Norma demandada: Constitucionalidad del decreto legislativo 2686 de 1966
ESTADO DE SITIO
Los decretos legislativos deben ajustarse a los requisitos: el de la conexidad de la loma con el restablecimiento del orden público; y el de la transitoriedad de la misma en la medida de la duración del estado de emergencia. - Cancelación de cartas de naturaleza. No puede hacerse por motivo distinto del de obtener título de naturalización en país extranjero, fijando domicilio en el exterior. El Confinamiento-Retención. - Es exequible el Decreto 2686, con excepción de su artículo 2°. Es inconstitucional y, por lo tanto, inexequible el artículo segundo (29) del Decreto 2686 de 1966, en cuanto ordena imponer a los colombianos por adopción la sanción de cancelación de la carta de naturaleza-y, como consecuencia de ello, su expulsión del territorio de la República; por lo tanto, es inexequible el parágrafo del mismo artículo en cuanto provee a la manera de proceder £ la cancelación de tal carta.
Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena. -Bogotá, 11 de abril de 1967.
Magistrado ponente: doctor Gustavo Fajardo Pinzón.
El Congreso de la República, mediante proposición de sus Cámaras, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo l9 del Acto legislativo número 1 de 1960, dispuso pasar a la Corte el Decreto legislativo número 2686 de 26 de octubre de 1966, para que decida sobre su constitucionalidad.
Privada en esta ocasión del señalamiento por el Congreso, de los motivos o reparos que lo determinaron a someter al juicio de la Corte la legitimidad del Decreto en referencia, no tiene esta corporación -como ocurre en los casos de objeciones del Gobierno por inconstitucionalidad de los proyectos legislativos o de demandas de inexequibilidad propuestas por los ciudadanos contra las leyes-, una base a que haya de contraerse su actividad y que en este caso, en que la decisión es reclamada en término angustioso, le liaría más expedito el desempeño de su tarea, tanto más cuanto que está descartada en esta oportunidad la audiencia del Procurador General de la Nación. No obstante lo cual, en cumplimiento de su deber, procederá a revisar todas las disposiciones del decreto sub judice.
Su texto, que aparece publicado en el Diario Oficial número 32074 de 5 de noviembre de 1966, reza así:
"DECRETO LEGISLATIVO NUMERO 2686 DE 1966
"(octubre 26)
"por el cual se adoptan unas medidas sobre orden público
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Nacional, y
"Considerando:
"Que en algunas regiones del país vienen operando grupos armados que han coordinado su acción obedeciendo a planes subversivos internacionales públicamente enunciados en la Conferencia Tricontinental celebrada recientemente en la Habana;
"Que, si bien esos grupos no constituyen peligro serio para la estabilidad de las instituciones nacionales y su acción ha venido siendo controlada y reprimida por las Fuerzas Armadas de la República, la actividad delictuosa que ellos cumplen se traduce en frecuentes bajas de Oficiales, Suboficiales y Soldados, en sacrificio de campesinos inocentes y en fuertes erogaciones que el control y prevención de ella obliga a efectuar con perjuicio del desarrollo de los planes destinados a elevar el nivel de vida de las clases populares más pobres;
"Que la actividad subversiva de las indicadas bandas es frecuentemente estimulada, muchas veces por escrito y en declaraciones públicas, por personas o asociaciones desde los centros urbanos;
"Que las actividades subversivas de esas bandas también se adelantan, como es público y notorio, con el estímulo y bajo la inspiración de gobiernos extranjeros, lo cual significa una indebida y reprobable intervención de éstos en los asuntos internos del país;
"Que es intolerable que colombiano alguno preste su cooperación a esa intervención extranjera para el sacrificio de las vidas de sus compatriotas, la perturbación de la economía nacional y la obstaculización de los planes de mejoramiento popular, y
"Que es deber del Gobierno adoptar todas las medidas indispensables para que la acción pacificadora de las Fuerzas Armadas pueda cumplir con la mayor eficacia y sin los riesgos adicionales que crea para ellas y para la población civil la complicidad de ciertos sectores en la actividad subversiva,
"Decreta:
"Artículo 1° Los colombianos contra quienes haya graves indicios de que se hallan vinculados a actividades subversivas o hayan estimulado esas actividades por declaraciones públicas según listas que elaborará el Departamento Administrativo de Seguridad, sujetas a la revisión del Consejo de Ministros, estarán sometidos a vigilancia policiva y por consiguiente no podrán ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso a la respectiva oficina del Departamento Administrativo de Seguridad, o al Alcalde del lugar, aviso en el cual deberán indicar en qué momento van a ausentarse, el motivo y duración de su ausencia y el lugar de su destino. Este aviso deberá darse con anticipación no menor de veinticuatro horas. La omisión del aviso será sancionada con arresto inconmutable hasta por treinta días que será impuesto por las autoridades de policía.
"Artículo 2° Si se tratare de un extranjero residente en el país, la infracción a lo dispuesto en el artículo anterior dará lugar a su expulsión del territorio nacional, y, si estuviere nacionalizado, a la cancelación de la Carta de Naturaleza y a la posterior expulsión del territorio nacional.
Parágrafo. Las medidas a que se refiere este artículo se aplicarán por el Departamento Administrativo de Seguridad. Empero, es entendido que la cancelación de Cartas de Naturaleza requiere decreto del Gobierno y que las órdenes de expulsión del territorio nacional por las razones previstas en este decreto deberán ser previamente consultadas con el Ministro de Relaciones Exteriores.
"Artículo 3° El Ministro de Gobierno procederá a cancelar, previo concepto del Consejo de Ministros, la licencia para las publicaciones periódicas en las cuales se incite a subvertir el orden público, se haga la apología del delito o en cualquier forma, se pida cooperación para los grupos armados que en conexión con movimientos políticos internacionales operan en el territorio colombiano.
"Mediante la aplicación del mismo procedimiento se cancelará la licencia para funcionamiento de cualquier estación radiodifusora que incurra en los hechos aquí mencionados.
"Artículo 4° Las personas que individual o colectivamente incitaren de palabra o por escrito a prestar apoyo a las bandas subversivas y las que de cualquier manera prestaren ayuda para las actividades de esas bandas, incurrirán en la pena de presidio de uno a cinco años que le será impuesta mediante el procedimiento de Consejos de Guerra Verbales, sin perjuicio de las penas a que sean acreedores en caso de concurso de delitos.
"Artículo 5° Incurrirán en la sanción de decomiso de sus elementos las imprentas que publiquen hojas sueltas o publicaciones periódicas u ocasionales en las cuales se invite a prestar apoyo a actividades subversivas en el país.
"Las personas que distribuyan o hagan circular las publicaciones indicadas, incurrirán en arresto inconmutable por treinta (30) días, que les será impuesto por las autoridades de policía del respectivo lugar, y el decomiso corresponderá decretarlo a las autoridades de policía del sitio en donde funcione el respectivo establecimiento.
"Artículo 6° Los pasaportes ya expedidos o que expidan en el futuro las autoridades colombianas no son válidos para viajar a la República de Cuba. Al colombiano o extranjero naturalizado a quien se le comprobare haber visitado la República de Cuba con posterioridad a la fecha del presente Decreto, le será retirado su pasaporte y no se le podrá expedir otro nuevo sin expresa autorización escrita del Ministro de Relaciones Exteriores, previo concepto del Departamento Administrativo de Seguridad.
"Artículo 7° Previo concepto del Consejo de Ministros sobre cada caso individual, el Departamento Administrativo de Seguridad podrá confinar en determinadas regiones del territorio nacional a las personas contra quienes existan graves indicios de que atenían contra la paz pública, y las que tomen parte en la organización de actos destinados a perturbar el orden público o a impedir a las autoridades el normal ejercicio de sus funciones.
"Si la persona confinada se ausentare sin licencia otorgada por el Departamento Administrativo de Seguridad del lugar correspondiente, incurrirá en arresto inconmutable de sesenta días, que le será impuesto por la respectiva autoridad de policía.
"Artículo 8° Este decreto regirá desde su sanción y suspende todas las disposiciones que le sean contrarias".
Lo primero que se observa es que, al estudiar la Corte, para decidir sobre su exequibilidad, un Decreto legislativo dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades de estado de sitio que le confiere el artículo 121 de la Carta, necesariamente ha de subordinar el análisis a las exigencias constitucionales requeridas para la adopción de los ordenamientos extraordinarios de esa naturaleza.
Es bien sabido que, por virtud de la declaración de estado de sitio y mientras éste dure, tiene el Presidente de la República, como lo dispone el artículo 121 del Estatuto, "además de las facultades legales, las que conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes rigen para la Guerra entre naciones"; que "los decretos que dentro de estos límites dicte el Presidente tendrán carácter obligatorio, siempre que lleven la firma de todos los ministros"; que, en lo tocante con las leyes, puede el Gobierno por medio de aquellos decretos producir "la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio"; y que los mismos decretos "dejarán de regir al restablecerse el orden público" (artículo 118 ordinal 89).
Si, pues, en estado de sitio, por razón de éste y con la finalidad de atender a la guarda o restablecimiento del orden público, puede el Presidente de la República, en la extensión de las permisiones no ya de la ley positiva sino de las del Derecho de Gentes, estatuir sobre materias no regladas y suspender las regulaciones incompatibles con el estado de anormalidad, y siempre dentro del límite intraspasable de no contrariar las normas de la Constitución de obligatorio imperio en todo tiempo, es claro que los decretos legislativos que en la situación de emergencia dicte, para ser exequibles, han de ajustarse a dos requisitos indispensables que nítidamente fluyen de los artículos 121 y 118 ordinal 89, a saber: el de la conexidad de la norma con el restablecimiento del orden público; y el de la transitoriedad de la misma en la medida de la duración del estado de emergencia.
Decantado está el contenido de tales conceptos en las setencias de esta corporación de fecha 28 de junio de 1956 (LXXXI1I, pág. 25 y ss.), 5 de agosto de 1958 (LXXXVIII, pág. 484 y ss.), 18 de mayo y 25 de julio de 1966 (las dos últimas aún no publicadas en la Gaceta Judicial), lo que obviamente excusa la reiteración del análisis de aquellas nociones. Basta, pues, por vía de síntesis afirmar una vez más su elemental significado: consiste la conexidad de un decreto de estado de sitio en el hecho de que su preceptiva esté dirigida y vinculada a la guarda o restablecimiento del orden; y la transitoriedad en que esa preceptiva, por no legislar sobre materias que exijan reglas de carácter permanente, no implique o requiera la supervivencia de la misma, como tal, más allá del restablecimiento del orden. Adviértase que los dos conceptos están íntimamente vinculados entre sí.
Por lo tanto, la Corte al ventilar la acción o querella de inexequibilidad de los decretos de estado de sitio, ha de examinar, ante todo, si ellos cumplen con las exigencias de conexidad y transitoriedad que se acaban de enunciar, circunstancias que de resultar establecidas darán la tónica de la legitimidad constitucional de tales ordenamientos como Decretos legislativos, sin perjuicio de que luego deba elucidarse si sus normas, en la sustancialidad de las mismas, no infringen precepto alguno de la Constitución de aquellos cuyo régimen o efectos se imponen en todo tiempo, como son, por ejemplo, en punto de garantías individuales, los cánones 22, 25, 28, 29, 34, 37 y 53, y en materia de institucionalidad política los que determinan el establecimiento y organización de las Ramas del Poder Público.
Asentados estos prolegómenos, cumple el verificar si el decreto en examen satisface las dichas condiciones de conexidad y transitoriedad en relación con el estado de sitio.
La conexidad del Decreto.
La motivación de este acto gubernativo, proferido por el Presidente de la República "en uso de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Nacional", muestra que fue dictado, considerando: que en algunas regiones del país vienen operando grupos armados que han coordinado su acción en obedecimiento a planes subversivos internacionales de conocimiento público; que la actividad delictuosa que esos grupos cumplen se traduce en frecuentes bajas de oficiales, suboficiales y soldados, en sacrificio de campesinos inocentes y en fuertes erogaciones que el control y prevención de esa actividad imponen; que ésta es frecuentemente estimulada, muchas veces por escrito y en declaraciones públicas, por personas o asociaciones desde los centros urbanos, y también se adelanta con el estímulo y bajo la inspiración de gobiernos extranjeros; y que es deber del Gobierno adoptar todas las medidas indispensables para que la acción pacificadora de las Fuerzas Armadas pueda cumplirse con la mayor eficacia y sin los riesgos adicionales que para ellas y para la población civil crea la complicidad de ciertos sectores en la actividad subversiva.
Brilla al ojo que los hechos que movieron al Presidente de la República a dictar el decreto que se contempla son constitutivos de una situación de desorden, no esporádica, sino sistematizada, que, producida dentro del estado de sitio que vive el país, agrava la emergencia y dificulta el retorno a la normalidad; y que todas las determinaciones del decreto, cuyo texto se transcribe en el principio de esta providencia, dirigidas están a reprimir las actividades subversivas a que la motivación del ordenamiento se refiere, por lo cual es indiscutible la conexidad del mismo, en la integridad de su preceptiva, con el restablecimiento del orden público.
La transitoriedad del Decreto
No puede negarse que sus normas puestas están para contrarrestar los hechos de subversión ocurridos en tiempo de turbación del orden público y producir en él sus efectos, sin que ninguna de ellas esté llamada a regir situaciones que hayan de causarse con posterioridad al levantamiento del estado de sitio. Quiere decir que el Decreto, salvo lo tocante con su artículo 2° en cuanto determina la pérdida absoluta de la nacionalidad adoptiva -punto cuya inexequibilidad se ventilará luego-, satisface el requisito de la transitoriedad que han de tener los ordenamientos de su especie.
Materialidad de las normas sub judice.
Ya se sabe que la tarea de indagar acerca de la legitimidad constitucional del decreto enjuiciado, no acaba con verificar las circunstancias de su conexidad y su transitoriedad en relación con el estado de sitio. Sino que es preciso considerar sus normas, en la individualidad de las mismas, frente a la Ley de Leyes.
Siendo el orden publico la tranquilidad general resultante del ordinario funcionamiento de las instituciones que presiden la organización, conservación y marcha de la sociedad, el constituyente no podía menos de consagrar, para guarda y tuición de ese bien supremo, una preceptiva de privilegiada jerarquía que dotase al Presidente de la República de poderes suficientes a impedir, contrarrestar y remediar la alteración de tal orden. Be ahí el artículo 121 de la Carta que, al regular el estado de emergencia sobre la base de la declaratoria formal de turbación del orden público, llega hasta investir al gobernante de las facultades del Derecho de Gentes para la Guerra entre naciones. Por lo que, (como atrás se dijo), puede el Presidente, mediante los decretos que con la firma de todos los ministros dicte, no sólo suspender las leyes que sean incompatibles con el estado de sitio, sino aun estatuir sobre materias no legisladas, todo ello en cuanto mantenga sin quebranto alguno aquellos cánones de la Constitución cuya operatividad no puede marginarse ni suspenderse en tiempo alguno. Se mantiene siempre el estado de derecho, esto es, el imperio de un sistema de instituciones jurídicas ciertas, que garantizan la convivencia social y al que está sometida la nación misma con sus legisladores, gobernantes y jueces, y todos sus habitantes.
Aunque al Derecho de Gentes haya podido señalársele por algunos críticos como un derecho incierto, la verdad es que sus principios, para la regulación de la guerra entre naciones, se encuentran recogidos en los protocolos de las grandes asambleas mundiales, en convenios públicos, en los fallos de los tribunales internacionales y en la práctica de los países civilizados; y ese derecho lo registran en sus obras los tratadistas de Derecho Internacional. Sus dictados -que miran a relaciones de diferente orden: las del Estado con sus nacionales, las del Estado con los extranjeros residentes en su territorio y las del Estado con los demás países, ya beligerantes, ya neutrales-, son en principio un trasunto del derecho natural, resonante en la conciencia de los hombres y cuya entidad acata nuestra legislación positiva, cuando en el artículo 49 de la Ley 153 de 1887 enseña que "los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos", y en aquellos preceptos del Derecho Civil que consagran la moral como predicamento de validez en los actos jurídicos.
Ahora bien: repasados los artículos del Decreto 2686, no encuentra la Corte que por ellos -con la excepción de que se tratará luego- se vulnere la Carta. Todas esas disposiciones, ya en cuanto someten a vigilancia a los indiciados de subversión. Ya en cuanto imponen a los incitadores o auxiliares de la misma, sanciones (inclusive la expulsión de extranjeros y el decomiso de elemento de imprenta y publicaciones sediciosas), de competencia bien de la policía, bien de los consejos de guerra; ya en cuanto prescriben la invalidez de los pasaportes para viajar a la República de Cuba, como también la posibilidad del arraigo en determinadas regiones del país para las personas contra quienes existan graves indicios de que atentan contra la paz pública, no son sino una aplicación de las facultades que dentro del estado de emergencia competen, aun por Derecho de Gentes, al gobernante supremo, según el artículo 121 de la Carta, y un desarrollo, en tan grave circunstancia, de otros cánones fundamentales como son el artículo 16 y el 120 en su ordinal 7°, conforme al último de los cuales corresponde al Presidente de la República "conservar en todo el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuere turbado".
Cancelación de Cartas de Naturaleza
No puede legitimarse la segunda parte del artículo 2°, cuando, por vía de sanción a los colombianos por adopción que, habiendo sido sometidos a vigilancia de policía, se ausentaren del lugar de su residencia sin previo aviso a la autoridad respectiva, dispone que ello dará lugar "a la cancelación de la Carta de Naturaleza y a la posterior expulsión del territorio nacional". Mandato que se complementa con el parágrafo del mismo artículo cuya letra es así: "Las medidas a que se refiere este artículo se aplicarán por el Departamento Administrativo de Seguridad. Empero, es entendido que la cancelación de Cartas de Naturaleza requiere decreto del Gobierno y que las órdenes de expulsión del territorio nacional por las razones previstas en este decreto deberán ser previamente consultadas con el Ministro de Relaciones Exteriores".
El Estatuto, luego de definir en su artículo 8° quiénes son nacionales colombianos, ya por nacimiento, ya por adopción, y de clasificar entre los segundos, en primer término, a "los extranjeros que soliciten y obtengan Carta de naturalización", dispone en el artículo 9° que "la calidad de nacional colombiano se pierde por adquirir Carta de naturalización en país extranjero, fijando domicilio en el exterior, y podrá recobrarse con arreglo a las leyes".
Y al señalar en el artículo 120 las atribuciones del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, le asigna en el ordinal 17 la de "expedir carta de naturalización, conforme a las leyes".
En ninguna norma de la Constitución se otorga al Presidente, ni a otra autoridad u órgano alguno del Poder Público, la facultad de cancelar las cartas de naturalización válidamente expedidas, ni tampoco se señala motivo de pérdida de la nacionalidad, distinto del determinado en el susodicho artículo 9°
La compaginación de estos textos hace ver que no se albergó en la mente del constituyente el pensamiento de que las cartas de naturaleza válidamente conferidas midieran ser canceladas ni que la nacionalidad, colombiana legítimamente adquirida pudiera perderse por motivo distinto del de obtener título de naturalización en vais extranjero, fijando domicilio en el exterior. Dentro del conjunto de estas reglas y en la ausencia de toda preceptiva fundamental sobre cancelación de cartas de naturaleza, el artículo 9°, al no establecer causales de pérdida de la nacionalidad distintas de la que él menciona y que tiene ciertamente por base la voluntad misma del que se naturaliza en otro país se muestra como protector de un atributo de la personalidad humana, indispensable en la vida de relación, y se ofrece así como un texto restrictivo, de vigencia operante en todo tiempo, que no deja campo para que por el legislador ordinario o él ocasional puedan aumentarse los motivos de pérdida de la calidad de nacional colombiano.
El problema de la seguridad pública puede resolverse, pues, sin incidir en el desconocimiento de la naturalización concedida, sancionando con las penas que se estimen indispensables a los colombianos por adopción que se comprometan en actividades contrarias al orden público y a la seguridad nacional.
Claro es que lo dicho no significa que no puedan ser revisadas las cartas de naturaleza por los vicios que hayan podido ocurrir en su expedición, según la ley lo determine. Porque entonces, se tratará de un problema completamente distinto al ventilado hasta aquí, o sea de una especie de invalidez congénita del título de naturalización, por no haberse satisfecho en debida forma los requisitos exigidos por la ley para su otorgamiento.
Las razones expuestas en este punto son suficientes para poner de relieve la inconstitucionalidad del artículo 2° del Decreto 2686 en cuanto ordena imponer al nacionalizado colombiano la sanción de cancelación de la carta de naturaleza y, como consecuencia de ello, su expulsión del territorio de la República. Por lo tanto, es inconstitucional el parágrafo del mismo artículo en cuanto provee a la manera de proceder a la cancelación de tal carta y expulsión consiguiente del nacionalizado.
El Confinamiento-Retención
Por un argumento de léxico, el artículo podría prestarse a que se le entendiera en el sentido de que el legislador extraordinario pretendió estatuir la pena de "confinamiento". Y en tal hipótesis la norma derivaría hacia la in-constitucionalidad, porque se trataría entonces de una pena imponible sin fórmula de juicio, por una autoridad administrativa y sin término definido.
Pero semejante supuesto carecería de fundamento, como lo muestran las consideraciones siguientes:
a) Desde luego, el autor del decreto, al hablar en el artículo 79 de que, "previo concepto del Consejo de Ministros sobre cada caso individual, el Departamento Administrativo de Seguridad podrá confinar en determinadas regiones del territorio nacional a las personas contra quienes existan graves indicios de que atentan contra la paz pública, y las que tomen parte en la organización de actos destinados a perturbar el orden público o a impedir a las autoridades el normal ejercicio de sus funciones", usó la palabra "confinar" en su sentido obvio de arraigar a una persona en determinado sitio. ^
b) Para indagar la categoría de tal medida, a efecto de determinar si ésta constituye una pena en sentido estricto o corresponde por el contrario a una figura jurídica diferente, es indispensable atender a su finalidad y al modo de su establecimiento, dentro de los motivos que determinaron la expedición del decreto.
Es diáfano que la medida, aunque más rigurosa, es paralela a la que determina el artículo l9, de no poder ausentarse los sindicados de subversión, del lugar de su residencia, sin previo aviso a la autoridad. Pero, en la hipótesis del artículo 1° y no hay privación de la libertad de residencia y locomoción, sino un acondicionamiento de su ejercicio al aviso previo, para que no se haga nugatoria la vigilancia policial. En cambio, en el caso del artículo 7°, se establece el arraigo en determinada región del país para las personas contra las cuales existan graves indicios de que atentan contra la paz, y para las que tomen parte en la organización de actos destinados a perturbar el orden. La medida tiende, entonces, a poner a esas personas, implicadas en una actividad subversiva más intensa, en condiciones de no poder escapar a la vigilancia de la policía y de quedar en dificultad o imposibilidad para la realización de sus nefastos propósitos.
Por otro aspecto, no se organiza en esta norma -la del primer inciso del artículo 7°- ningún expediente punitivo, con la determinación de una pena de contornos precisos, con el señalamiento de un trámite definido y la indicación de un foro: tribunal o consejo de justicia, encargado de sentenciar, imponiendo el castigo.
Lo que resalta, al hacer su confrontación con lo dispuesto en el segundo inciso del mismo artículo, según el cual "si la persona confinada se ausentare sin licencia otorgada por el Departamento Administrativo de Seguridad del lugar correspondiente, incurrirá en arresto inconmutable de sesenta días, que le será impuesto por la respectiva autoridad de policía". Aquí sí, en esta parte del ordenamiento se establece, y en forma legítima, una sanción de policía, por el hecho concreto de ausentarse el arraigado del lugar de su radicación sin licencia otorgada por el Departamento Administrativo de Seguridad, sanción precisa: arresto inconmutable de sesenta días, e imponible "por la respectiva autoridad de policía", cuya competencia al efecto se consagra.
Y es de llamar la atención a la circunstancia que el mismo artículo contempla, en su referido segundo inciso, de que la persona confinada pueda, con licencia del Departamento Administrativo de Seguridad, ausentarse del lugar de su arraigo. Lo que precisamente está demostrando que la medida a que el inciso primero provee no constituye un expediente penal, sino que es una de las formas administrativas integrantes del sistema de seguridad implantado en el decreto.
c) Resulta, pues, apodíctico que la sustancia en que el precepto se anima, de la cual se compenetra y de que toma su razón de ser y su consistencia jurídica, es la necesidad de la protección del orden público y defensa de las instituciones nacionales, con fundamento en el artículo 121 de la Carta, en armonía con el 28 de la misma.
La aprehensión y retención de personas que, aun en tiempo de paz, puede ordenar el Gobierno, en los términos del artículo 28, no hubo de entenderla el constituyente como una pena formal, cual lo hace ver la circunstancia de que, habiendo primeramente preceptuado en el mismo
canon que "aun en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post fado, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinádose la pena correspondiente", agrégale a continuación, como complemento del mismo texto, que "esta disposición no impide que aun en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas, de orden del Gobierno y previo dictamen de los Ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública".
Como los vocablos lo indican, aprehender es poner mano sobre una persona o cosa, y retener es mantener uno en su poder a la persona o cosa aprehendida. El imperioso deber del Gobierno, de precautelar el orden y la paz pública, hizo que la Ley de Leyes llegase en la segunda parte del artículo 28 a canonizar la facultad del Gobierno de "aprehender y retener", aun en tiempo de paz, con las formalidades que prescriben el mismo texto y el 122 (artículo 7° Acto legislativo de 1914), a las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública.
La historia del establecimiento de este artículo, contenida en las altas discusiones que le dieron ser en el Consejo de Delegatarios, referida está en las obras de nuestros tratadistas de Derecho Constitucional, lo que excusa el hacer ahora su recensión. No obsta, empero, tomar de uno de ellos, en su comentario al artículo 28, el siguiente aparte: "Es evidente que en toda constitución política se encuentran varias normas que bien aplicadas conducen al progreso y seguridad de los estados, pero que si las toma como armas de persecución en contra de partidos o de grupos sociales, sirven para crear en las sociedades un hondo malestar que no siempre se contiene dentro de la simple protesta verbal, sino que fomenta los motines o las guerras. De otro lado hay que tener en mira la necesidad de que en casos como el contemplado en el artículo que Amentamos, las prerrogativas de la autoridad no ahoguen el derecho del ciudadano. Lo delicado de las funciones que con esta materia se relacionan, hizo que el constituyente impusiera corno condiciones previas el dictamen del Consejo de Ministros y, según otro texto constitucional, el concepto del Consejo de Estado. Esas dos exigencias vienen a constituir un respaldo moral o un freno cuando se quieran emprender caminos de arbitrariedad" (Francisco de Paula Pérez, Derecho Constitucional Colombiano, 5° edición, página 181).
Ciertamente los posibles abusos a que se refiere el comentarista prevenidos están en el sistema de responsabilidades que la propia Ley de Leyes consagra (artículos 121 y 130).
No se discute que las facultades que otorga al Gobierno el artículo 121 de la Constitución para el estado de sitio, comprenden obviamente la prevista en el segundo inciso del artículo 28 de la propia Carta, que puede ser tomada aun en tiempo de paz. Pero las circunstancias mismas del estado de emergencia, a cuyo régimen provee la legalidad marcial, fluente de la propia Constitución, como también de los decretos legislativos que en la emergencia dicte el Gobierno, y aun de las leyes cuya vigencia no sea suspendida por tales decretos, no impide que entonces el Gobierno mediante éstos dé al artículo 28 toda la extensión que el mismo permita en relación con el 121.
Si retener es mantener el Gobierno bajo su poder a la persona a quien ha aprehendido, y si esa retención, en lo atinente al lugar de su cumplimiento, admite modalidades, dado que podría efectuarse manteniendo a la persona, bajo la vigilancia oficial, ya en su propia casa, ya en un lugar público de detención, ya en determinado municipio o región, resulta claro que, en fuerza de las necesidades del estado de sitio, la medida de retención ha podido ser estatuida, como lo dispone el artículo 79 del decreto, para efectuarse en una región del país. La persona así confinada, como la llama el ordenamiento, estará entonces en la condición de retenida, de que habla el artículo 28 de la Carta, pero no en la de penada.
La interpretación del principio constitucional se hace así con criterio sistemático, que sin contrariar ni el espíritu, ni siquiera la letra del estatuto, amolda la aplicación de su preceptiva a la complejidad de los nuevos tiempos, en que las facilidades de telecomunicación, la multiplicación de los instrumentos de inteligencia y el perfeccionamiento de los elementos de lucha, obligan a que la defensa del orden y la paz, se haga, dentro de las permisiones y límites de la Carta, por medios adecuados a las circunstancias en que opera la subversión.
Como lo ha dicho la Corte, "en la interpretación de los preceptos de la Carta Fundamental ha de buscarse la realización de los fines perseguidos por el constituyente y dar cabida, en lo razonable y en lo necesario, a las nuevas concepciones que desarrollen y vivifiquen las normas escritas y los principios que las informan, adaptando las instituciones a la realidad de los hechos actuales. El constituyente del siglo pasado no previo ni pudo prever la complejidad de los trastornos políticos, sociales y económicos de nuestros días, pero el intérprete debe encontrar en sus ordenamientos los medios adecuados para salvar las difíciles emergencias a que se enfrenta el gobernante de hoy, como que la Constitución ha sido expedida con el fin de afianzar la unidad nacional y asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz, según lo expresó sabiamente su preámbulo. Con este criterio, es dable admitir que graves perturbaciones de orden político, social o económico, que pongan en peligro la paz pública, justifican, el estado de sitio y la adopción de medidas propias a tal emergencia, en la misma forma como fue autorizado este régimen excepcional para las épocas anormales de conmoción interna por alzamiento o insurrección…" (28 de junio de 1956, LXXXIII, página 34).
d) Finalmente, el artículo 7° del decreto, en cuanto al procedimiento que acoge para llevar a la práctica la medida que establece, no se encuentra contrario a la Constitución. Obtenido el concepto del Consejo de Estado para la declaración de estado de sitio, ese concepto implica desde luego el de hacer uso de la medida contemplada en el artículo 28. Sobre esta base, el Gobierno ha proferido el decreto legislativo de que es parte el artículo 7° en estudio; y la aprehensión y radicación regional de las personas colocadas en la hipótesis del mismo texto no puede llevarse a efecto por el Departamento de Seguridad sino mediante el concepto del Consejo de Ministros sobre cada caso individual, el que dada la índole del precepto, puesto en armonía con las normas constitucionales, tiene que ser un dictamen decisorio, que fije la responsabilidad de todos los miembros del Gobierno, único sentido que admite la interpretación del texto.
Resolución.
A mérito de lo expuesto, y en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 1° del Acto legislativo número 1 de 1960, la Corte Suprema de Justicia, decide:
Primero. Es inconstitucional y, por lo tanto, inexequible el artículo segundo (2°) del Decreto 2686 del veintiséis (26) de octubre de mil novecientos sesenta y seis (1966), en cuanto ordena imponer a los colombianos por adopción la sanción de cancelación de la carta de naturaleza y, como consecuencia de ello, su expulsión del territorio de la República; por lo tanto, es inexequible el parágrafo del mismo artículo en cuanto provee a la manera de proceder a la cancelación de tal carta.
Segundo. Son exequibles todas las demás disposiciones del mismo decreto.
Comuníquese a las Ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder Público e insértese en la Gaceta Judicial.
Luis Fernando Paredes, Ramiro Araújo Grau, con salvamento de voto, Adán Arriaga Andrade, Humberto Barrera Domínguez, con salvamento de voto; Samuel Barrientos Restrepo, Flavio Cabrera Dussán, Aníbal Cardoso Gaitán, con salvamento de voto; Gustavo Fajardo Pinzón, Eduardo Fernández Botero, Ignacio Gómez Posse, Crótatas Londoño, salvó voto; Enrique López de la Pava, Simón Montero Torres, Antonio Moreno Mosquera, Efrén Osejo Peña, Carlos Peláez Trujillo, Arturo C. Posada, Víctor G. Ricardo, Julio Roncallo Acosta, Luis Carlos Zambrano.
Ricardo Ramírez L.
Secretario.
Salvamento de voto de los Magistrados Flavio Cabrera Dussán, Simón Montero Torres, Humberto Barrera Domínguez y Eduardo Fernández Botero.
Las siguientes son las razones que fundamentan nuestro respetuoso disentimiento del criterio mayoritario de la Corte sobre la constitucionalidad del artículo 7° del Decreto 2686 de 16 de octubre de 1966, dictado por el Gobierno en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Nacional.
No ignoramos la inutilidad inmediata de este salvamento, pero abrigamos la esperanza de que, cuando a golpes de una dolorosa experiencia, la doctrina, en lugar de ampliar el significado, ya por sí solo tremendo, de las atribuciones ejecutivas durante la vigencia del estado de sitio, las ciña a su restrictivo alcance, estas consideraciones disidentes sean un modesto aporte para la defensa del Estado de Derecho, vale decir del que, en sus instituciones fundamentales y en la interpretación correcta de ellas, se autolimita para evitar la arbitrariedad y defender aquellos supuestos básicos que, como la libertad y la dignidad humanas, si respetados escrupulosamente, caracterizan una democracia genuina, o si inmolados a intereses del momento -por más importantes que sean- le restan autenticidad, fomentan la inseguridad ciudadana, crean la desconfianza popular en el sistema jurídico de una nación, y engendran, a la larga, mayores males que los que trata de remediar una norma conculcatoria de esos principios.
Nos inspiran -en gran parte- las atinadas enseñanzas que la Corte a que pertenecemos nos dio en su sentencia de 24 de julio de 1961, en torno al Decreto legislativo número 0012 de 4 de junio de 1959 y que conviene recordar para que su texto se compare con el del fallo de que estamos discrepando.
Adoctrina así la Corporación:
"No se observa ni defiende la Constitución de la República con el respeto aparente del texto y desconocimiento intrínseco del espíritu institucional de la norma, sin que el acto alcance a justificarse por la nobleza de la intención o altura de los móviles.
"Cuando en caso de guerra o de conmoción interior se declara por el Gobierno turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, el régimen de derecho no hace quiebra. Apenas se acentúa en el Presidente la necesidad de cumplir su imperativo deber constitucional de conservar en todo el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuere turbado' (7° 120).
"…por la declaración del estado de sitio no desaparece la legalidad, está obviamente prescrito en la Carta. Porque el Gobierno carece del poder de derogar las leyes, y sólo está habilitado para suspender las que sean incompatibles con el estado de sitio.
"Esta limitación es de importancia cardinal, puesto que ningún motivo diferente de la incompatibilidad de ciertas y determinadas normas legales con el estado de sitio puede invocarse legítimamente por el Gobierno para suspenderlas. No basta que puedan ser perfeccionadas o reemplazadas por otras mejores a juicio del Gobierno. Es necesario que la ruptura del orden público objetivamente se halle en relación inmediata y directa, por nexo de causalidad eficiente, con ciertas y determinadas leyes que, por lo mismo, son o han llegado a ser el origen del desorden o una valla verdadera para el regreso a la normalidad". (Subrayas que no son del texto).
Ahora bien: Para defender el orden público precautelado su estabilidad y reprimiendo los atentados contra él, el régimen jurídico colombiano, además de sus fuerzas de orden, posee preceptuaciones legales suficientes que definen esos delitos, determinan las sanciones, señalan los jueces competentes para conocer de los respectivos procesos, disciplinan las formas propias del juicio y garantizan el derecho de defensa. Es decir, normas -éstas sí- ajustadas a lo dispuesto por los artículos 26, 27 y 28 (parte primera) de la Carta, según los cuáles nadie puede ser penado, aun en tiempo de guerra, sino en virtud de ley preexistente al acto que se le imputa, en donde previamente se haya prohibido el acto y determinádose la pena correspondiente. Todo ello mediante juicio del cual no puede prescindirse sino en los casos que enuncia el artículo 27: para castigar a los que injurien o falten al respeto a los funcionarios que ejercen autoridad o jurisdicción o para autorizar a los jefes militares a imponer penas in continenti con el fin de contener una insubordinación o motín militar o mantener el orden hallándose frente al enemigo, o a los capitanes de buque, que gozan de la misma facultad, para reprimir delitos cometidos a bordo.
Esos juicios deben llenar la plenitud de sus formas y deben ventilarse ante tribunal competente, aunque, en tiempo de estado de sitio, se acuda a la justicia castrense y se aceleren los procedimientos. (Artículos 26 y 121 de la Constitución Nacional).
También el Código de Procedimiento Penal reglamenta, para después de la simple aprehensión o captura, la detención preventiva de las personas contra quienes exista no indicios graves solamente sino apenas una declaración de testigo (aunque no se haya escrito) o un indicio grave de que es responsable penalmente como autor o partícipe de una infracción, o si el funcionario que dicta la providencia respectiva lo hubiere visto en el acto que constituye su participación en la infracción (artículo 379), lo que significa que si en relación con la prueba plena exigida por el Decreto en su artículo 7° no se procediese con ocultamiento y secreta apreciación de ella -como resulta que se procede por la falta de juicio, de controversia probatoria y de defensa-, el instrumento legal extraordinario creado por el Gobierno para defender el orden público o buscar el restablecimiento de la normalidad perturbada, resultaría menos eficaz que las leyes comunes.
Con lo cual se demuestra que ni estos preceptos procesales ni los sustantivos aludidos, que son, entre otros, los artículos 139 a 149 del Código Penal, no han " llegado a ser el origen del desorden99 ni constituyen "una valla verdadera para el regreso a la normalidad99 (son palabras de la Corte), es decir, que la ruptura del orden público no se halla objetivamente en relación inmediata y directa, con nexo de causalidad eficiente, con esas leyes, y no puede ser suspendida su vigencia al tenor literal de aquella doctrina (¡y tan reticente!) de la Corte Suprema.
Pero es más: De conformidad con el Decreto 1290 de 1965, válido para el estado de sitio y que la Corporación declaró ajustado a las normas de la Ley Suprema, los ilícitos contra el orden público están sometidos a la rápida y drástica justicia castrense mediante el procedimiento breve y sumario de los consejos de guerra verbales. Normaciones éstas que tampoco son acreedoras a la suspensión que autoriza el artículo 121 de la Carta sólo cuando "sean incompatibles con el estado de sitio99 según agregación que al original canon de la Constitución de 1886 hizo el reformador de 1910 precisamente para evitar que una legislación eficiente fuese derogada o suspendida por otra aunque se considere mejor a juicio del Ejecutivo.
Y es obvio que el Decreto extraordinario número 2686 de 1966, en su artículo 1°, suspende aquellas disposiciones, ora se le considere como una emanación del artículo 121 de la Constitución Nacional o reglamento de alta policía, según en el debate lo expresaron algunos colegas, ora sea una adaptación innecesaria del aparte segundo del artículo 28 del mismo Estatuto Fundamental.
Y ello ocurre por una sencillísima razón: porque -como antes se analizó- personas contra quienes existe plena prueba, constituida precisamente "por graves indicios" de que han realizado hechos punibles, y que deben, en consecuencia, ser aprehendidas y detenidas con rapidez y juzgadas por consejos de guerra verbales (esto último mientras perdure el estado de sitio), dejarán de estar sometidas a estos trámites y carecerán de juicio para que sean confinadas por orden de un departamento policivo (el DAS), en regiones del territorio nacional determinadas a capricho de los que poseen esa plena prueba que ninguno de los confinados sabrá en qué consiste ni podrán controvertir (así sea inocua o calumniosa o confunda la sospecha y aun la conjetura con el indicio), pues no existiendo proceso carecerá de medios para defenderse por sí o por medio de apoderado.
Se ha afirmado por la mayoría de la Corte que el artículo 7° no establece una pena de confinamiento, porque el verbo confinar, usado en su texto, no tiene otro significado que el de una retención o el de un aislamiento de individuos "peligrosos" para la paz pública.
Para contestar estas aseveraciones empezamos por repetir que quienes, con fundamento en una plena prueba ("graves indicios"), son acusados de atentar contra el orden establecido, no son simplemente peligrosos. Son autores de delitos y no poseen una peligrosidad en potencia sino una peligrosidad postdelictiva, actuante. Para ellos las medidas precautelativas, si como tales se tienen las del precepto en comento, resultan irrisorias y no pueden sustituir a las verdaderamente necesarias: las punitivas.
Para nosotros las palabras de la ley se interpretan de varios modos: o por su sentido social como cuando un código habla de "mujer honesta" pues esta expresión conlleva diversos valores según el medio, las costumbres, la moral y hasta la religión del pueblo donde vaya a usarse legalmente; por su sentido obvio como si se menciona "calamidad pública", o por su sentido legal si los textos expresan "parentesco dentro de tal grado", "posesión", "propiedad", etc. En estos casos no existe sino una directriz; acudir a aquellos textos legales que las definen.
Y solamente en el Código Penal se halla definido el fenómeno jurídico del confinamiento.
Allí, como lo destacó la ponencia del Magistrado Flavio Cabrera Dussán, que fue rechazada por la mayoría de la Corte en cuanto declaraba inconstitucional el tan mentado artículo 7°, se dijo en el artículo 41: "Las penas para los mayores de 18 años son las siguientes: presidio, prisión, arresto, confinamiento, multa". Y en el 4° ibídem, se define el confinamiento como "la obligación impuesta al condenado de permanecer en determinado municipio, distante por lo menos cien kilómetros de aquel en que fue cometido el delito o de aquel en que resida el ofendido o condenado". Agregaba el ponente Cabrera Dussán que para entender esta palabra no puede desatenderse el texto claro, porque cuando así lo es, no resulta lícito consultar su espíritu según la regla de hermenéutica contenida en el artículo 27 del Código Civil; que las palabras de la ley se entienden en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, " pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en ésta su significado legal" (artículo 28 del Código Civil), por todo lo cual concluía que la palabra confinamiento "no puede tomarse en un sentido distinto del que tiene en la legislación".
Confirma este significado el Diccionario de la Lengua cuando define el verbo confinar así: "Desterrar a uno, señalándole un paraje determinado de donde no pueda salir en cierto tiempo", y el de don Joaquín Escriche que reza:
"Confinación. La pena de destierro que se impone a uno, señalándole un paraje determinado de donde no puede salir durante cierto tiempo".
No se nos alcanza, pues, la razón para que la mayoría haya confundido una pena, que es un verdadero destierro, con una "retención". Y el hecho de que se concedan permisos a los desterrados, no le quita al confinamiento su carácter de pena como no se lo quita al presidio, a la prisión o al arresto, a cuyos sometidos también se les otorgan esos permisos.
Ahora bien, en el increíble supuesto de que el estado de sitio autorice al Gobierno para imponer esa pena sin juicio previo, sin intervención de tribunal jurisdiccional competente y sin formalidades ni defensa, el artículo 28 de la Carta, en su inciso primero estatuye que "Aun en tiempo de guerra, nadie podrá ser penado ex post-facto sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente" (subraya nuestra).
Y en el evento contemplado por la norma que venimos impugnando hay una pena indeterminada. No fija su duración, que puede ser tan larga como lo han sido los estados de sitio en Colombia, y para unas personas, sin que jueguen en ello factores técnicos para fijación del tiempo del confinamiento, éste será diverso que el que sufran otras.
Por donde se colige, claramente, que el artículo viola la Constitución Nacional que no permite penas cuyo máximo no sea fijado por la norma penal aplicable.
No atender a esta juiciosa deducción nos hace estremecer de justo temor. ¿Qué sería, sin esa doctrina, de la libertad de los residentes en Colombia a los que un gobierno autoritario aplicase esa medida sin fórmula de juicio, sin defensa, sin conocimiento, por el inculpado, de las probanzas que obran en su cargo, y de todo ello se valiera para, so pretexto de la defensa del orden, perseguir las ideas religiosas, sociales, económicas o políticas de un grupo, o de varios, de los habitantes del territorio ¡El que ahora tengamos un Gobierno incapaz de jugar con los derechos humanos no nos impide rechazar una tesis que mañana pueda servir a los autócratas para cohonestar sus atropellos!
Dice así el artículo 28 en su parte segunda:
"Esta disposición -la ya copiada del inciso primero- no impide que aun en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas, de orden del Gobierno y previo dictamen de los Ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública".
Y el artículo 122 reza:
"En los casos de que tratan el artículo 28 de la Constitución y el 33 del Acto legislativo número 3 de 1910 (artículo 121 de esta Codificación), el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado para dictar las providencias de que tratan dichos artículos (artículo 7° del Acto legislativo número 1 de 1914)".
Por su parte, el artículo debatido es del siguiente texto:
"Previo concepto del Consejo de Ministros sobre cada caso individual, el Departamento Administrativo de Seguridad podrá confinar en determinadas regiones del territorio nacional a las personas contra quienes existan graves indicios de que atentan contra la paz pública, y las que tomen parte en la organización de actos destinados a perturbar el orden público o a impedir a las autoridades el normal ejercicio de sus funciones.
Si la persona confinada se ausentare sin licencia otorgada por el Departamento Administrativo de Seguridad del lugar correspondiente, incurrirá en arresto inconmutable de sesenta días, que le será impuesto por la respectiva autoridad de policía".
Confrontadas estas normaciones, cabe preguntar si la últimamente citada no sigue los lineamientos de las primeras, especialmente del artículo 28 en su inciso 2°, es decir, si es una nueva regla jurídica, o si es la misma disposición de este último, contentiva de una explicación o desarrollo consistente en estatuir que la "retención" (según lo expresaron algunos colegas en el debate) se cumple mediante el hecho de "confinar en determinadas regiones del territorio nacional a las personas contra quienes existan graves indicios de que atentan contra la paz pública, y las que tomen parte en la organización de actos destinados a perturbar el orden público o a impedir a las autoridades el normal ejercicio de sus funciones".
En la primera hipótesis, debemos observar que existiendo, para el estado de sitio, y aun para la normalidad, ese instrumento precioso que permite al Gobierno obrar rápidamente para defender el orden público, su reemplazo por otra norma como la del artículo 7°, equivale a suspender nada: menos que un precepto constitucional que, por cierto, ni ha sido ni puede ser causa de la perturbación ni mucho menos una valla verdadera para su restablecimiento.
Y siendo esto así, como evidentemente lo es, no podía el Gobierno dictar el artículo 7°, ya que la disposición suspendida no es incompatible con el estado de sitio.
Por cuyas razones, adoptada esa hipótesis en gracia de discusión, el artículo 7° resulta violatorio del artículo 121 de la Carta.
Y si por el contrario, el precepto debatido es el mismo del artículo 28, tendremos que anotarle, además de su inútil repetición, que no cumple varios de los requisitos constitucionales, a saber:
a) Oír previamente al Consejo de Estado,
Efectivamente al reglamentar el Acto legislativo número 1 de 1914, las funciones del Consejo de Estado, ordenó que en todos los casos en que se hayan de dictar las providencias de que trata dicho artículo, se oiga previamente, por el Gobierno, su concepto.
Y no se diga que en estado de sitio puede prescindirse de ese requisito, porque la disposición, que hoy es el artículo 122 de la Carta, no hace semejante distinción ya que se trata del ejercicio de una facultad que, por contradecir la regla del inciso 1° del artículo 28, comporta tanta gravedad que exige que las providencias mediante las cuales se ejercita, no sólo tengan el control efectivo de los Ministros sino también el control moral de la opinión del consultor constitucional del Gobierno. No dijo el precepto de 1914 "que sólo se consultase la orden de retener personas, en sentido genérico, sino todas aquellas que han de dictarse para retener determinados individuos".
Y si el artículo 7° del decreto suprime esa consulta, su inconstitucionalidad, de ser una simple aclaración de la parte segunda del artículo 28 de la Ley de Leyes, es obvia por ese aspecto.
b) Orden dada por el Gobierno.
El Gobierno, al tenor de la definición contenida en el artículo 57 de la Constitución Nacional, lo constituyen, para el caso, el Presidente y los Ministros que imparten las órdenes de aprehensión y retención. En modo alguno el Gobierno es el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entidad policiva a la que la norma bajo examen confía dar los ukases de confinamiento.
Y no podría ser de otra manera, porque tan desmesurado poder quiso el constituyente -y con los previos controles analizados-, dejarlo tan solo a quienes directamente tienen la responsabilidad de la guarda del orden público sin entregarlo a sus subalternos, por capaces que sean o se les suponga.
Si se pudiese confiar la misión de desterrar colombianos a la discreción de una dependencia ejecutiva importante, también podría otorgarse tamaña facultad a autoridades de ínfima categoría policiva. Por donde se echa de ver el porqué de nuestra interpretación no ampliativa, si es que puede hablarse de interpretación tratándose de un texto tan nítido de la Carta, precisamente vulnerado, en ese aspecto, por el artículo 7° del Decreto 2686 de 1966.
c) La retención que ordena el Gobierno no puede ser indefinida: tiene un límite, según pasa a analizarse.
Cuando el Gobierno, a virtud de graves motivos para temer que va a subvertirse el orden público o que el ya alterado puede sufrir nuevos y mayores trastornos, o sea que se trata de impedir el regreso a la normalidad, ordena aprehender y retener a personas comprometidas en tales hechos, tiene que poseer, según el texto del artículo 28 de la Constitución, "graves indicios" es decir, una plena prueba de la realización de ellos por determinados responsables, puesto que la pluralidad y la gravedad no otra clase de mérito probatorio implican.
En Colombia la obligación de quien tiene conocimiento de la comisión de un delito -obligación mucho más sagrada para las autoridades a la luz de una lógica elemental y del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal- es la de denunciar la comisión de ese ilícito. Por lo cual poseedor el Gobierno de tal clase de prueba -y aun de un comienzo de prueba o de una prueba imperfecta según la ley penal ordinaria- debe pasar esa prueba, con el aprehendido o retenido, a las autoridades judiciales competentes a fin de que se perfeccione, si es del -caso, la investigación; se legalice, si hubiere lugar a ello, la detención, mediante el auto respectivo, y en el sumario y en el juicio, revestidos de la plenitud de sus formas, se llegue a una certeza legal constante en un fallo que cause la debida ejecutoria. Proceso normal para el cumplimiento de la acción penal del Estado con todas las características de ésta, especialmente las de obligatoriedad y publicidad.
Lo que significa que aunque el texto del artículo 28 no haya señalado ese límite, como él no da al Gobierno facultades de castigar sino de aprehender y retener; como esta "retención" es eminentemente preventiva para fulminar, en su cuna, los atentados contra el orden público, pero luego sobreviene la necesidad de sancionar los delitos que el Gobierno no puede ocultar a los jueces, las personas retenidas deben pasar a sufrir, pero ya con la plenitud de las garantías fundamentales, las consecuencias penales de sus actos.
¿Qué ocurre, entonces -Que a virtud de ese límite, inexorablemente impuesto por el conjunto de nuestras instituciones jurídico-penales, esos retenidos, si el Gobierno contaba con la prueba de la verdad, resultarían posibles de las sanciones vigentes en nuestras leyes, o si la acusación contra ellos no era cierta o carecía de reales fundamentos probatorios, dejarían de sufrir la privación de su libertad, porque son inocentes.
Si esto es así, como nosotros creemos que lo es, el debatido artículo 7°, al establecer un confinamiento indefinido, viola también ese precepto del Estatuto Fundamental que realmente no consagra retención indefinida, aun en el supuesto, adoptado por la mayoría de nuestros colegas, de que confinar equivale a una forma más benigna de retener.
En resolución, pensamos que cualquiera que sea el ángulo de observación y de análisis del artículo 7° del decreto enviado por el Congreso a la Corte Suprema para que decida sobre su constitucionalidad, éste quebranta la Suprema Ley de la República cuya guarda nos ha sido confiada, y abre, además, un interrogante de zozobras en la conciencia ciudadana que nosotros hubiéramos deseado no se abriese cuando las instituciones jurídicas colombianas cuentan, para castigar ejemplarmente a los malos hijos de la Colombia legalista de Bolívar y Santander, con otros medios más apropiados y ceñidos al espíritu y a la letra del Estatuto Fundamental que esa malhadada norma.
Bogotá, abril 11 de 1967.
Flavio Cabrera Dussán, Simón Montero Torres, Humberto Barrera Domínguez, Eduardo Fernández Botero.