber: "Esta disposición no impide que en tiempo de guerra o cuando haya fundados temores de perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas, de orden del Gobierno, las personas sospechosas". Se mantiene en esta forma, expresamente, como regla para la guerra o aún para tiempo de paz, la retención de personas sospechosas, por orden del Gobierno, suprimiendo en consecuencia la anterior referencia a las formalidades del artículo 119 (hoy 121).
En la sesión del 24 de julio, a propuesta del señor Samper, se aprobó una fórmula sustitutiva, cuyo énfasis está en la exigencia de "graves indicios" de atentar contra la paz pública, en vez de simples sospechas, para autorizar la retención, pero en la cual desaparece la mención expresa del "tiempo de guerra", y se introduce la final de que "aún en tiempo de paz" puede apelarse a tal procedimiento. Y en la sesión del 26 de julio, también propuesta por Samper, el inciso tomó la forma definitiva, condicionando las retenciones a la existencia de "graves motivos para temer perturbación del orden público", esto es, señalando por este aspecto nuevo límite a la excepcional medida.
c) El propio señor Samper, al comentar en su conocida obra el artículo 28, después de afirmar que las retenciones fueron - así autorizadas como medida precautelativa cuando hubiese motivos para recelar una perturbación del orden legal, esto es en tiempo de paz, parece referirse a su procedencia también en el de guerra, cuando la relaciona históricamente con el artículo 91 de la Carta de 1863 que, so pretexto del derecho de gentes, sirvió en épocas de guerra para no pocos abusos contra la libertad, y al efecto dice: "Si el artículo 91 de la Constitución de 1863, concebido con el fin de civilizar las guerras civiles y volverlas menos cruentas que de ordinario, había sido entendido por los gobernantes de modo que servía precisamente para suspender el goce de todas las garantías individuales, aún con relación a personas inocentes, querían ahora los constituyentes que el Gobierno, en vez de ocurrir a medidas arbitrarias, con vagas autorizaciones, semejantes a las del citado artículo 91, estuviese investido de precisas facultades para casos excepcionales".
4) También otras consideraciones, conceptos y aún decisiones jurisprudenciales posteriores llevan a la conclusión de que el inciso segundo del artículo 28 es la norma exclusivamente aplicable aún bajo estado de sitio para disponer retenciones por orden del Gobierno, a saber:
a) La simple lectura del texto y su conformación gramatical permiten deducir su vigencia para todo tiempo. En efecto, el inciso primero expresa que "Aún en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post facto…", en fórmula que por su redacción ha sido siempre interpretada como comprensiva de los estados de paz y de guerra. Y del mismo modo, cuando el inciso segundo admite las retenciones "aún en tiempo de paz", es porque extiende a éste las que así son permitidas en épocas de guerra. En otras palabras, la forma adverbial "aún en tiempo de paz" significa gramaticalmente que- también o todavía, como en el de guerra, están autorizadas dichas retenciones, según sus reglas, luego éstas son de observancia bajo el estado de sitio.
b) El doctor Tascón en su Derecho Constitucional Colombiano (Bogotá, 1934), al comentar el artículo 28, inciso segundo, afirma que es aplicable "en tiempo de paz (cuánto más en tiempo de guerra)", y se queja de la gravedad de la norma porque contra ella no hay recurso alguno, ni término para que cese la retención. Y al indicar las facultades que la Constitución otorga al Gobierno conforme al artículo 121, se refiere a la del artículo 28 a cuya virtud "pueden ser aprehendidas las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra el orden público y ser registrados sus- domicilios".
c) En sentencia de 12 de junio de 1945 la Corte tocó tangencialmente el tema y afirmó que "el propio estatuto en su artículo 28 dispone que habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, pueden ser aprehendidas y retenidas por orden del Gobierno, y previo dictamen de los ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública; facultad ésta que aunque no estuviera prevista, así de modo expreso, la tendría necesariamente en tiempo de guerra o de turbación del orden, el Presidente de la República para dar cumplimiento cabal a los deberes que le impone el artículo 121". Tal concepto fue reiterado en sentencia de 19 abril de 1955.
Pero más concretamente se pronunció la Corte en su sentencia de 11 de abril de 1967, sobre el Decreto legislativo 2686 de 1966, mediante el cual se autorizaron retenciones bajo la modalidad del confinamiento, y cuya exequibilidad fue entonces declarada. En efecto, allí se lee que "No se discute que las facultades que otorga al Gobierno el artículo 121 de la Constitución para el estado de sitio, comprenden obviamente la prevista en el segundo inciso del artículo 28 de la propia Carta, que puede ser tomada aún en tiempo de paz. Pero las circunstancias mismas del estado de emergencia.... no impiden que entonces el Gobierno mediante éstos (decretos) dé al artículo 28 toda la extensión que él mismo permita en relación con el 121". Y más adelante agrega la Corte: "Finalmente, el artículo 7° del Decreto, en cuanto al procedimiento que acoge para llevar a la práctica la medida que establece, no se encuentra contrario a la Constitución. Obtenido el concepto del Consejo de Estado para la declaración del estado de sitio, ese concepto implica desde luego hacer uso de la medida contemplada en el artículo 28. Sobre esta base, el Gobierno ha proferido el decreto legislativo de que es parte el artículo 7° a estudio; y la aprehensión y radicación regional de las personas colocadas en la hipótesis del mismo texto no puede llevarse a efecto por el Departamento de Seguridad sino mediante el concepto del Consejo de Ministros sobre cada caso individual, el que dada la índole del precepto, puesto en armonía con las normas constitucionales, tiene que ser un dictamen decisorio, que fije la responsabilidad de todos los miembros del Gobierno, único sentido que admite la interpretación del texto".
Se ve de las transcripciones hechas cómo la Corte entendió que las retenciones en tiempos de estado de sitio se rigen también por el artículo 28, y encontró así exequible el decreto legislativo sometido a su examen, precisamente porque su procedimiento se amoldaba a las prescripciones del artículo 28.
d) De igual modo, el Consejo de Estado estima que el artículo 28 es la norma que gobierna las retenciones aún en tiempos de guerra, y así lo expresó en concepto de diciembre de 1965, diciendo: "El Consejo considera que las facultades que otorga al Gobierno el artículo 121 de la Constitución Nacional, específicamente encaminadas al restablecimiento del orden público, comprenden obviamente las medidas previstas en el inciso segundo del artículo 28 de la misma Carta. En efecto, si éstas últimas pueden ser tomadas aún en tiempo de paz pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, a fortiori pueden aplicarse cuando ya el país se encuentra en estado de sitio. Por tanto, cuando el Consejo de Estado en desarrollo del mandato del artículo 122 de la Constitución (hoy 141) ha conceptuado favorablemente sobre la declaración del estado de sitio, ese concepto implica el hacer uso de las medidas contempladas en el artículo 28".
5) Pasando ahora al examen de la modificación introducida al artículo 28 mediante la reforma de 1968, debe tenerse en cuenta, en primer término, y para mejor comprensión de su alcance, que en las últimas décadas todas las retenciones dispuestas por el Gobierno lo fueron siempre en estado de sitio, pero con el cumplimiento de los requisitos del inciso segundo del artículo 28, y que por el carácter indefinido de tales retenciones existía casi unanimidad para buscarles un límite razonable.
a) En la primera vuelta de la reforma tal limitación llegó a ser extrema, pues se consagró un término de 72 horas, excesivamente corto y objeto de críticas por ese aspecto, y que tuvo sus antecedentes en el artículo 86, numeral 2° de la Constitución de 1830, que autorizaba el arresto por mandato del Presidente, pero con la obligación de entregar al detenido, dentro de cuarenta y ocho horas, a los jueces competentes; y en el artículo 108, numeral 3° de la Carta de 1832, que también facultó al Presidente para dictar órdenes de arresto, debiendo poner a los detenidos a disposición, del juez, dentro de las setenta y dos horas.
El ponente para segundo debate en el Senado, al comentar que el espíritu del proyecto era disminuir la autoridad policiva del Gobierno, expresó que "Lejos de ser aumentada esa autoridad policiva, queda mejor regulada, dentro de los estrictos límites expresos de la Constitución, la de que ahora dispone en estado de sitio y, por cierto que cotí la saludable enmienda introducida al artículo 28 ese ilimitado poder de decisión gubernamental sobre el tiempo que haya de durar la retención de las personas queda reducido a 72 horas"…En otras palabras, aunque no es muy claro sobre el particular, para el ponente están asociados los poderes de estado de sitio y esta facultad de retención en tal evento.
b). Al discutirse el proyecto de reforma en el Senado, y en su primera vuelta, voceros de un grupo de oposición criticaron la brevedad del término, 72 horas, haciendo énfasis en que tal límite regiría aún en épocas de estado de sitio, como así lo venían entendiendo los gobiernos que apelaron al artículo 28 en tales eventos de perturbación declarada del orden público, y que en esas condiciones siempre solicitaron del Consejo de Estado el concepto especial exigido por el artículo 122 (hoy 141), en relación con el 28, todos de la Carta.
Ante esos ataques, surgió la tesis de que el artículo 28, y por tanto las limitaciones materia de la reforma, sólo era aplicable para tiempos de paz, pues para los de guerra exterior o conmoción interna, las retenciones de personas y otras medidas similares se disponen por autorización del artículo 121.
Esta tesis fue reiteradamente expuesta por el Ministro de Gobierno, quien aunque reconoció que usualmente las retenciones han tenido lugar bajo el imperio del estado de sitio, sin embargo recalcó que en esta situación aquéllas se rigen por el artículo 121, no por el 28 y que, en consecuencia, el término que se pretendía señalar sólo podría operar en tiempo de paz. Con estas argumentaciones estuvieron de acuerdo algunos senadoras que intervinieron en el debate (sesiones de 26 de abril, 12 y 31 de mayo de 1967).
Pero la verdad es que el asunto fue controvertido, y que del propio texto no se derivaba la distinción hecha, .como tampoco de los antecedentes atrás expuestos, ni precisamente de la circunstancia que animó la enmienda, o sea la del uso de tales retenciones siempre bajo estado de sitio, y sin limitación alguna. De ahí que ante la confusión y el entendimiento diverso del precepto, algún senador y ahora firmante de este salvamento, solicitó que en la segunda vuelta se precisara el tema, porque la intención de limitar la duración de las retenciones a sólo los tiempos de paz "no quedó claramente expresada y es por lo menos dudoso si el precepto se aplica también en épocas de guerra, pues el inciso segundo empieza por decir que aún en tiempo de paz…y el adverbio utilizado significa que también o todavía, como en tiempo de guerra, en -el de paz son posibles las retenciones, según lo dispuesto. Por ello, parece preferible… en cuanto al tercer inciso, suprimirlo, o ampliar razonablemente el término fijado, quince o treinta días por ejemplo, y precisar que se aplicará sólo en tiempos de paz, o que en el de guerra el límite de las retenciones, por simple decisión del Gobierno, no podrá exceder del doble de lo permitido en tiempos de paz".
c) Tal deseable precisión no fue lograda, pero el texto para la segunda vuelta modificó el término de las retenciones, proponiendo veinte días, y al comentar las facultades del Presidente bajo el estado de sitio, estimó el ponente que: "Estas facultades están enumeradas en la Constitución misma y son: el artículo 28, que autoriza retener a las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública…" Es decir, entiende que el artículo 28 es institución en vigencia en épocas de perturbación del orden. Sin embargo, más adelante reproduce unas consideraciones del Presidente de la República sobre esta materia, que reputa valederas, según las cuales al discutirse el asunto quedó muy claro "sin la menor duda posible, y así lo interpreta el Gobierno, que el inciso final, cuyo texto constituye en sí toda la modificación a la norma vigente, sólo es aplicable para las retenciones que se hagan en tiempo de paz. Porque es claro que cuando está turbado el orden público ha de primar la aplicación del inciso primero del artículo 121 conforme al cual el Gobierno queda investido de las facultades propias de la llamada legalidad marcial, es decir de las que conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes rigen para la guerra entre naciones…"
En la segunda vuelta no hubo preocupación alguna por el tema, entre otras razones porque la ampliación final del término se fijó en diez días, contra las setenta y dos horas del proyecto inicial.
Sin embargo, el propio Presidente de la República, en su mensaje al Congreso de 1969, al analizar la reforma al artículo 28, admite implícitamente que es aplicable aún en tiempo de guerra, salvo su inciso tercero, reiterando así una distinción que no aparece en su texto. En efecto, dijo el Presidente: "No requiere reglamentación por ley la reforma introducida al artículo 28. Pero sí vale la pena que indiquemos que su parto final sólo es aplicable para las aprehensiones que se lleven a cabo en tiempo de paz, como se desprende de todos los antecedentes del artículo. No es compatible ella con las precauciones propias del tiempo de guerra exterior o grave conmoción interna. El límite de tiempo puesto a las retenciones que ordena el Gobierno en tiempo de paz constituye una indispensable salvaguardia de los derechos individuales; la ausencia de él daba a las facultades que el citado artículo confiere al Gobierno un carácter arbitrario y peligroso".
6) De los precedentes relativos a la expedición del artículo 28 en el año de 1886; de su texto; de las doctrinas de la Corte y del Consejo de Estado; y de la práctica usual de los gobiernos, que lo aplicaron en estado de sitio, todo según lo que se expuso en numerales anteriores, fluye la conclusión de que realmente se trata de un precepto que regula la aprehensión y retención de personas en épocas de paz tanto como en las de estado de sitio.
Y si ello es así, pese a la confusión originada en los debates sobre su reforma en 1968, y a la interpretación sostenida por el Gobierno durante los mismos, la verdad es que como en el texto del artículo 28 no se hizo expresamente la distinción presunta de que la limitación en cuanto a las retenciones sólo sería aplicable en épocas de paz, pero no en las de estado de sitio, ha de concluirse por lo mismo, según conocida regla de hermenéutica, que donde la ley no ha hecho distinción no es lícito que la haga el fallador, y que por ende el inciso tercero del artículo 28, como el resto de sus disposiciones, tiene vigencia en todo tiempo. Es que, además, siendo asunto controvertido, la ausencia de excepción expresa hace presumir que ese silencio, esa falta de precisión por tal aspecto, se mantuvo para que la regla tuviera generalidad y vigencia permanente.
Y ello resulta abonado por el texto del artículo del Decreto a estudio, que se refiere a las retenciones dispuestas por autorización de la propia Carta, no de otro inexistente decreto sobre el asunto, y en ella sólo el artículo 28 confiere expresamente tal facultad.
7) Así definida la cuestión previa, esto es la aplicabilidad inexcusable del artículo 28, incisos segundo y tercero, para las aprehensiones y retenciones tanto en paz como bajo el estado de sitio, es ahora pertinente el examen concreto del artículo 2° del Decreto 1132 de 1970, en especial en cuanto a la caución que puede exigirse a los retenidos para recuperar la libertad, si tal fuere el caso.
a) Debe observarse que conforme al texto del inciso tercero del artículo 28, el Gobierno tiene dos alternativas al transcurrir los diez días de retención: ordenar la libertad de las personas o ponerlas a disposición de los jueces competentes, con las pruebas allegadas hasta el momento. Si opta por libertarlas, por estimar que son en todo ajenas a intentos de perturbación, o porque persistiendo la sospecha de que sí participan en ellos no hay, empero, prueba adecuada como para dar pie al procedimiento judicial, es deber del Gobierno ordenar la libertad, máximo a los diez días.
b) Conviene ahora tener de presente que en épocas de normalidad existen regulaciones policivas y judiciales, de carácter preventivo que permiten exigir de ciertas personas caución de buena conducta, o que someten a tal garantía previa el otorgamiento de libertad de algunos detenidos.
En efecto, la caución no es una pena, para dichos casos, como para otros la califica el Código Penal (Arts. 42, 45 y 55), sino una medida precautelativa, propia de los asuntos policivos, y más concretamente regulada también por ese aspecto en el Código de Procedimiento Penal. Así, precisamente para gozar de libertad en multitud de eventos, por ejemplo después de 180 días de detención sin que se haya calificado el negocio, o por sentencia absolutoria de primera Instancia, o sobreseimiento, y tanto otros, ese estatuto exige que previamente se constituya caución que garantice la presentación periódica ante el juez y el cumplimiento de las obligaciones especiales que se impongan; regula sus formas (prendaria, hipotecaria, personal), y otorga al juez amplitud suficiente para fijar su naturaleza y cuantía, atendiendo a la situación personal y económica del interesado. De otra parte, señala términos estrictos para la correspondiente decisión.
Resulta pues que aún bajo el régimen penal ordinario, el derecho a la libertad, adquirido por decisión judicial o por el transcurso de algunos plazos, no es absoluto, sino necesariamente condicionado a la prestación de una de las cauciones señaladas, no sólo para garantizar la presentación cuando fuere el caso, sino también la observancia de ciertas obligaciones o conductas allí impuestas.
Y ese requisito no tiene por sí mismo, como institución, el ánimo de prolongar la detención más allá de lo debido, y para que de hecho no ocurra tal extremo la ley ha fijado términos perentorios.
c) Algunos de los suscritos sostuvieron inicialmente que si en épocas de paz puede
la libertad condicionarse a las cauciones de que se trata, en las de alteración del orden público resultaban legítimas las que pudieran exigirse para hacer cesar las retenciones dispuestas a virtud del artículo 28 de la Carta, por no encontrarse en sí mismas dirigidas dichas garantías a prolongar injustamente aquéllas. Pero en el curso de las deliberaciones todos hemos llegado a la conclusión de que, siendo imperativa la orden de libertad que para cumplir el artículo 28 debe dar el Gobierno, si no es del caso pasar los sospechosos a disposición de los jueces, la exigencia de caución equivale a introducir en el mandato constitucional un requisito que desvirtúa el alcance incondicional del mismo, máxime si por circunstancias de hecho, como la cuantía o naturaleza eventuales de la caución, o el tiempo necesario para tramitarla, puede resultar soslayad5 mente prolongada esa privación excepcional de libertad.
d) Así, pues, acordes los suscritos con los restantes magistrados en la tesis fundamental de la ponencia adoptada, esto es en el imperio, aún bajo estado de sitio, de todo el cuerpo del artículo 28 de la Carta, sin exceptuar su inciso final, como instrumento que regula exclusivamente la aprehensión o retención de personas por orden del Gobierno, tesis que nos hemos permitido apoyar en la exposición que ocupa la mayor parte de este salvamento, sin embargo disentimos de nuestros colegas en cuanto a la decisión adoptada sobre el artículo 2°, pues consideramos que hubiera bastado con declarar la inexequibilidad de la oración que, refiriéndose a las personas retenidas, condiciona su libertad a la prestación de la garantía de que trata, esto es la que dice "para ponerlas en libertad".
En efecto, y en ello hubo acuerdo completo, el Gobierno puede, especialmente en tiempos de perturbación del orden público, no sólo someter a vigilancia a las personas sospechosas,-como por ejemplo se dispone en el artículo 1° del mismo Decreto 1132 de 1970, cuya exequibilidad fue declarada, sino también exigirles caución de buena conducta, con el debido procedimiento, cuando fuere justificado o necesario según las normas generales que llegaren a dictarse, independientemente de la retención que pudieren sufrir, según las prescripciones del artículo 28, o de la libertad incondicional a que tienen derecho después de transcurridos los diez días que esa norma permite, si es que no pasan a los jueces competentes.
Y siendo ello así, bastaba con declarar inexequible la frase condicional de la libertad de les personas retenidas, o sea la que exige caución "para ponerlas en libertad", que por su contenido y alcances es la única opuesta a las normaciones constitucionales, dejando entonces a salvo el resto del artículo que no tiene tales vicios, y que permitiría de modo general reclamar aquellas garantías, como instrumento del gobierno para prevenir conductas contrarias al orden público, respecto a personas sospechosas de intentar perturbarlo, que no han estado retenidas o han recuperado su libertad.
Tales son las razones de nuestro disentimiento en cuestiones que no son de fondo pero que hemos estimado, respetuosamente, que merecen mayor precisión.
Fecha ut supra.