Norma demandada: Demanda de inconstitucionalidad en contra los artículos lo., 2o., 3o.,4o.,5o., y 9o. dé la Ley 27 de 1959.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
sino las de economía mixta, que suponen la inversión de fondos nacionales, en concurrencia con el capital privado, en la creación o desarrollo de ciertas empresas, como en otras disposiciones de la Carta se autoriza también para los departamentos y municipios. Y todo ello al lado del numeral 20 del mismo artículo 76, que faculta al legislador para fomentar las empresas útiles o benéficas.
Corte Suprema de Justicia Sala Plena Bogotá, D.E., diciembre quince de mil novecientos sesenta y nueve.
(Magistrado Ponente: Doctor Hernán Toro Agudelo).
El ciudadano Hernando Castilla Samper en ejercicio de la acción que concede el artículo 214 de la Constitución, pide que se declare la inexequibilidad de los artículos lo., 2o., 3o.,4o.,5o., y 9o. dé la Ley 27 de 1959.
LA DEMANDA
1. La Ley 27 de 1959, por medio de los artículos acusados, decreta literalmente:
"Artículo lo. De conformidad con lo previsto en los numerales 11 y 20 del artículo 76 de la Constitución, autorízase al Gobierno Nacional para garantizar, en calidad de codeudor solidario, los contratos de préstamos que celebre la Empresa de Cementos Boy acá, S.A., con entidades de crédito hasta por un valor de US$2.500.000.oo, amortizables en las condiciones y términos usuales en esta clase de operaciones.
"Artículo 2o. El Gobierno Nacional cobrará a la Empresa de Cementos Boyacá S.A. la comisión usual por el servicio de garantía del empréstito, suma que la Nación cede al Departamento de Boyacá con destino a sus campañas de fomento y desarrollo económico.
"Artículo 3o. Los contratos que se celebren, de conformidad con el artículo lo. de esta ley, sólo requieren para su validez la aprobación del Presidente de la República, previo concepto favorable del Consejo de Ministros y revisión posterior del Consejo de Estado.
"Artículo 4o. Autorízase al Gobierno Nacional para contratar con el Banco de la República la atención de los vencimientos de la deuda contraida en los términos del artículo lo. de esta ley.
"Artículo 5o. Autorízase al Gobierno Nacional para contratar con la Empresa de Cementos Boyacá S.A., la compra del cemento que se: requiera para las obras públicas del Oriente Colombiano, a fin de contribuir a la operación económica de la Empresa.
"Artículo 9o. Autorízase al Gobierno para adquirir las acciones que intereses extranjeros tienen en la Empresa de Cementos Boyacá S.A."
2' El actor señala que los artículos lo. y 5o. de la Ley 27 de 1959, infringe directamente los artículos 11, 16, 17, 30, 31 y 39 de la Constitución, y también el artículo 76, numeral 20; que los artículos 2o., 3o. y 4o. de la misma ley, que son desarrollo del lo., violan consecuentemente las mismas normas; y que el artículo 9o., también objeto de acusación, quebranta el artículo 11 de la Carta.
En concepto del actor, el artículo 11, que otorga a los extranjeros las mismas garantías que a los nacionales, resulta violado en cuanto por los artículos lo. y 5o. de la Ley 27'de 1959 se da a los accionistas extranjeros de la Empresa Cementos Boyacá S.A. un tratamiento en favor, pues dicha entidad viene a ser privilegiada con una garantía del Estado y la autorización al Gobierno para compra de sus productos; y se quebranta por el artículo 9o. de la ley acusada, cuando este ordena que se adquieran por el Estado las acciones que en aquella compañía poseen extranjeros; quienes no pueden ser privados de su interés en ella sin romper así la igualdad que consagra la Carta.
Al ofrecer a, Cementos Boyacá S.A. una garantía del Estado para sus operaciones de crédito y autorizar la compra de sus productos, estima el actor que los artículos lo. y 5o. de la ley quebrantan el artículo 16 de la Constitución, pues, la protección a los bienes de los colombianos debe ser general, y no individualizada o singular; y en el mismo concepto estima infringido el artículo 17 de aquella, que asegura la protección de trabajo, de que carecerían las empresas distintas a la mencionada, la cual goza de mejor condición que las restantes.
También resultaría violado el artículo 30 de la Carta, puesto que todas las personas tienen el derecho adquirido al ejercicio de una industria lícita, el cual se desconoce cuando la empresa en cuestión se coloca por la ley en situación de privilegio, que conduce al monopolio, asestando un golpe a quienes pudieran ejercer la misma actividad. Y como en concepto del demandante se trata de crear un monopolio, que no obedece a la finalidad de obtener un arbitrio rentístico, y de modo especial de constituir un privilegio, que no se refiere a inventos útiles ni a vías de comunicación, las normas acusadas quebrantan el artículo 31 de la Carta. De igual modo, al establecerse esa situación de privilegio, se recorta el derecho que terceros tienen para escoger libremente un oficio, pues se impide la competencia con la empresa favorecida, infringiendo también el artículo 39 de la Constitución.
3. El actor se refiere especialmente a la violación del numeral 20 del artículo 76, invoca una sentencia de la Corte (G.J. t. 65, p. 301), y dice:
"No me pasa desapercibido el numeral 20 del artículo 76 de la Carta, que establece la atribución de fomentar las empresas útiles o benéficas, dignas de estímulo y apoyo, pero con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes. Ese numeral está en concordancia con el 4o. del mismo artículo, que fija como atribuciones del Congreso las de establecer los planes y programas a que debe someterse el fomento de la economía nacional, y los planes y programas de todas las obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse.
Dejando de lado el aspecto en que luego paso a ocuparme, de que con las ventajas que se han otorgado en beneficio de una sola empresa particular, sin hacerla extensiva a las demás que se ocupan en la misma actividad, se establece un privilegio, que es inconstitucional, y partiendo del supuesto, de que parte la Ley 27 de 1959, de que está fomentando con las ventajas que otorga a' una determinada compañía particular, empresa útil o benéfica digna de estímulo y apoyo, quiero insistir en que para que tal cosa se pudiera hacer, se requeriría de una ley previa que contuviera los planes y programas que sirvieran de base o fundamento para el desarrollo y fomento de la empresa de que se tratara".
Y después agrega:
"Soy de parecer que cuando se hayan de fomentar empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo, con estricta sujeción, claro está, a los planes y programas correspondientes, debe ello hacerse no en beneficio de una determinada persona o entidad particular, sino de todas las empresas, de manera general, útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo que se ocupen en la misma actividad. De lo contrario, se establece un privilegio, que conduce al monopolio y se establece una desigualdad que salta a la vista, en la misma ley acusada".
Además observa el demandante que: "En el artículo 5o. se autoriza al Gobierno Nacional para contratar con la Empresa de Cementos Boyacá S.A., una sociedad anónima particular, la compra del cemento que se requiera para las obras públicas del oriente colombiano, a fin de contribuir a la operación económica de la empresa no en las mejores condiciones y precios del mercado, sino en las que sean necesarias para contribuir a la operación económica de esa sociedad particular".
CONCEPTO-DE LA PROCURADURIA
El Jefe del Ministerio Público, enfoca el asunto de la siguiente manera:
"Los argumentos fundamentales del demandante se concretan y puntualizan en la consideración de que el Legislador carece de facultades para autorizar al Gobierno Nacional para servir de codeudor solidario en una empresa particular y para que compre a esa misma empresa sus productos con el propósito de contribuir a la operación económica suya, porque al no otorgar esas mismas ventajas a las demás empresas particulares que se ocupen en el mismo ramo' industrial "se da rudo golpe a la actividad particular y se desemboca directamente en el monopolio".
"Considerándolos desde el punto de vista puramente abstracto, los argumentos del demandante no son objetables. Empero, al analizarlos en su alcance y comprobación, se llega necesariamente a la conclusión de que esas razones carecen de valor por su inaplicabilidad al caso que se estudia. Se basan todos ellos, en efecto, en la apreciación inexacta de que la Empresa denominada
'Cementos Boyacá S.A.' es una empresa particular igual a las demás empresas dedicadas a la industria del cemento existentes en el país. Mas como el demandante en parte alguna de su demanda estudia la naturaleza jurídica de la entidad Cementos Boyacá S.A., tal omisión, obliga a esta Procuraduría a estudiar ese aspecto primordial que, seguramente, desvirtúa por su base la argumentación del demandante.
"La Empresa Cementos Boyacá S.A., no es una empresa particular como, sin demostrarlo, se afirma en la demanda. Es por el contrario, una empresa de las llamadas por los tratadistas, para diferenciarla de las demás, de economía mixta. Desde su constitución por medio de la escritura pública No. 3571 de 14 de julio de 1955, otorgada en la Notaría Segunda de Bogotá, fueron socios fundadores del Departamento de Boyacá, el Instituto de Fomento Industrial y la Secretaría Nacional de Acción Social y Protección Infantil, hoy Servicio Nacional de Asistencia Social. En la época de la ley y de conformidad con el balance general del 30 de junio de 1959, sobre un capital suscrito y pagado de quince millones de pesos ($15.000.000.oo) el Estado, por medio de las entidades Instituto de Fomento Industrial, Instituto de Crédito Territorial, Servicio Nacional de Asistencia Social y Departamento de Boyacá, era titular de acciones en la Empresa por un valor de $9.500.000.oo, equivalente al 63,34o/o del total de las acciones suscritas y pagadas, como se demuestra en la certificación adjunta al presente concepto, firmada por el Gerente, el Contador y el Revisor Fiscal de la Empresa.
"La vinculación patrimonial de las entidades públicas mencionadas al capital de la empresa le otorga el carácter de una empresa de economía mixta, de naturaleza jurídica, por algunos aspectos, distinta a las demás empresas simplemente particulares. La propia Constitución en su artículo 64 habla de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y la Ley 151 de 1959 aplica sus términos o denominaciones a las Compañías, establecimientos bancarios, asociaciones, instituciones u organismos en que la Nación, los Departamentos, los Municipios, otra u otras personas jurídicas de Derecho Público separada o conjuntamente, tenga o tengan el 50o/o o más del patrimonio o capital de la respectiva Empresa o Institución.
"De manera que no está de acuerdo con la realidad jurídica el considerar o apreciar a la entidad 'Cementos Boyacá S.A.' como una empresa simplemente particular, porque la participación del patrimonio estatal en la formación de su capital le otorga una categoría diferente de consecuencias importantes en el caso que nos ocupa, y en cuya virtud resulta de toda evidencia que en el desarrollo de su objeto, en sus operaciones, convenciones y contratos está interesada la Nación. Lo que ésta haga en beneficio de la empresa redunda en el suyo propio.
"Así las cosas, la autorización conferida por el Legislador al Gobierno Nacional para servir de codeudor solidario en los contratos de empréstito que celebre la Empresa Cementos Boyacá S.A., hasta por la suma de US$2.500.000.oo no constituye un privilegio inconstitucional, ni un tratamiento desventajoso para las empresas particulares, sino el otorgamiento al Gobierno de las facultades necesarias para la defensa de los propios intereses del Estado en la Empresa, haciendo posible la obtención de recursos para desarrollar su industria y alcanzar los fines propuestos al constituirse. En el supuesto de que la Empresa sin esos recursos fracasara, el mayor perjudicado sería el Estado a través de las instituciones de que se ha hablado.
"De suerte que al expedir el Legislador las disposiciones contenidas en la Ley 27 no hizo otra cosa que ejercer las atribuciones contenidas en los ordinales 11 y 16 del artículo 76 de la Constitución Nacional, como quiera que al contratar el Gobierno los empréstitos mencionados en su condición de codeudor solidario no haría otra cosa que celebrar un contrato en el cual tiene pleno interés la Nación.
"La autorización conferida al Gobierno para comprarle a la Empresa Cementos Boyacá S.A. el cemento requerido para las obras del oriente colombiano no rebasa tampoco la órbita de las atribuciones del Congreso, en razón de que ella encaja igualmente dentro del plano de actividades señalado en las citadas reglas 11 y 16 del artículo 76 de la Carta y con fundamento en las mismas consideraciones".
CONSIDERACIONES IDE LA CORTE
1. El constituyente de 1886 señaló entre las facultades del Congreso, la de fomentar por medio de leyes las empresas útiles o benéficas, dignas de estímulo o apoyo; y entre las de las asambleas, indicó como suyas las de fomentar las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas, con los recursos propios del departamento, (art. 76, numeral 18 y 185 de la codificación de 1886). Esos principios continúan en vigencia, modificado el primero a través de la reforma de 1945, que exigió la sujeción a los planes y programas correspondientes, y el segundo por la reforma de 1968, que también prescribió el sometimiento a tales planes.
Y siguieron en vigencia, como autorización constitucional para el fomento de industrias o empresas por medios directos o indirectos, como los aportes del Estado o las exenciones de impuestos, por ejemplo, al lado del precepto que introdujo el constituyente de 1910, mediante el cual los privilegios quedaron circunscritos a los inventos útiles o a las vías de comunicación. En otras palabras, es permitido fomentar, es decir auxiliar o dar apoyo y estímulo a las empresas o industrias útiles o benéficas, según el juicio del legislador, fomento que, eso sí, no puede concretarse en la concesión de privilegios, cuyo concepto envuelve el de explotación exclusiva, por algún tiempo, sin la concurrencia o competencia de otros, de ciertas actividades, procedimientos o fabricación de productos, por ejemplo. De resto, la única condición exigida desde 1945 es la de que el fomento de las industrias o empresas se haga con sujeción estricta a planes y programas previamente adoptados sobre el particular, aunque ellas sean enteramente de carácter privado.
Pero también una de esas formas de fomento, acorde con el espíritu de la Carta, es la de los aportes directos del Estado a la formación del capital de empresas constituidas con la colaboración de los particulares, como se deduce inicialmente no sólo de las normas que se citaron sino también del texto del artículo 64 de la actual codificación, que proviene de la Reforma de 1936, según el cual se asimilan al concepto del Tesoro Nacional las participaciones principales que al Estado correspondan en empresas o industrias.
2. Conviene recordar ahora que bajo la administración Reyes se acentuó la política proteccionista, la cual a la vez que conserva sus modalidades aduaneras como altos impuestos para la introducción de artículos cuya producción nacional se deseaba, ofrece otras nuevas, como los subsidios directos del Estado, la garantía que éste otorga en cuanto a rendimientos del capital, y especialmente el privilegio exclusivo de explotación de una industria determinada en cierto territorio y por algún tiempo, que así va configurando monopolios. En su "Industria y Protección en Colombia", Luis Ospina Vásquez describe minuciosamente este proceso (págs. 297 y siguientes) y cita profesores como Juan B. Ortíz, quien en su texto sobre ciencia de la legislación afirma que "El Monopolio es un privilegio instituido, ya a favor del Gobierno, ya a favor de los particulares, para ejercer cierta industria y comercio con cierto artículo y en determinado territorio " Más adelante (págs. 329 y siguientes), Ospina Vásquez advierte como fueron frecuentes, bajo el quinquenio", medidas de orden más directo, personal en muchos casos (monopolios privilegios), de los cuales hubo muchos durante el período La oposición a Reyes tomó principalmente por arma el carácter dictatorial de la administración. El sistema de su protección a las industrias, no el de la protección aduanera, sino el de los privilegios, monópolios y subvenciones que lo complementaba, fue criticado, pero principalmente porque se prestaba a abusos "
Como reacción contra los presuntos abusos, el constituyente de 1910, después de prohibir los monopolios, salvo como arbitrio rentístico, esto es, limitado a los intereses estatales, prohíbe también su equivalente en la esfera privada, es decir el entonces llamado privilegio, que no es sino el monopolio establecido a favor de particulares, o en otros términos el derecho a explotar determinada actividad o industria, en cierto territorio y por un tiempo, que era lo que se entendía entonces por privilegio, que por mandato de la Constitución solo quedaba permitido respecto a inventos útiles y al fomento de las vías de comunicación. Pero no puede entenderse que esta prohibición de los denominados privilegios comprenda el apoyo a las empresas o industrias por medios diferentes al monopolio, como la asociación de capitales del Estado y otras facilidades brindadas por él, porque precisamente sigue vigente la facultad del legislador para fomentar las empresas útiles o benéficas, dignas de estímulo y apoyo.
3. El distingo entre el privilegio, que la Constitución prohíbe, y el fomento de ciertas actividades o empresas, que ella permite, fué varias veces hecho por la Corte, y con mucha precisión y amplitud al declarar exequible la Ley 10 de 1946, mediante la cual la Flota Mercante Grancolombiana fué eximida de impuestos de renta y complementarios y del pago de derechos portuarios, según sentencia de 14 de marzo de 1951 (G.J. Tomo 69. págs. 134 y sts.), de la cual se extractan los siguientes apartes:
"El privilegio se ha tenido como la gracia o prerrogativa que concede el superior, exceptuando o libertando a uno de una carga o concediéndole una exención de que no gozan los otros.
"Fomentar, en cambio, es promover o proteger, dar auxilio o protección a alguna cosa en bien de la economía general.
"En conformidad con estas nociones, el privilegio no es sino una especie de fomento, que nuestra Constitución consagra de manera exclusiva para los inventos útiles y para las vías de comunicación. Por eso, tanto el fomento como el privilegio participan de una característica que es común a -ambos, pues en uno y en otro hay protección o auxilio a una empresa, lo cual constituye una gracia o concesión de que no gozan otras empresas.
"Dentro de este concepto general acerca de lo que es fomento, cabe constitucionalmente la protección o auxilio por parte del Estado a toda clase de empresas útiles o benéficas, así sean de carácter público o privado. Lo que la Carta prohibe es la concesión de privilegios que recaigan sobre objetos distintos a los inventos útiles y a las vías de comunicación, o al fomento de empresas que no llenen las condiciones exigidas por aquella.
"Si se examina el artículo único de la ley demandada, de su simple lectura aparece que por ella se exime del pago de impuestos sobre la renta y sus complementarios de patrimonio y de exceso de utilidades, así como también del pago de derechos portuarios a la 'Flota Mercante Grancolombiana, S.A.' A virtud de tal disposición, indubitablemente se colocó en situación especialísima de favor a esa empresa, porque al eximirla del pago de impuestos que en ella se mencionan y de los derechos portuarios, se le colocó en condiciones económicas de favorabilidad de que no gozan las empresas similares que explotan actualmente o pueden explotar en el futuro la industria de transportes marítimos, así sean ellas de propiedad de personas naturales o jurídicas.
"Ya se ha dicho que el privilegio en un sentido estricto, no es sino una de las formas de fomento. La Constitución en sus artículos 32 y 76, inciso 3o. y ordinal 20, respectivamente, con la finalidad de propender por el desarrollo económico del país, consagra por vía de fomento, dos medidas distintas: la concesión de privilegios para los inventos útiles y para las vías de comunicación; y el otorgamiento de gracias, prerrogativas o auxilios por vía directa o indirecta, para las empresas útiles o benéficas.
"La ley tachada de inconstitucionalidad, hay que estudiarla, según se ha expresado ya, no solo en presencia de la ordenación contenida en el inicio 3o. del artículo 31 de la Carta, sino también a la luz del precepto constitucional consignado en el ordinal 20 del artículo 76. Lo que es prohibido de acuerdo con la disposición primeramente citada, es la concesión de privilegios a objetos distintos de los inventos útiles y de las vías de comunicación, pero las gracias o prerrogativas que consagra una ley con miras a fomentar las empresas útiles o benéficas, si se cumplen ciertos y determinados requisitos, son permitidas y caen bajo la reglamentación consagrada por el mencionado ordinal 20 del precitado artículo 76 del Estatuto Fundamental.
"Aunque el privilegio, se repite, no es sino una de las formas de fomento, constitucionalmente existe diferencia entre la gracia o prerrogativa que con ese nombre estatuye el inciso tercero del artículo 31 de la Carta, y las gracias o prerrogativas que con la denominación de fomento se consagran en el numeral 20 del artículo 76 de la misma. Lo primero es una merced que el Estado otorga a los autores de inventos útiles y a quienes construyan vías de comunicación, para explotar unas y otras en su provecho personal, con exclusión de toda otra persona o entidad que pretenda beneficiarse con el mismo invento o con la construcción de la misma vía; lo segundo radica en el auxilio o protección que se da a las empresas útiles o benéficas con el fin de asegurar sus buenos resultados en orden al mejoramiento de la economía del país, pero la empresa favorecida no tiene la prerroptiva para explotar económicamente el objeto propio de esa industria, excluyendo a las demás personas o empresas que quieren beneficiarse con la misma explotación.
"Como lo observan autorizados intérpretes de la Carta Fundamental, los Estados tienen que aunar esfuerzos y sumar energías para la ejecución de obras que no pueden realizar exclusivamente los particulares por cuenta propia y que sin esa ayuda estarían condenadas al fracaso. Lo inconveniente y vedado es la prodigalidad en la concesión de privilegios, porque conduce a desigualdades económicas y sociales que no siempre se justifican. De otro lado, la falta de apoyo y estímulo a empresas serias y benéficas paralizaría el desarrollo industrial de los países que apenas comienzan su desenvolvimiento material e intelectual. Estas consideraciones, seguramente fueron las que llevaron al constituyente a restringir la facultad de conceder privilegios, autorizando al legislador para otorgarlos cuando se refieran a ciertos y determinados objetos, pero de otro lado, lo facultó ampliamente para fomentar las empresas útiles o benéficas, mediante el estricto cumplimiento de determinadas condiciones.
"En el caso de la ley demandada, se eximió a la Flota Mercante Grancolombiana, S.A., del pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios de patrimonio y exceso de utilidades y también del pago de derechos portuarios. Esta medida, de acuerdo con las ideas expuestas no es el fomento que con el nombre de privilegio establece el inciso tercero del artículo 31 de la Carta, pues a la empresa favorecida con la exención de impuestos no le otorga la ley acusada la prerrogativa de explotar el transporte marítimo en los puertos colombianos, con exclusión de las demás empresas de la misma especie que existan o puedan fundarse en el futuro. No hay en la mencionada ley ningún precepto que impida a las demás empresas de transporte marítimo, diferentes de la Flota Mercante Grancolombiana, S.A., ocuparse de la misma industria en los puertos colombianos ni en ella existe prohibición alguna que impida la formación de empresas de la misma índole, las cuales llegado el momento pueden solicitar y obtener el apoyo y estímulo por parte del Estado, si llenan las condiciones exigidas por las normas constitucionales.
"La inconstitucionalidad de un privilegio resulta del hecho de que se dan a una persona o entidad derechos exclusivos y facultades que la Carta consagra a favor de muchos ciudadanos. Por lo tanto, se viola la Constitución si se otorga a una persona o entidad el goce exclusivo de una actividad industrial descartando a los demás del ejercicio de la misma industria, caso en el cual se violaría el derecho de libertad de industria, protegido por la Constitución en su título III, que trata "De los derechos civiles y garantías sociales". Hasta aquí la sentencia citada.
4. A la luz de la reforma de 1968 cobra mayor fuerza la posibilidad y también la necesidad de promover o fomentar el establecimiento de ciertas industrias aún con aportes del Estado, sin que ello signifique privilegio sino actividad propia de la dirección e intervención que aquél corresponde en la economía del país.
En efecto, conforme al artículo 32, el Estado tiene la dirección general de la economía de manera que aun garantizando la libertad en la creación de empresas y cuanto corresponda a la iniciativa privada, a virtud de esa potestad de dirección bien puede acometer o promover la formación de actividades industriales o extractivas, por ejemplo, que a su juicio no están suficientemente desarrolladas, o en las que no sea dable esperar que en forma adecuada y oportuna se atiendan por la iniciativa privada. Y además, a virtud del artículo 32, compete al Estado intervenir en la producción y otros procesos, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral y para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, lo cual significa, entre otros aspectos, que le es permitido estimular la explotación de determinados recursos naturales para favorecer el desarrollo de ciertas regiones, que así se integran a la economía nacional; como también lo exige el numeral 30 del artículo 118 de la Carta, y la aparición de industrias complementarias, cual es el caso de la explotación de minerales de hierro y cemento, entre otros, que por ser básico permiten el surgimiento de una serie de actividades o empresas que utilizan y transforman esos productos.
En el artículo 76, numeral 4ó. el Congreso recibió facultades para fijar los planes y programas de desarrollo a que debe someterse la economía nacional, pública y privada, con la determinación de los recursos e inversiones que el Estado ha de aportar para esos fines. Y en el numeral 10 obtienen existencia constitucional no solo las empresas industriales y comerciales del Estado, sino las de economía mixta, que suponen la inversión de fondos nacionales, en concurrencia con el capital privado, en la 'creación o desarrollo de ciertas empresas, como en otras disposiciones de la Carta se autoriza también para los departamentos y municipios. Y todo ello al lado del numeral 20 del mismo artículo 76, que faculta' al legislador para fomentar las empresas útiles o benéficas.
Que ese fomento y estímulo pueda revestir la forma de aportes directos del Estado, se deduce con toda holgura de las normas citadas, y también por muy clara inferencia si aquellas no bastaran, del artículo 79 de la Constitución, que radica en el Gobierno la competencia de iniciativa en las leyes que decreten inversiones públicas o privadas y especialmente para las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales. Y es obvio, además, que aparte las modalidades generales o impersonales de estímulo, como las exenciones tributarias o aduaneras para ciertas clases de actividades o empresas, el fomento puede asumir formas directas, nominativas o individuales en ciertos casos, como es forzoso que ocurra cuando se trata de aportes de capital del Estado que se suman a los de algunas personas que con él van a constituir una empresa de economía mixta, por lo mismo necesariamente singularizada a través •del contrato respectivo.
Y reconocida la existencia de las empresas de economía mixta, también la Carta dio al Presidente de la República la facultad de nombrar y remover libremente a los representantes de la Nación en sus juntas directivas, según el artículo 120, numeral 5o.
5. Mediante Ley 54 de 1939 el Gobierno recibió facultades extraordinarias entre otras finalidades, para el fomento y defensa de las industrias, en desarrollo de las cuales dictó el Presidente de la República una serie de decretos extraordinarios, algunos de los cuales son pertinentes para la demanda a estudio.
En efecto, mediante el Decreto Ley 1157 de 1940 se empezó a precisar un plan general de fomento de la economía indicando que se determinarán a su virtud las industrias "que la iniciativa y el capital particulares no hayan podido por sí desarrollar satisfactoriamente".
Y con el fin de promover una serie de industrias básicas que la iniciativa y el capital privados no han podido impulsar, se creó por el artículo 30 el Instituto de Fomento Industrial (IFI), a través del cual el Gobierno podrá hacer aportes de capital para tales fines de fomento.
Por el Decreto 1439 de 1940 se señalan ciertas actividades entonces consideradas como objeto inmediato de estímulo del Estado, permitiendo que sucesivamente se complementen con otras. Y al reiterar los fines del Instituto de Fomento Industrial, el Decreto 1419 de 1940 indica que su contribución puede comprender no sólo los aportes sino también por ejemplo, la garantía de las obligaciones de las empresas objeto de su atención; y en el artículo 25 del Decreto 1439 de 1940 se autoriza al Gobierno para adquirir el compromiso temporal de compra de artículos originados en empresas cuyo desarrollo fuera conveniente, como uno de los medios de fomento.
Desde luego, la finalidad del IFI era, como hoy, la promoción o desarrollo de ciertas empresas, especialmente a través de aportes estatales a su capital, para una vez logrado tal objeto, ceder su interés a los particulares. Lo que se busca no es la creación de un imperio industrial o comercial del Estado, sino el estímulo a la actividad privada:, mediante el apoyo inicial. Enajenados los intereses oficiales, se recuperan así fondos que pasan luego al fomento de otras actividades, aunque mediante el Decreto 587 de 1942, el IFI fue autorizado para colocar las acciones del caso en el público o para conservarlas.
6. Poco después de dispuesta la organización de la Empresa Acerías Paz del Río, empezó la promoción para explotar igualmente los recursos naturales del Departamento de Boyacá, propios para la industria del cemento, la que se asumió por el Estado, principalmente a través del Instituto de Fomento Industrial y de otros organismos nacionales, quedando oficialmente incorporada tal iniciativa a los planes del IFI que son para el caso los planes y programas estatales de desarrollo industrial, especialmente por el Decreto Legislativo número 2674 de 1954 (septiembre 9), cuyo artículo lo. dispuso lo siguiente: "Autorízase al Gobierno Nacional para suscribir y pagar por intermedio del Instituto de Fomento Industrial, acciones de capital del Estado en la Fábrica de Cementos Boyacá, por la suma de dos millones de pesos, moneda corriente", cuantía posteriormente incrementada.
Y como lo anota el Procurador, y se desprende del certificado que al respecto acompañó, "La Empresa Cementos Boyacá S.A., no es una empresa particular como, sin demostrarlo, se afirma en la demanda. Es por el contrario, una empresa de las llamadas por los tratadistas, para diferenciarla de las demás, de economía mixta. Desde su constitución por medio de la escritura pública No. 3571 de 14 de julio de 1955, otorgada en la Notaría segunda de Bogotá, fueron socios fundadores el Departamento de Boyacá, el Instituto de Fomento Industrial y la Secretaría Nacional de Acción Social y Protección Infantil, hoy Servicio Nacional de Asistencia Social. En la época de la ley y de conformidad con el balance general del 30 de junio de 1959, sobre un capital suscrito y pagado de quince millones de pesos ($15.000.000.00) el Estado, por medio de las entidades Instituto de Fomento. Industrial, Instituto de Crédito Territorial, Servicio Nacional de Asistencia Social y Departamento de Boyacá, era titular de acciones en la Empresa por un valor de nueve millones quinientos mil pesos ($9.500.000.00), equivalente al sesenta y tres, treinta y cuatro por ciento (63.34o/o) del total de las acciones suscritas y pagadas, como se demuestra en la certificación adjunta al presente concepto, firmada por el Gerente, el Contador y el Revisor Fiscal de la Empresa".
Es evidente que al expedirse la Ley 27 de 1959, objeto de la demanda, el Estado se encontraba comprometido en una labor de desarrollo industrial, especialmente, sobre ciertos planes, a través del Instituto de Fomento Industrial; y concretamente que la Empresa Cementos Boyacá S.A., incorporada a dichos planes, era de economía mixta, con participación mayoritaria de la Nación y del Departamento de Boyacá.
7. El que según autorizaciones de la Constitución se brinde estímulo y apoyo-directo ,a una serie de actividades, o a una empresa determinada y concretamente a una de economía mixta, a la cual está vinculado el capital de la Nación, como lo permite en forma expresa la Carta, no infringe los artículos 16 y 17 de la misma, porque ello no significa desproteger los bienes y el trabajo de las demás personas, toda vez que, en el caso de las disposiciones acusadas, éstas no prohíben ni coartan la gestión económica o el trabajo de empresas similares; ni se viola el artículo 30 que garantiza los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, pues aquí se trata de medidas administrativas de fomento, constitucionalmente encargadas al Estado, que no pueden encontrar valla en la existencia de empresas competidoras bajo el erróneo supuesto de que ellas gozan de derechos adquiridos, de carácter civil, para impedir que surjan otras, o que se las compita en el país o en determinadas regiones del mismo; ni se quebranta el artículo 31 con la Ley 27 de 1959, pues ella no tiende a establecer un monopolio oficial ni un privilegio a favor de particulares, siendo así que se limita a dar apoyo a una industria, sin prohibir que se creen otras del mismo género; ni se infringe el artículo 39 de la Carta, en cuanto garantiza la libertad de empresa y lo reitera el artículo 32, pues, como se ha dicho atrás, la Ley 27 de 1959 a nadie prohíbe que promueva la creación de industrias del cemento, o que siga desarrollando sus actuales establecimientos de esa naturaleza y ejerciendo libremente su tarea en ese campo, y se limita solo a fortalecer una empresa ya existente, con capital mayoritario del Estado, que goza como los particulares del derecho elemental a defender y sanear e impulsar sus propias inversiones. Y como Cementos Boyacá, S.A. es una sociedad de nacionalidad colombiana, sin que como persona jurídica distinta a sus socios pierda ese carácter con la participación minoritaria que en su capital tengan o hayan tenido algunos extranjeros, por lo cual resulta improcedente el cargo de que. los artículos lo. y 5o. de la Ley 27 de 1959 quebrantan el artículo 11 de la Constitución, sobre igualdad entre nacionales y extranjeros, al otorgar garantías u ofrecer ventajas a estos últimos, pues el fomento que esa ley prevé es a favor de una sociedad colombiana.
8. Si conforme a lo expuesto anteriormente es posible, sin quebrantar precepto constitucional alguno, la asociación de capitales oficiales a los privados, y otras medidas similares o complementarias de fomento, los artículos de la Ley 27 de 1959, objeto de la demanda, son todos perfectamente exequibles.
a) En efecto, el artículo lo. se circunscribe a autorizar al Gobierno para garantizar, en calidad de deudor solidario, una deuda en dólares, limitada en su cuantía, y para facilitar operaciones de crédito de Cementos Boyacá, S. A. Es obvio que si el Estado puede tomar interés en el capital de una empresa, y si a ello se sigue que lo ha tomado realmente y en proporción mayoritaria, puede también otorgar su garantía para la seguridad de terceros que le concedan un empréstito; si puede comprometer directamente sus fondos o patrimonio, mediante aporte de capital que es precisamente prenda general de los acreedores de una empresa, no se ve qué pueda impedir el otorgamiento de garantías colaterales para una operación crediticia cuyo producto ha de controlar precisamente el mismo Estado, a través de su representación mayoritaria en la empresa, para su adecuada inversión y manejo.
De otra parte, conforme al artículo 40 del Decreto Ley 1419 de 1940 y al artículo 31 de los estatutos originales del Instituto de Fomento Industrial, estaba previsto que éste podría garantizar obligaciones de las entidades en que tomara interés, y que donde haya mayoría en la participación, tales garantías podrían ser directamente otorgadas por el Gobierno. Y que el sistema era de aplicación bastante generalizada, se desprende por ejemplo del Decreto 53 de 1953, el cual dispuso que mientras el Gobierno garantice obligaciones internas o externas de cualquier entidad, tendrá representación mayoritaria en sus Juntas Directivas y designará el Revisor Fiscal de las mismas, decreto modificado por el número 654 de 1953 que en principio enseña que "El Estado podrá otorgar garantías o continuar con las obligaciones ya asumidas de entidades cuyo objeto social sea de manifiesta conveniencia ", aún sin adquirir aquél control mayoritario en las Juntas cuando el Gobierno intervenga en su administración por conducto de funcionarios suyos.
Y al lado de estas autorizaciones generales que el Gobierno se dio a sí mismo a través de decretos dictados en uso de las facultades del artículo 121 de la Constitución, por Decreto Legislativo 702 de 1954 había no simplemente garantizado sino asumido directamente la totalidad de las obligaciones internas y externas de Acerías Paz del Río S.A. "pero también el legislador mismo había conferido autorizaciones similares, como por ejemplo con la Ley 25 de .1958, para garantizar empréstitos externos de algunas empresas municipales de energía elétrica.
Lo dicho viene a cuento para insistir en la tesis, anteriormente expuesta, de que una de las formas de fomento, constitucionalmente admitida, es la del aporte directo del Estado al capital de una empresa, con lo cual compromete su patrimonio; y que de ello se sigue que puede, igualmente asumir obligaciones de significado patrimonial idéntico, si a la postre el deudor principal no paga, como es la garantía de un crédito, con mayor razón para entidades en las cuales el propio Estado tiene una participación mayoritaria, tanto en el capital como en sus organismos administrativos. Así lo corrobora el entendimiento que el Gobierno y el legislador han tenido sobre la materia, según los precedentes que se citan.
Finalmente las autorizaciones del artículo 1o. de la Ley 27 de 1959, lejos de quebrantar precepto alguno de la Constitución, encajan perfectamente dentro de los numerales 11 y 16 del artículo 76, por cuanto se trataba de celebrar un contrato, el de garantía de un empréstito, respecto a una compañía en la cual tenía interés de la Nación, asunto contemplado genéricamente en dichas disposiciones como propio de las autorizaciones a que ellas se refieren.
b) Los artículos 2o., 3o. y 4o. de la Ley 27 de 1959, que prevén respectivamente el pago de comisiones por concepto de la garantía autorizada, y su cesión como ingreso al Departamento de Boyacá; los requisitos para la aprobación de los contratos respectivos, y la forma de hacer operante la garantía de que se trata, son apenas consecuencia o desarrollo del artículo 1o. de la misma ley, a fin de que tengan la aplicación que' el legislador procuraba, y siguen su exequibilidad, pues no violan precepto alguno de la Carta.
c) El artículo 5o. se limita a dar una autorización al Gobierno para la compra de sus productos a Cementos Boyacá S.A., empresa de la que aquel era accionista mayoritario, con destino a las obras públicas del oriente, y con el propósito de contribuir a la operación económica de la misma.
Debe advertirse, en primer término, que el artículo no contiene un mandato imperativo de compra, ni señala que ella deba hacerse a precios circunstanciales, por encima de los posibles en esa región; se trata tan solo de una innecesaria autorización que da el legislador al Gobierno, innecesaria por cuanto éste tiene, conforme al numeral 13 del artículo 120 de la Carta, la potestad de celebrar los contratos de suministros que requieran las obras públicas, siempre con sujeción a ciertos preceptos fiscales, de los cuales no se exime por el artículo 5o. de la Ley 27 de 1959. Y es obvio que si el Estado es propietario de la mayoría de las acciones en una empresa y si requiere para su consumo los productos de la misma, cuyo fomento ha venido procurando, lo racional y lógico es que los adquiera, sin que con semejante operación comercial quebrante principio constitucional alguno, y sometido a las reglamentaciones fiscales, asunto este último cuyo cumplimiento o infracción, al aplicarse la ley, no es de incumbencia de la Corte.
d) De acuerdo con el artículo 9o. de la Ley 27 de 1959, también impugnado en la demanda, se autoriza "al Gobierno para adquirir las acciones que intereses extranjeros tienen en la Empresa de Cementos Boyacá S.A."
Recuérdese que este cargo se inspira en el artículo 11 de la Constitución, el cual manda que "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se concedan a los colombianos".
La Corte no encuentra que exista pugna entre el artículo 9o. de la Ley 27 y el 11 de la
Constitución, pues por el primero no se desconocen los derechos que en la Empresa de Cementos Boyacá S.A. tengan extranjeros, ya que éstos quedan en libertad de vender o no al Gobierno, si éste resolviere ejercer la facultad de adquirirlos, o a quienquiera, sus intereses en la empresa tantas veces citada. En este punto se impone también Una declaración de exequibilidad.
FALLO:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 214 de la Constitución, y oído el Procurador General de la Nación.
RESUELVE:
Son exequibles los artículos lo., 2o., 3o., 4o., 5o. y 9o. de la Ley 27 de 1959.
Publíquese, copiese, notifíquese, comuníquese a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Desarrollo Económico, insértese en laGaceta Judicialy archívese el expediente.
J. Crótatás Londoño C. José E. Arboleda Valencia Humberto Barrera Domínguez
Samuel Barrientos Res trepo Juan Benavides Patrón Con salvamento de voto
Ernesto Blanco Cabrera Ernesto Cediel Angel José Gabriel de la Vega Con salvamento de voto Gustavo Fajardo Pinzón - Jorge Gaviria Salazar César Gómez Estrada - Edmundo Harker Puyana
Enrique López dé la Pava Luis E. Mesa Velásquez Simón Montero Torres Antonio Moreno Mosquera Efrén Osejo Peña Guillermo Ospina Fernández Carlos Peláez Trujillo Julio Roncallo Acosta - Luis Sarmiento Buitrago -Eustorgio Sarria Hernán Toro Agudelo Luis Carlos Zambrano.
Heriberto Cay cedo Méndez
Secretario General.
SALVAMENTO DE VOTO
DE LOS MAGISTRADOS DOCTORES JUAN BENAVIDES PATRON Y JOSE GABRIEL DE LA VEGA
Nos permitimos discrepar de la parte resolutiva de la sentencia precedente, por la cual se declaran exequibles los artículos lo., 2o.,3o., 4o. y 5o. de la Ley 27 de 1959, los cuales reputamos abiertamente inconstitucionales, y estamos conformes con ella en cuanto declara exequible el. artículo 9o. de la misma ley.
Nuestro disentimiento abarca todas y cada una de las argumentaciones que se presentan para declarar exequible lo principal de una ley que, en síntesis (artículos lo., 2o., 3o., 4o., y 5o.), autoriza al Gobierno Nacional para que él directamente, como estímulo y apoyo a una empresa con nombre propio, y a ella exclusivamente, le garantice, en calidad de deudor solidario, contratos de préstamo hasta por 2.500.000 dólares, y le haga compras, con miras de estímulo.
Tales planteos del fallo, formulados una o más veces, de manera continua o discontinua, sostienen en suma:
El Estado puede fomentar la actividad de una empresa, siempre que así lo quiera el legislador ("según el juicio del legislador"), aunque con ello se le otorguen mercedes, ayudas o exenciones especiales e individuales; pero sin que ese fomento pueda concretarse en la concesión de privilegios "cuyo concepto envuelve el de explotación exclusiva, por algún tiempo, sin la competencia o concurrencia de otros, de ciertas actividades, procedimientos o fabricación de productos, por ejemplo":
Entre esas formas de fomento se cuenta la de aportes directos del Estado a la formación del capital de sociedades constituidas con la colaboración de particulares y de este hecho se sigue que si el Estado puede tomar interés en el capital de una empresa, y lo ha tomado realmente en proporción mayoritaria "puede también otorgar su garantía para la seguridad de terceros que le concedan un empréstito: si puede comprometer directamente sus fondos o patrimonio, mediante aporte de capital que es precisamente prenda general de los acreedores de una empresa, no se ve qué pueda impedir el otorgamiento de garantías colaterales para una operación crediticia cuyo producto ha de controlar precisamente el mismo Estado, a través de su representación mayoritaria en la empresa, para su adecuada inversión y manejo";
Diversas leyes y decretos facultan el fomento oficial de las industrias e indican que se determinarán las que lo requieran, habida cuenta de que "la iniciativa y el capital particulares no hayan podido por sí desarrollar satisfactoriamente", y con este fin se creó el Instituto de Fomento Industrial, con misión no solo de aportar capital a industrias sino también la concesión de garantías a las obligaciones de las empresas objeto de su atención. (V. Ley 54 de 1939, Decreto Ley 1157 de 1940, Decreto 1439 de 1940, Decreto 14'19 de 1940, etc.);
Cuando se dictó la Ley 27 acusada el Instituto de Fomento Industrial se encontraba comprometido en la Empresa de Cementos Boyacá, sobre ciertos planes, y tal hecho comprometía también al Estado; por lo cual la garantía autorizada por dicha ley es exequible.
Las tesis que dejamos resumidas nos dictan los siguientes reparos:
El Estado sí puede fomentar empresas útiles o benéficas, dignas de estímulo y apoyo; pero ello solo y únicamente puede hacerse "con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes", que imponga o haya impuesto el legislador, de conformidad con el numeral 20 del artículo 76 de la Constitución. Tal requisito se exige para que la ley no se precipite por el despeñadero de los favoritismos con nombre propio, dictando medidas de carácter individual, las cuales, así tomadas, se confunden con los privilegios y monopolios que la Constitución prohíbe, salvo excepciones que no hay para qué recordar por ser extrañas a la materia del numeral 20 del citado artículo 76. A este respecto es nada convincente hacer caprichosas distinciones entre monopolio y privilegios para concluir que cuando estos últimos no se confunden con el primero son legítimos, en virtud de autorización dada en la Carta política. Privilegio es toda medida que concede merced, favor, ayuda, prerrogativa o exención de obligación o carga a una persona, o reconoce un derecho de que no pueden gozar otros, excluyendo a las que se encuentren en igualdad de condiciones, jurídicamente hablando, de manera que haga a unos de mejor condición que otros. Y el monopolio es un privilegio que otorga exclusividad de explotación. Así lo entienden tanto la ley fundamental (art. 31) como reiterada jurisprudencia de la Corte. (Sentencias septiembre 4/34, julio 19/45, Noviembre 15/46). Y así lo entendemos nosotros, por lo cual creemos que la Carta no exige a tontas y a locas que las ventajas que se otorguen para "fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo", lo sean "con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes", requisito este último que les da generalidad, y por ende los pone a salvo del vicio de inconstitucionalidad previsto en el artículo 31 referido, sobre privilegios y monopolios, fenómenos particulares y exclusivistas, por definición. Sin ley previa, general o especial, de las varias previstas en la Constitución, que señalen planes - y programas generales a que deban sujetarse las medidas, también legales, de fomento de las empresas útiles dignas de estímulo y apoyo, éstas no deben dictarse, por mandato constitucional. Si se dictan, son inexequibles. (Corte Sentencia de marzo 14/51).
No debe confundirse la capacidad que tiene el Estado para formar parte de empresas de economía mixta cuyos estatutos básicos tengan fuente legal, con la aptitud de que también goza para fomentar esas mismas empresas u otras entidades. Se trata de dos operaciones jurídicas completamente distintas contempladas en diversos textos de-la Constitución (los numerales 10 y 20 del artículo 76). Por el hecho de ser socio el Estado, por ejemplo, de una sociedad de economía mixta, por ello no puede, "sin sujeción" a plan, programa o norma alguna concederle a discreción apoyos, exenciones o garantías "colaterales". Eso no es factible, ni siquiera por medio de ley. La Constitución lo veda (arts. 31 y 76, 20).
Cuando leyes o decretos leyes, facultan el fomento oficial de algunas industrias, por igual, a ellas debe atenerse también el legislador para expedir los preceptos en que traduzca sus decisiones de estímulo o apoyo. Si tal es la intención de la sentencia al citar algunos textos, nada habremos de observar. Pero si con ello se persigue el propósito de sustentar que legislador o ejecutivo están habilitados para hacer otro tanto, sin someterse a previas condiciones, exigidas por la Carta, semejante invocación legal resulta por lo menos inconducente. Lo propio cabe afirmarse del paso de la sentencia en que se' hace mérito de las facultades que tiene el Instituto de Fomento Industrial para aportar capital a empresas dignas de su atención o conceder garantía a las obligaciones de éstas. Si todo ello se cumple conforme a los términos de la Constitución y de la ley, tienen mérito jurídico. Pero lo que lleve a cabo válidamente dicho Instituto, dentro de los límites señalados, no puede autorizar al Estado para proceder en el mismo sentido, máxime si su actividad, como ocurre en el caso de la Ley 27 de 1959, se halla encauzada por ciertas prescripciones que solamente a él atañen. Confundir al Estado con cualquiera de los establecimientos públicos, aunque éstos sean desmembración de aquel, y someterlos a un mismo cartabón de conducta, nos parece peregrino y violatorio de la Constitución, la cual constituye una suprema tabla de competencias, las cuales no han de entremezclarse en manera alguna.
La reflexión precedente muestra a las claras que no es procedente afirmar, como lo dice la sentencia, que por la circunstancia de hallarse comprometido el Instituto de Fomento Industrial en la Empresa de Cementos Boyacá S.A. cuando se dictó la Ley 27, ésta es constitucional, ya que al decretar una medida favorable a dicha sociedad también favorecía y resguardaba los intereses del propio Estado. Se repite que Estado, Instituto de Fomento Industrial y Empresa de Cementos Boyacá S.A. son entes jurídicos totalmente distintos, sometido cada uno de ellos a preceptos que les son peculiares, sin que sea dable trasladar el campo de aplicación de los unos al de los otros.
Las aclaraciones anteriores talvez permitan comprender mejor las razones, tomadas en lo cardinal de la jurisprudencia de la Corte, qué inspira el presente salvamento de voto y procedemos a exponer, en forma de Consideraciones.
1. La cuestión planteada ofrece dos aspectos:
Es indispensable establecer si una empresa de economía mixta, como al fundarse en 1955 y después, según certificado del 12 de enero de 1960, aparecía serlo la "Empresa de Cementos Boyacá, S.A.", por el hecho de estar constituido su capital por dineros oficiales y aportes de sociedades de derecho privado, se convierte en una entidad pública cuyos intereses se confunden con el patrimonio de la Nación.
Y también precisa averiguar si las leyes que fomenten las empresas de economía mixta, por medio de estímulos y apoyos, requieren, como requisito indispensable, expedirse con sujeción a planes y programas, previamente establecidos por el legislador.
2. La fundación de empresas de economía mixta, cuyo rasgo distintivo es la composición de un patrimonio propio con aportes tanto del sector público como del sector privado, ha sido prevista en el numeral 10 del artículo 76 de la Carta, a cuyo tenor solamente la ley, puede organizarías, esto es, expedir sus estatutos o las estipulaciones básicas que hayan de regirlos. Y el mismo numeral 10 parte de la idea de que las sociedades de economía mixta son personas morales diferentes de los establecimientos públicos y de las empresas comerciales o industriales del Estado.
Tales asociaciones se caracterizan pues, por la participación que en su capital social toma el Estado o entidades territoriales, como los departamentos o los municipios (arts. 76, 10; 187, 6; y 194, 6 Cons.), simultáneamente con personas privadas, naturales o jurídicas.
3. Pero ninguna norma superior depara a esas empresas prerrogativas de las inherentes al poder público, ni, concretamente, les atribuye potestad exhorbitante del derecho común, según ocurre en los órganos de la administración y en general con las autoridades administrativas.
4. A la ley, por mandato de la Constitución (art. 12 y 76, 10) compete trazar los estatutos básicos de las empresas de economía mixta y, por ende, el papel que en cada caso han de asumir dentro del contexto económico del país, pero con la obvia limitación de que por medio de tales reglamentaciones estatutarias no pueden variarse los fundamentos de la economía nacional, tal como los ha previsto la Constitución.
5. Y la previsión constitucional al respecto es tan vigorosa como comprensiva: "Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del estado" (art. 32). Libertad de empresa e iniciativa privadas que suponen reconocimiento de la propiedad particular y de los derechos constituidos legalmente (arts. 30 y 39), de la igualdad de las personas naturales y jurídicas ante la ley (art. 16), y como consecuencia, exclusión de monopolios y privilegios, salvo dos excepciones inscritas en la Carta, (art. 31), todo, como se ha visto, dentro de los límites del bien común y de la función social que deben cumplir los derechos individuales, en especial la propiedad. Bien común y función social que justifican y explican la dirección e intervención del Estado, por medio de la ley, para planificar y racionalizar la economía y lograr el desarrollo integral, sobre las bases expuestas de libertad de empresa e iniciativa privada, justicia social y mejoramiento de la comunidad y de las clases proletarias en particular (art. 32).
6. Cambiar esas reglas imperativas por medio de ley, tolerando, verbigracia, el establecimiento de un monopolio que no tenga carácter de arbitrio rentístico, o de un privilegio que no se refiera a inventos útiles o a vías de comunicación, o concediendo gracias o prerrogativas, o exenciones o liberaciones, a una empresa de economía mixta, con desigualdad perjudicial para otras personas naturales o jurídicas que ejerzan comercios, oficios, profesiones o industrias útiles, es violatorio del conjunto de normas que comentan nuestra actividad económica de libertad, dirigida por el Estado a efecto de racionalizar y planificar la economía. La libertad económica es la regla y las restricciones atribuidas al Estado, por medio de la intervención legal, constitucionalmente autorizada, son excepcionales. Los textos legislativos pueden intervenir y regular la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y los servicios públicos y privados y racionalizar y planificar la economía, incluso imponiendo restricciones; pero a las leyes que tal hagan no se les permite violar la Constitución, porque ninguna ley es concebible con valor jurídico cuando incurre en transgresión de la Carta.
7. Corresponde ahora examinar si los artículos acusados de la Ley 27 de 1959 (lo., 2o., 3o., 4o., 5o. y 9o.) se ajustan a las normas constitucionales que se dejan recordadas.
8. El artículo lo. de la Ley 27 autoriza "al Gobierno Nacional para garantizar, en calidad de codeudor solidario, los contratos de préstamos que celebre la Empresa de Cementos Boyacá S.A., con entidades de crédito, hasta por un valor de US$2.500.000.oo, amortizables en las condiciones y términos usuales en esta clase de operaciones '.
Y los artículos 2o., 3o y 4o., como derivación del lo., permiten al Gobierno cobrar una comisión por dicho servicio de garantía y ceder el monto correspondiente al Departamento de Boyacá, ordenando que los contratos respectivos se celebren de determinada manera y autorizan al Gobierno para contratar con el Banco de la República "la atención de los vencimientos de la deuda contraída en los términos del artículo lo. de esta' ley".
9. Como se ve, es imprescindible analizar primordialmente el artículo lo. transcrito ahora en su parte dispositiva, y por el cual se autoriza al Gobierno para convertirse en codeudor solidario de la compañía "Empresa de Cementos. Boyacá S.A." hasta por US$2.500.000.oo.
El carácter especial de la ayuda así autorizada, es decir, su falta de generalidad, significa que en el libre juego de la actividad económica nacional, se quiso conceder una gracia o privilegio a un sujeto de derecho con detrimento para las demás personas que, al no disfrutar del mismo favor, se colocan por la ley en situación de desventaja, con lo cual se violan los textos fundamentales de la Constitución sobre igualdad ante la ley, libre empresa, privilegios y monopolios, ya citados, pero que no huelga recordar: artículos 16, 30, 31, 32, 39 etc., para mencionarlos en el orden que consigna la codificación vigente.
Comprobadas tales infracciones, lo congruente sería declarar la inexequibilidad del artículo lo. de la Ley 27, y, como consecuencia, la de los artículos 2o., 3o. y 4o., ya explicados. La sentencia no la declara, y por ello redactamos este salvamento de voto. 10. No se diga (como lo hace el artículo lo. de la ley y lo alega el Procurador) que la merced que otorgan los artículos acusados, está autorizada por la Constitución cuando ésta, en el numeral 11 del artículo 76, permite al legislador que conceda autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones, dentro- de la órbita constitucional, porque tal suerte de autorizaciones se refieren a facultades atinentes a los bienes que pertenecen al Estado, a las obligaciones que puedan contraer por razón de sus contratos y en relación con sus propios haberes; mas no relativamente a caudales de personas jurídicamente distintas, como las empresas de economía mixta.
11. Estas, precisamente por mixtas, por ser socios de ellas personas privadas, y cuyo objeto consiste en operaciones comerciales o industrias de derecho privado; y por participar también en las mismas, por medio de aportes o suscripciones el Estado o entidades territoriales, revestirán, en muchos aspectos, variadas modalidades, tal como lo prevé la Constitución.
Es regla general que las sociedades de economía mixta se rigen, como cualquier compañía comercial por las reglas del derecho privado.
Pero antes de iniciar operaciones y durante su giro ordinario están sujetas a prescripciones especiales de derecho público.
Por ejemplo, sus estatutos, al menos en puntos esenciales, previenen de ley (art. 76, 10 C.N.), a la cual es dable fijarles normas de acción que, sin quebrantar las reglas constitucionales, las acomoden, si fuere necesario, a las direcciones, orientaciones y planes económicos que el Estado considere necesario imprimir a la economía nacional (art. 32 ibid). También incumbe a la ley determinar las normas a que deba someterse la creación de sociedades de economía mixta de que hagan parte los departamentos o los municipios (v. art. 197, 4a.).
En la gestión de las empresas de economía mixta intervienen representantes de las personas administrativas que a ellos se asocien de manera correcta; con lo cual éstas ejercen una influencia, muchas veces decisiva, en sus negocios, de conformidad, desde luego, con la dirección oficial de la economía. Así acontece cuando es el Estado quien participa en una empresa mixta, caso en el cual sus representantes serán agentes del Presidente de la República, y de su libre nombramiento y remoción (art. 120, 5o. C.N.) Si la entidad participante es un departamento, los directores y aún gerentes de las sociedades de economía mixta serán agentes del gobernador, de su libre nombramiento y remoción (art. 194, inc. 2o. ibid).
Por medio de las sociedades dé economía mixta el Estado goza de oportunidad para ejercer, siquiera fuese de manera poco intensa, su función de dirigir la economía nacional, en forma permanente o' transitoria, y como asociado de particulares. Pero ello no puede dar lugar a que la actividad de tales entidades desconozca o transforme las bases económicas fundamentales que para la libre actividad económica consagra la Carta Política. La libertad económica y la de empresa comprenden - a la libertad de comercio e industria que, como traducción de derechos civiles y garantías sociales, consagra, entre otros, el artículo 39 de la Constitución, conforme al cual "toda persona es libre de escoger profesión u oficio", lo que supone para los ciudadanos la facultad de aprovecharse, por propia iniciativa, bajo las únicas limitaciones expresas que impongan la Constitución o las leyes, de las ventajas y productos que ofrezcan los oficios, industrias, comercios o profesiones honestas, pues si la norma superior citadas da derecho a un fin, claramente le da también a los medios adecuados para conseguir ese fin. El contenido de la libertad de industria consiste en que cada cual tiene derecho a dedicarse a la actividad lícita y honesta que escoja.
La inspección que, por lo demás, el mismo artículo 39 confiere a las autoridades, se refiere a la seguridad, moralidad y salubridad públicas.
El funcionamiento de las sociedades de economía mixta no ha de traducirse, pues, ni en el establecimiento de gracias, mercedes, favores o privilegios incompatibles con la igualdad ante la ley ni en atentados contra la libertad de empresa, es decir, contra la libertad de industria y comercio, la cual no puede coartarse en general, sino cuando las autoridades, por ejemplo, de conformidad con la Carta Política, se ven en la precisión de imponerles restricciones a todas éllas, parejamente, por causa de su misión de inspeccionar "las profesiones y oficios en lo relativo a la moralidad, seguridad y salubridad públicas" (inciso 2o. del art. 39, C.N.). Y, en consonancia con estos principios y mandatos, las sociedades de economía mixta, ya constituidas y cuando funcionan con arreglo a la Constitución y a las leyes, no pueden alcanzar tratamiento ninguno de excepción frente a las demás personas, y particularmente, carecen de título jurídico para recibir mercedes o favores privilegiados con relación a las empresas que se hallen en iguales condiciones a las suyas. Romper esa igualdad sería establecer un privilegio inconstitucional. Todo privilegio constituye excepción, y ya se ha visto que en esta materia la Carta Política no la consiente.
12. El artículo 5o. acusado reza:
"Autorízase al Gobierno Nacional para contratar con la Empresa de Cementos Boyacá S.A. la compra del cemento que se requiere para las obras públicas del oriente colombiano, a fin de contribuir a la operación económica de la Empresa'.
La norma transcrita autoriza al Gobierno Nacional para contratar con la Empresa de Cementos Boyacá S.A., y solamente con ella, la "compra del cemento que se requiera" para determinadas obras públicas, "a fin de contribuir a la operación económica de la Empresa". La mera lectura de ese texto denota que se trata de favorecer a una sociedad determinada, a la cual se pone, si el Gobierno a bien lo tiene, en la situación privilegiada de ser la única vendedora del producto que elabora, con exclusión de las demás capaces de producirlo, en un caso especial, olvidando el legislador que, en virtud de la igualdad ante la ley (art. 16 de la Carta), el Gobierno no puede hacer a los unos de mejor condición que a los otros, porque la Constitución ampara sin distinciones a todos los que ejerzan una industria lícita (art. 39 ibid.).
El artículo 5o., además de instituir un privilegio, un favor, una prerrogativa concedida a una sociedad de economía mixta, también faculta un monopolio, por la exclusividad que caracterizaría la determinación que pudiese tomar el Gobierno de comprar a una sola compañía, y únicamente a ella, el cemento que necesitara para ciertas obras públicas. Como es sabido, todo monopolio es privilegio, aunque no todo privilegio haya de ser monopolio. Pero en el caso que se estudia la medida acusada es al mismo tiempo privilegio y monopolio, y no de derecho, categoría a la cual corresponden los que la ley establece como arbitrio rentístico o los que la Constitución tolera en relación con inventos útiles o vías de comunicación, hipótesis que el artículo acusado no contempla ni por semejas. Su frase explicativa, tan elocuente, que declara el propósito del legislador, no da lugar a la menor duda: "a fin de contribuir a la operación económica de la Empresa", hace redundante cualquier consideración sobre el carácter de favor que allí se consagra, merced de que no gozan otros. Es rotunda, pues, la oposición que existe entre el artículo 5o. y el 31 de la Constitución, entre otros. Si estos vicios constitucionales afectarían cualquier disposición legal que decretara directamente las medidas de favor que en este aparte se critican, en iguales violaciones constitucionales incurre el texto que las autoriza. Existen infracciones de la Carta, así directas como indirectas. Y sería paupérrima excusa para cohonestar un quebranto de la ley fundamental sostener que no es lo mismo autorizar una trasgresión que cometerla. Por ese camino de las autorizaciones para cometer actos prohibidos por el Derecho podría llegarse a institucionalizar, en la práctica, todos los desmanes.
13. La necesidad de poner las empresas de economía mixta a salvo de conductas inconstitucionales que desconozcan derechos civiles de los individuos, sube de punto si se repara que la intervención de personas de derecho público en tales sociedades, puede ser pasajera, como la práctica comercial lo demuestra. Muchas veces se funda una sociedad comercial con aportes del Estado, de un departamento o de un municipio, dígase por ejemplo, y al cabo de un lapso más o menos extenso dichas personas públicas ceden a particulares sus aportes o intereses sociales. Al separarse tales entidades oficiales de la empresa, ésta continúa el desarrollo .de su objeto. Si se le han concedido iniciales prerrogativas o ventajas continuarían disfrutando de éstas los socios que con los entes de derecho público referidos hubieren dado comienzo a los negocios sociales. Tal resultado, si en un principio se toleran privilegios, sería contrario a las ideas fundamentales de igualdad y libertad que inspiran numerosos textos de la Carta, algunos de los cuales se dejan citados. Las empresas mixtas se convertirían así en fuente de favoritismos, por todo .concepto inconstitucionales. Lo propio sucedería en la hipótesis de que una sociedad comercial normalmente constituida recibiera, durante su existencia, aportes que la convirtiesen, permanente o transitoriamente, en empresa de economía mixta, si, con tal motivo, se cambiaran sus estatutos, por medio de ley (como la Constitución exige que se haga), y en ellos se incorporarán cláusulas de favor, con relación a las demás compañías dedicadas a igual tráfico. Por este medio se. llegaría al extremo de favorecer a unos pocos con detrimento de otras personas, lo que es inadmisible, a la luz de la Constitución, cuyo artículo 32, como tantas veces se deja apuntado, garantiza, "la libertad de empresa y la iniciativa privada", con todos los presupuestos y corolarios que tales libertad e iniciativa entrañan. Las sociedades de economía mixta, aunque sean semioficiales, no tienen mas facilidades y ventajas de las que se reconocen a los- sujetos de derecho en general.
Lo anterior no significa que las sociedades de economía mixta, sea en virtud de sus estatutos legalmente expedidos, sea merced a leyes especiales, no puedan recibir incentivos estatales que las favorezcan. Sí pueden; mas en condiciones de igualdad con todas las personas naturales o jurídicas que se dediquen al mismo género de actividades. La Constitución prevé el caso de que se deparen tales tratamientos, mediante un texto que requiere ser interpretado en el sentido de que su aplicación ha de estar regida por total igualdad para todos los sujetos de derecho que él contempla, incluyendo las sociedades de economía mixta, disposición a cuyo tenor la ley tiene atribución para "Fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes" (art. 76, numeral 20). Precisamente para que no se incurra en medidas estimulantes de naturaleza aislada, que puedan favorecer a determinadas empresas, individualmente consideradas, con exclusión de otras que se hallen en las mismas condiciones de merecer que se las fomente, el precepto copiado exige que la ley que se dé en su desarrollo, se ajuste estrictamente "a los planes y programas correspondientes", es decir a documentos de carácter general, de extensa comprensión, consignados en la ley, acto también genérico, por esencia. De ahí que para llevarse a cabo las medidas de estímulo y apoyo que el legislador decrete con el fin de fomentar empresas útiles o benéficas se necesita, en primer lugar, que se hayan establecido legalmente "planes y programas" previos referentes a las personas y actividades dignas de favor, y en segundo lugar, que se exprese la clase especial de incentivo, especificado mediante ley, a que tengan derecho. Ambos ordenamientos han de tener carácter objetivo e impersonal, como corresponde ordinariamente a las reglas legales, y nunca deben contemplar situaciones individuales, de naturaleza subjetiva. Esta última clase de actos son propios de la administración y no del legislador. Y una norma constitucional, como el numeral 20 del artículo 76 de la Carta, así lo tiene previsto, según se desprende de su más obvio entendimiento. Ni" se arguya que la frase "planes y programas correspondientes" es vaga y por ello puede burlarse, cuando el artículo 76 exige que a ellos debe someterse "con estricta sujeción" las medidas que dicte el legislador como estímulo y apoyo de empresas (en plural) útiles o benéficas. En verdad, esta alegación suscita perplejidad, pues olvida inexplicablemente cuales son los planes y programas concernientes a la actividad económica que la Constitución prevé expresamente, en varias disposiciones, verbigracia: a) "Los planes y programas de desarrollo económico y social a que debe someterse la economía nacional", y que han de fijarse por ley (numeral 4, art. 76); b) "Los planes y programas de desarrollo económico y social departamental" trazados por ordenanzas "bajo las normas que establezca la ley para que puedan ser coordinados con los planes y programas regionales y nacionales" (numeral 3o., art. 187); c) "Los planes y programas correspondientes" que contenga la ley especial que ordene fomentar determinadas empresas útiles o benéficas (en plural) (art. 76, 20); d) Los planes y programas correspondientes a empresas contempladas de manera general en leyes dictadas para que a ellos se' sometan "con estricta sujeción" las empresas que deban ser objeto de estímulo o apoyo (art. 76, 20); e) Los planes y programas conforme a los cuales han de obrar establecimientos públicos, por ejemplo, un Instituto de Fomento (numerales 9 y 10, art. 76).
15. De acuerdo con el artículo 9o. de la Ley 27 de 1959, también impugnado en la demanda, se autoriza "al Gobierno para adquirir las acciones que intereses extranjeros tienen en la Empresa de Cementos Boyacá S.A.".
Recuérdese que este cargo se inspira en el artículo 11 de la Constitución, el cual manda que "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se concedan a los colombianos".
No encontramos que exista incoherencia entre el artículo 9o. de la Ley 27 y el 11 de la Constitución, pues por el primero no se desconocen los derechos que en la Empresa de Cementos Boyacá S.A., tengan extranjeros, ya que éstos quedan en libertad de vender o no al Gobierno, si éste resolviere ejercer la facultad de adquirirlos, o a quienquiera, sus intereses en la empresa tantas veces citada. En este punto se impone una declaración de exequibilidad, como lo hace la sentencia, de la cual discrepamos en todo lo demás.
Fecha ut supra.