Norma demandada: Demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 6.° de la ley 83 de 1935.
LEY ACUSADA (ART. 6 -DEL LA LEY 83 DE 1935), SOBRE EXPROPIACION
1.-El derecho fundamental de la propiedad privada fue relativizado por el constituyente de 1930 adecuándolo a los intereses de la colectividad. Con ello se limitó el libre arbitrio del propietario. 2.- En la expropiación quien expropia no es el investido de ese derecho, sino el Estado. Por consiguiente, nunca se da el fenómeno de la controversia sobre el derecho mismo, ya Que el demandado no puede incoar una pretensión opuesta, ni ésta, jurídicamente, sé concibe que exista. Por tratarse de una relación .de derecho público, el expropiante no, se enfrenta con una pretensión de derecho subjetivo como persona privada coordinada a la contraparte, sino que se sitúa en un plano superior ' y el demandado aparece como subordinado a la persona* total del Estado, en calidad de miembro de éste. La expropiación no es un acto jurídico bilateral, como, por ejemplo, una compraventa forzosa, porque entonces lo que habría sería una orden coactiva para concluir ún contrato de esta índole. Además, el expropiado no transfiere voluntariamente el dominio y no existe precio libremente convenido, sino, en su caso, una indemnización impuesta a aquél. Simplemente es un acto unilateral de derecho público que tiene como consecuencia de derecho privado el traspaso de la propiedad, acto en el cual el expropiado sólo asume una actitud pasiva. 3.- El art. 6° de la ley 83 de 1935 no es subsumible en el 26 de la codificación constitucional, porque esta última norma se refiere, en materia civil, solamente a actos jurisdiccionales, los .cuales, en síntesis, son únicamente aquellos que, provocados por una disputa referente a un derecho subjetivo controvertido o violado, se agotan en la estimación o desestimación de Ha cuestión de derecho planteado, haciendo así finalizar la lucha, y aña-1 diendo, en su caso, rana cierta decisión, como consecuencia lógica de la estimación. 4.-El art, 14 de la ley 25 de 1928 prohíbe sin excepción, el desistimiento en las acciones de carácter público.
Corte Suprema, de Justicia-Sala Plena. - Bogotá, marzo diez de mil novecientos treinta y ocho.
'(Magistrado ponente: Dr. Juan Francisco Mújica)
CAPITUTLO 1
El ciudadano Jorge Méndez Valencia demandó la inexequibilidad del art. 6.° de la ley 83 de 1935.
Fundamentó su demanda en los arts. 31 y 26 de la Constitución de 1886 y 5.° del Acto Legislativo N.° 3 de 1910.
El señor Procurador General de la República emitió su concepto en un sentido contrario a las pretensiones del demandante.
CAPETULO II
Considerandos
Es sabido que el reconocimiento constitucional de los derechos llamados en esa ciencia fundamentales, .significa la creación de los principios básicos que .sirven para estructurar, la. unidad política dada de un pueblo. : La unidad estatal se integra- mediante tales principios, los cuales constituyen el elemento indispensable, a la formación incesante de esa unidad.
Los derechos, fundamentales; reconocidos en nuestra Constitución representan la decisión política del; pueblo colombiano sobre el modo de su existencia, en el sentido de que es una democracia -constitucional modificada por los principios del - Estado de derecho. Esos • principios orientan la . legislación, la justicia , y la administración colombianas, hasta el punto, de que ninguna, ley puede ser interpretada o aplicada en contradicción con ellos, como tampoco puede una-ley abolir un-genuino -derecho fundamental.
Para una clara inteligencia del concepto expresado, no es inútil recordar su génesis. Los derechos fundamentales son únicamente los derechos de libertad, individual en donde se considera al individuo aislado, o sea, extrasocialmente. Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, la libertad del individuo. aparece como limitada en principio y su delimitación una excepción. De ahí, pues, que la posibilidad de ingerencia del Estado en esa esfera aparezcan principio limitada, mensurable y controlable.
La Constitución de 1886 catalogaba entre los derechos fundamentales el de la propiedad, considerándola con el criterio económico predominante, en la primera mitad del siglo XIX. Según éste, libertad y propiedad constituían dos principios paralelos, básicos para el desarrollo de la personalidad, porque se concebían como la fuerza motriz insustituible en el desenvolvimiento de la riqueza colectiva. La propiedad privada libre de trabas y vínculos, en cuanto ello fuera posible.
El constituyente de 1936 relativizó el derecho fundamental de la propiedad, acentuando la sumisión de ésta a los intereses de la colectividad y con ello la limitación del libre arbitrio del propietario.
Este constituyente dio a la propiedad individual el fundamento de la función social que implica obligaciones, conformándose a las teorías modernas de los defensores de aquélla, quienes prescinden de la forma fija y siempre idéntica que las aludidas escuelas económicas atribuían a esa institución, para admitir que, desde luego que la propiedad ha revestido en la historia formas muy diversas y es susceptible de modificaciones muy grandes, sólo se garantiza plenamente por el art. 26 de la codificación constitucional en la medida en que responda a las necesidades colectivas de la vida económica.
Duguit, el primer expositor sistemático de las características de la propiedad función social, se expresa así: "La propiedad que se apoya únicamente sobre la utilidad social no debe existir sino en la medida de esta utilidad social. El legislador puede, por lo tanto, introducir a la propiedad individual todas las restricciones que sean conformes con las necesidades sociales a las cuales aquella corresponde. La propiedad no es ya un derecho intangible y sagrado, sino un derecho continuamente cambiante que debe modelarse sobre las necesidades sociales a las cuales debe sujetarse. Si en un momento dado 3a propiedad individual deja de corresponder a una necesidad social, el legislador debe intervenir para organizar otra forma de apropiación de las riquezas. En un país en donde la propiedad individual esté reconocida por la legislación positiva, el propietario tiene, por el hecho de ser propietario, una cierta función social qué realizar; la extensión de su derecho de propiedad debe ser determinada por la ley y por la jurisprudencia que aplica ésta, según la función social que le corresponde desempeñar: no puede pretender otro derecho que el de poder cumplir libre, plena y enteramente su función social de propietario. Puede decirse que de hecho la concepción de la propiedad derecho subjetivo desaparece para dar lugar a la concepción de la propiedad función social."
La relativización indicada de la propiedad privada, en el sentido de que ha cesado de ser un derecho absoluto, esto es, jurídicamente inexpugnable, tal como lo consignaba primitivamente nuestro Código Civil, no deroga el principio del Estado de Derecho realizado en la distribución de los órganos del poder público, principio que requiere que toda invasión de la esfera de la propiedad privada se haga dentro de un procedimiento regulado y en una cuantía mensurable.
El derecho, pues, de la propiedad privada se halla bajo la salvaguardia de la ley, y esta protección consiste en que la ley reúna las propiedades objetivas que, según la idea del principio de distribución de los órganos del poder público, debe reunir ella para ajustarse al concepto del Estado de Derecho.
La dinámica de la expropiación tiene lugar mediante el concurso de tres actos de naturaleza diferente realizados por órganos distintos, cuyas funciones se regulan de acuerdo con diferentes competencias, distintas formas y procedimientos variados.
El primero de éstos es el acto regla (la ley), propio de la función legislativa, por medio del cual se regulan los supuestos y la naturaleza de la expropiación, esto es, se establecen las situaciones generales e impersonales para tal efecto. De ahí que la expropiación tenga por base una ley, se haga con arreglo a una ley, pero nunca la verifique directamente el órgano legislativo.
El segundo, de acuerdo con la ciencia administrativa, es un acto genérico y complejo que participa a la vez del acto jurídico subjetivo y del acto condición. De éste, debido a que "atribuye a una persona determinada una situación jurídica general e impersonal", cuyo beneficio no surge de una situación jurídica individual. Es acto subjetivo porque está integrado por los elementos inmanentes a todo acto jurídico, a saber: el motivo, que consiste en el hecho, o en la situación de hecho o de derecho, o en el acto que precede, provoca y constituye la razón de ser de la manifestación de voluntad; el objeto, que consiste en el efecto de derecho que inmediata y directamente produce el acto; y el fin, o sea el resultado final, consecuencia del objeto del acto que determina el efecto jurídico producido por éste.
No es procedente, por extraño al caso actual, el análisis de los dos actos aludidos, ni, por lo tanto, indicar los requisitos que deben llenar para ser constitucionales. La norma acusada regula el acto que en seguida se describe, motivo por el cual se ceñirá a su estudio minucioso esta sentencia.
Por último, el tercero es un acto funcional ejecutado por el órgano judicial. Se hace indispensable analizar la naturaleza de aquél. Nadie ignora que para poder explicar y justificar las distintas funciones del Estado que el arte político crea, se requiere un criterio que determine la naturaleza intrínseca de la función. El acto funcional se caracteriza desde el triple punto de vista sustantivo, orgánico y formal. El primero, que es principal, condiciona a los dos últimos.
Un acto funcional es orgánico de acuerdo con el órgano que lo realiza, y es formal, como su nombre lo indica, según la forma y procedimiento seguidos.
Como el concepto de la llamada división de poderes, que en él fondo no es sino una distribución de competencia, surgió como consecuencia de la lucha política contra la monarquía absoluta, la calificación sustantiva de la función es esencial a la dinámica del derecho, dado que aquel elemento orienta y subordina a las otras dos distinciones, orgánica y formal.
El acto que realiza el órgano judicial en la expropiación es jurisdiccional en cuanto a las calificaciones orgánica y formal, pero no lo es desde el punto de vista sustantivo.
Orgánicamente se caracteriza al órgano judicial por la independencia del juez, en el sentido de que ella, de acuerdo con el criterio de la libertad, es tanto más grande cuanto mayor sea su dependencia respecto de la ley; porque depender de la norma es precisamente lo contrario a depender de instrucciones y órdenes especiales de un ¡superior.
Formalmente el procedimiento judicial suele revestir el carácter de ser contradictorio.
Ahora se pasa a demostrar por qué la intervención judicial en la expropiación no tiene el carácter sustantivo propio de la función de ese órgano.
El concepto sustantivo del acto jurisdiccional se estructura mediante estos tres elementos :
1.° Una pretensión de tutela jurídica ante el Estado, encaminada a suscitar una cuestión de derecho subjetivo. Esta pretensión choca contra una determinada oposición y resistencia que obstaculiza su realización. Por este aspecto debe ser la pretensión controvertida o disputada. No exclusivamente en la forma dé controversia entre las dos partes de un proceso, sino que basta para considerar existente este elemento del litigio que haya un conflicto entre dos esferas jurídicas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra.
En la expropiación no se da este supuesto. Cuando se atribuye un derecho a expropiar, no se transmite un derecho de soberanía del Estado, debido a que esa clase de derechos no son susceptibles de transferencia. En tales casos lo qué se constituye es una pretensión de índole pública ante el Estado, encaminada a la expropiación de los bienes singulares que se designan, mediante la realización de los dos actos a que ya se hizo referencia. No es, pues, el investido de ese derecho quien expropia sino el Estado. Por consiguiente, nunca se da el fenómeno dé la controversia sobre el derecho mismo, ya que el demandado no puede incoar una pretensión opuesta, ni ésta, jurídicamente, se concibe que exista. Por tratarse de una relación de derecho público, el expropiante no se enfrenta con una pretensión de derecho subjetivo como persona privada coordinada a la contraparte, sino que se sitúa en un plano superior y el demandado aparece como subordinado a la persona total del Estado, en calidad de miembro de éste.
El demandado no puede oponer al expropiante sino pretensiones trascendentales al derecho incoado. Tales como deficiencias formales, o como carencia de algunos de los presupuestos procesales necesarios para la viabilidad de toda acción.
2.° Que el acto jurisdiccional provocado por la pretensión emitida sea una operación de enderezamiento del derecho. El titular del derecho subjetivo no puede poner; en movimiento la intervención jurisdiccional, por el aspecto sustantivo, sino para restablecer el ataque al derecho subjetivo del cual ha sido víctima. La pretensión que se emite se dirige al juez para hacerla triunfar y es preciso, por lo tanto, que el poder de exigir no haya recibido satisfacción.
En la expropiación no existe nada contrario al derecho. El expropiante no pretende la reintegración en su derecho lesionado. La expropiación no es un acto jurídico bilateral, como, por ejemplo, una compraventa forzosa, porque entonces lo que habría sería una orden coactiva para concluir un contrato de esta índole. Además, el expropiado no transfiere voluntariamente el dominio y no existe precio libremente convenido, sino, en su caso, una indemnización impuesta a aquél. Simplemente es un acto unilateral de derecho público que tiene como consecuencia de derecho privado el traspaso de la propiedad, acto en el cual el expropiado sólo asume una actitud pasiva. De ahí que el expropiante no sea exactamente sucesor jurídico del expropiado; aquél no deriva su derecho del titular anterior.
3.° Una estimación de la pretensión emitida, esto es, comprobar si ésta se halla o no fundada, si es o no contraria a derecho, la situación alegada. El acto jurisdiccional resuelve, pues, la cuestión de derecho que; se plantea, estatuye sobre la pretensión expresada.
La estimación se caracteriza por su objeto, el cual consiste en cerciorarse respecto de la pretensión del actor de que existe algo contrario a su derecho subjetivo. Cuando a la comprobación se añade una decisión (existen actos jurisdiccionales que no contienen ésta,, como cuando se absuelve por desestimación), se incorpora la decisión en la estimación. El fin de la decisión es el de realizar la pretensión estimada adoptando las medidas útiles para ello. La estimación por sí misma es un acto jurídico, desde luego que produce efectos de derecho, entré los cuales el principal es el de hacer cesar la controversia suscitada ante el juez.
No acontece lo mismo en la expropiación. Esta es el traslado de un derecho del patrimonio del expropiado al del expropiante. "Por consiguiente, para que se verifique esta figura se requiere que junto con la privación de derechos, por un lado, se constituyan por el otro, y para el así favorecido, derechos privados de la misma índole." Como se ve, cuando el juez decreta la expropiación, no estima ni desestima ningún derecho subjetivo controvertido.
De lo dicho se viene a concluir que el órgano judicial en el complejo proceso de la expropiación desempeña una genuina función administrativa material, en el sentido de que la actuación de él consiste en la realización de los actos materiales que tienen por objeto consumar el derecho (siempre que los actos públicos descritos y antecedentes se hayan conformado a la ley). Se trata, pues, de la ejecución material de la expropiación, por haber llegado ya al máximum de concreción los distintos actos jurídicos descritos atrás, los cuales se practicaron sucesivamente en el desarrollo pertinente a la formación del respectivo derecho de expropiación para poder realizar la correspondiente norma de grado superior.
De ahí que el art. 6° de la ley 83 de 1935 no sea subsumible en el 22 de la codificación constitucional, porque esta última norma se refiere, en materia civil, solamente a actos jurisdiccionales, los cuales, en síntesis, son únicamente aquellos que, provocados por una disputa referente a un derecho subjetivo controvertido o violado, se agotan en la estimación o desestimación de la cuestión de derecho planteada, haciendo así finalizar la lucha, y añadiendo, en su caso, una cierta decisión, como consecuencia lógica de la estimación.
Entre los actos materiales de realización del derecho de expropiación, regulados en el Título XXV del Libro II del código de procedimiento civil, se previene en el artículo acusado la posibilidad de que el expropiante tome posesión de la cosa antes de que pague el valor íntegro de la indemnización, cuando la hay, y de que se verifique el traspaso de la propiedad. Ese acto material forma parte de la serie de los que, sin solución de continuidad, puede llevar a cabo el órgano judicial para la ejecución final del derecho. Ha sido previsto con el objeto de atender cumplidamente a los fines urgentes de la utilidad pública y del interés social, fines que, de acuerdo con la última parte del inciso 1° del art. 26 de la codificación constitucional, priman sobre el derecho del particular.
En el fondo es artificioso hablar de un conflicto de orden constitucional por la ¡regulación legal de un acto de semejante naturaleza, debido a que forman parte del contenido de la propiedad, según el art. 49 ibídem, los deberes que el derecho impone al propietario en interés de la comunidad.
Cabe añadir, como argumento de legislación comparada, que la norma legal que se analiza se halla consagrada en su objetivo, con el nombre de expropiación de urgencia, entre otras, por las legislaciones francesa, española y las antiguas republicanas de Alemania y el Brasil, en donde nunca se ha considerado violado con ello el principio constitucional que informa la expropiación, el cual es idéntico al nuestro.
Por último, se observa que Méndez Valencia desistió de la presente acción pública. Aun cuando es ineficaz la renuncia de un derecho público, sin embargo, puede en doctrina el titular de éste prescindir de su ejercicio, siempre que tal derecho no envuelva un deber, y, además, que el ordenamiento jurídico no prohíba expresamente esa forma dé renuncia. Ahora bien. Entre nosotros el art. 14 de la ley 25 de 1928 prohíbe, sin excepción, el desistimiento en las acciones de carácter público, motivo por el cual no se ha accedido a decretarla.
CAPITULO III
RESOLUCION
La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, oído el Procurador General de la Nación, decide, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Nacional, que es exequible el art. 6° de la ley 83 de 1935.
Notifíquese, cópiese y publíquese. Insértese copia de esta providencia en la Gaceta Judicial
Liborio Escallón-Aníbal Cardoso Gaitán, Pedro A. Gómez Naranjo.-Ricardo Hiñestrosa Daza.- Salvador Iglesias.-José Antonio Montalvo.-Juan Francisco Mujica.- Fulgencio' Lequierica Vélez.- Pedro Alejo Rodríguez.-Hernán Salamanca. = Eleuterio Serna R.- Arturo Tapias Pilonieta.- Pedro León Rincón, Srio. en pdad.
SALVAMENTO DE VOTO
Razones por las cuales salvo mi voto era la sentencia dictada por la Corte Suprema acerca de la exequibilidad del art. 6" de la ley 83 de 1935, artículo que versa sobre expropiaciones por causa de utilidad pública.
La indemnización por un bien que se expropia, para ser verdadera indemnización, debe cubrir el valor comercial de lo expropiado o el valor de los perjuicios que al dueño se le causen con la expropiación; y es arbitrario señalar A PRIORI, el monto de la indemnización o declarar, por medio de ley, que el valor venal de los inmuebles es el que les asigne el catastro.
La Constitución de 1936 ha dejado subsistente la vieja noción del derecho de propiedad; y aun cuando impropiamente dice en el segundo inciso de su art. 26 que "la propiedad ES una función social", se ve claro que el constituyente quiso expresar que la propiedad TIENE una función social puesto que el mismo artículo establece, de manera más enfátida aún que la Carta de 1886, .este principio:
"garantiza la propiedad PRIVADA y los demás derechos adquiridos cosa justo título… los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores."
En mi concepto el artículo de la ley acusado es violatorio del distinguido con el número 26 de la ."Codificación Constitucional" de 1936, porque este precepto de la Carta garantiza el derecho de propiedad privada y dispone:
"Por motivo de utilidad pública o de interés. social definidos por el. Legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa."
La ley acusada no otorga verdadera indemnización
El art. 6° de la ley 83 de 1935 acusado desvirtúa el carácter y el monto de la indemnización debida por el bien que se expropia.
Al establecer que el juez ordena la entrega al demandado del precio del inmueble, "estimado su avalúo de acuerdo con la proporción quo lo corresponde en el catastro, más un veinte por ciento de tal valor", señala arbitrariamente la cuantía de la indemnización, puesto que son agéntes de las entidades públicas quienes dan los avalúos de catastro, y contra estos avalúos no hay recurso legal ninguno: los avaluadores de catastro no son funcionarios de aquellos cuyos actos puedan acusarse ante los Tribunales Administrativos.
Aun aceptando o suponiendo que los avalúos catastrales fuesen acusables por haber fijado muy bajo el valor de un inmueble, no sería humano exigir del dueño un celo rigorista para hacer subir el avalúo de su finca: ese celo deben tenerlo los recaudadores de impuesto o los representantes del municipio.
Y si tal celo no puede exigirse á los propietarios, mal puede aplicárseles por la carencia de él una sanción tan grave como es la de privarlos de su propiedad a menos precio.
Indemnizar es resarcir el daño causado; y no resarce o compensa la expropiación mientras no se cubra o pague el valor de lo expropiado. Por eso suele decirse que la indemnización debe ser plena, sin necesidad de que esta palabra figure en los textos de la Constitución, pues ello sería un pleonasmo.
La ley acusada no impone la indemnización
PREVIA
Como la ley acusada dice que el juez "ordenará la entrega al demandado del precio (sic) y un veinte por ciento más, y dispondrá que el demandante entre inmediatamente en posesión de lo expropiado", resulta que la indemnización no es previa, porque se priva al dueño, desde la iniciación de la demanda, de uno de los atributos, quizá el más importante, de la propiedad, o sea, de la posesión.
Al discutirse el proyecto de fallo que presentó el h. magistrado doctor Serna en 1936 y que no obtuvo mayoría de votos, se dijo por otro u otros de los señores magistrados que el perjudicado por la expropiación puede reclamar, con posterioridad a ésta, sobre el monto del precio.
Como se ve, el argumento mismo está demostrando que la indemnización puede no ser previa, por lo menos en parte.
Además: ese posible derecho del expropiado a reclamar del avalúo no está reconocido por la ley acusada. Da a entender ella más bien que es el demandante quien puede hacer rectificar (claro que en su favor), el avalúo.
El argumento consistente en que habrá .una manera de interpretar la ley 83 de 1935 en el sentido de que el damnificado por la expropiación puede reclamar, con posterioridad a ésta, no es aceptable para reputar exequible el artículo:
a) porque desde que sólo se trata de una mera interpretación de la ley, podría suceder que en la práctica se acogiera otra diferente;
b) porque si el texto de una ley es susceptible de interpretaciones igualmente fundadas; y si una de ellas contraría principios constitucionales, el texto legal no es exequible;
c) porque el derecho del damnificado con la expropiación a intentar un reclamo contra ésta después de consumada es más teórico que efectivo y demuestra que la indemnización no ha sido previa, y
d) porque el reclamo contra el avalúo pericial podía hacerse dentro del antiguo régimen de expropiaciones según el cual debía empezar el procedimiento por medio de un avalúo; pero en el de la ley acusada se presupone tal avalúo sin que contra él haya medios para reclamar.
Falta de las garantías para ser juzgado y sentenciado
Estimo que el art. 6' de la ley 83 de 1935 viola también el 22 de la Carta (Codificación de 1936), porque en el procedimiento que aquel establece para las expropiaciones se juzga y se sentencia al propietario a perder el derecho sin observar "la plenitud de las formas propias de cada juicio.".
Atribuirle al bien expropiable como precio el de avalúo catastral, que es más o menos arbitrariamente fijado por las mismas entidades públicas que persiguen la expropiación; y facultar al juez para hacer practicar más tarde un avalúo pericial "con absoluta prescindencia de las partes" (son palabras del artículo acusado), equivale a condenar al propietario sin oírlo en juicio, sin tenerlo como parte.
Y si a lo dicho se objetase que antes de la ley 83 de 1935 se han dictado otras leyes sobre expropiación tan drásticas como ella o más aún, nada argüiría ello en favor de la exequibilidad de la ley 83: querría decir más bien que esas otras leyes también son o pueden ser inexequibles.
La propiedad "función social"
El proyecto del h. magistrado doctor Mújica aprobado por la Corte se basa principalmente en dos tesis
1a La propiedad no es un derecho absoluto.
Yo acepto esa tesis.
2a La propiedad es una función social.
Respecto de esta tesis sí me veo obligado a hacer algunas aclaraciones.
Verdad es que el art. 26 de la Constitución actual dice: "La propiedad es una función social que implica obligaciones."
Y que si se pudiera tomar aisladamente ese inciso del art. 26 resultaría pertinente la transcripción que hace la sentencia de> un pasaje del tratadista Duguit, propugnador del postulado que dice: "la concepción de la propiedad derecho subjetivo desaparece para dar lugar a la concepción de la propiedad función social."
Para mí es errónea la afirmación del autor Duguit, no sólo en el campo doctrinario sino ante el Derecho Constitucional colombiano.
El art. 26 de la Constitución vigente dice en su segundo inciso: "La propiedad es una, función social que implica obligaciones"; pero el inciso primero, expresa, de manera más enfática aún que la Carta de 1886, el siguiente principio:
"Se garantiza la propiedad ¡privada (el subrayado es mío) y los demás derechos adquiridos con justo título... los cuales no pueden ser desconocidos :ni vulnerados por leyes posteriores"
La doctrina así formulada por el constituyente podría sugerir la idea de una contradicción entre los dos incisos del mismo artículo. Pero como sería hasta absurda semejante suposición, hay que concluir que la doctrina constitucional deja subsistente el viejo derecho de propiedad privada, bien que impone también obligaciones al propietario por considerar que la propiedad privada tiene (no que es) una función social.
La función social que el derecho de pro piedad implica, y la primacía del interés público sobre el interés privado, justifican las expropiaciones: pero éstas deben hacerse con indemnización, esto es, mediante la compensación justa y suficiente; la indemnización debe ser previa a la expropiación, y al propietario deben dársele todos los medios y trámites, legales para que se defienda de la posible usurpación de su derecho por parte de las entidades expropiantes.
Por desconocer todos estos requisitos el art. 6° de la ley 83 de 1935 es inexequible, en mi concepto.
José Antonio Montalvo
SALVAMENTO DEL VOTO
Del magistrado doctor Eleuterio Serna R.
Mi disidencia en este asunto no es total pues sólo se refiere al artículo acusado, en la parte en que se dice: "....y dispondrá que el demandante entre inmediatamente en posesión de lo expropiado."
La acusación se promovió antes del Acto Legislativo N' l9 de 1936.
Me tocó presentar el proyecto primitivo, que no fue acogido por la mayoría de mis respetados colegas.
Como la motivación de él es muy extensa, sólo reproduciré aquí, para abreviar, el punto pertinente, concebido así:
"Se dice también en el artículo acusado que el juez 'dispondrá que el demandante entre inmediatamente en posesión de lo expropiado.'
Ante tal prescripción surge en la mente la idea de que la ley suprema no autoriza al legislador ordinario para que permita la ocupación de hecho de las cosas ajenas, sin título alguno. Mas a este reparo, se podría responder que al autorizar la ley al juzgador para poner al expropiante en posesión material de la cosa, esa ley vendría a ser el título de dicha ocupación.
Es oportuno y aun necesario recordar aquí lo que sucedía cuando imperaba el Acto Legislativo N° 6 de 1905, que abrogó el 32 de la Constitución de 1886 y echó por tierra todas- las leyes de expropiación dictadas hasta entonces. Conforme a dicho acto y al decreto número 1188 de 1906, cuando se trataba de apertura y construcción de vías, no- había necesidad de ocurrir al juicio de expropiación. La zona de terreno podía ocuparse, pagando al dueño la diferencia de que habla la parte final de aquel acto.
Y la ocupación se realizaba aun en el evento de que el dueño de la faja no aceptase la estimación pericial. Tal aprehensión material del bien, ejecutado en virtud de autorización constitucional, producía el efecto de conferir un dominio legítimo para el ocupante.
Mas tal orden de cosas desapareció cuando en 1910 se profirió el art. 5 del Acto Legislativo N° 3, por cuyo art. transitorio E se derogaron todos los actos legislativos anteriores de la Asamblea Nacional, entre los cuales estaba el N° 6 de 1905.
El art. 69 de la ley 83 tantas veces citado consagra un procedimiento un poco semejante al que se acaba de describir, pues permite tomar posesión del predio aun antes del pago de la indemnización plena.
Consiguientemente, si la posesión de que trata el art. prenombrado confiere el dominio, es palmario que al amparo de esta disposición la expropiación se verifica antes del pago de la plena indemnización, y; en este concepto el reparo de inexequibilidad es evidente.
Podría, con todo, decirse, que mientras no se dicte y registre en la oficina, respectiva el decreto definitivo de expropiación, ésta no se verifica plenamente porque Ínterin tal formalidad no se llene, el demandado conserva la posesión.
Así se infiere de lo que dice el C. C. en el art. 785, el cual está concebido del modo siguiente: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión., de ellas, sino, por este medio." La disposición que se ha copiado se refiere a la posesión legal, porque es obvio que la posesión material en que se basa la presunción de dominio sí puede adquirirse por simples' actos materiales, acompañados del "animus domini."
La posesión, dicen Planiol y Ripert, "es un estado de hecho, que consiste en retener una cosa dé modo exclusivo y en realizar en ésta actos materiales de uso y disfrute, como si uno fuera propietario de ella."
El "animus domini". es, según los mismos autores, "la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho real a que corresponden los actos que constituyen el curpus."
A la luz natural del racicinio el art. 6° acusado sí puede referirse a la posesión material. Y esa desposesión completa y definitiva del demandado y el apoderamiento de la cosa por la Administración que ha de efectuar en ella la obra de utilidad pública, constituye un acto' de realización de la expropiación. Tanto es así que de hedió queda incorporada la propiedad en el dominio público.
Y si de acuerdo con nuestra legislación, no puede afirmarse, como ocurre en otras, que, habiéndose realizado una expropiación indirecta, el titular del derecho sólo queda con la acción para ser indemnizado, sí es dado aseverar que ha habido actos de verificación de la expropiación, contrariando
así la precedencia de la indemnización pierna, como lo prescriben el art. 31 de la Constitución de 1886 y el art. 6* del Acto Legislativo N* 3 de 1910.
Es muy del caso citar aquí la ley 38 de 3918, "sobre la manera de hacer efectivo el derecho de indemnización por expropiaciones ejecutadas por autoridades administrativas." En los artículos de esta ley se ve cómo el legislador .llama ejecución de la expropiación al aprovechamiento de la propiedad particular realizado con preterición de las fórmulas constitucionales estatuidas para el tiempo de paz. (Véanse los arts. 1, 8 y 7).
El vocablo expropiación se compone de la partícula es, cuyo significado encierra la idea de exclusión, y de propietas, propius, que en nuestro idioma equivalen a pertenencia. Por tanto, expropiar, en su sentido natural y obvio es privar de su propiedad a alguien.
Según el art. 669 del C. C. propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella..." Luego arrebatarle a una persona el uso y gocé de una cosa es una privación de la propiedad al menos en parte.
Hay quienes opinan que el concepto de expropiación no implica necesariamente el de enajenación forzosa, aunque tales doctrinantes sí piensan que toda enajenación forzosa es una expropiación. Sin necesidad de entrar a esta clase de dilucidaciones, y admitiendo que para consumarse la expropiación en todos los elementos del derecho expropiado, se necesita una sentencia que traspase el dominio pleno, es dado afirmar que se inician actos de verificación de la expropiación, cuando se aplica el art. 6o de la ley 83.
Si los actos de verificación de la expropiación no se cumplen con el lleno de las formalidades constitucionales, se procede contra normas de la ley Suprema, se conculca el derecho, porque, se priva al propietario. del ejercicio de facultades que el dominio le confiere sobre el objeto. Por consiguiente, ^entrar en posesión material del inmueble antes del pago de la indemnización plena, es un quebrantamiento del art. 6® del Acto Legislativo NQ 3 de 1910 y del art. 31 de la Constitución de 1886.
El legislador ordinario ha sido generalmente, respetuoso de la garantía constitucional de que . el propietario retenga la cosa hasta que se le indemnice. Así, la ley 72 de 1924, en su art. 2<v decía: "'En los casos de expropiación por causa de utilidad pública, las entidades que hayan solicitado la expropiación podrán tan pronto como haya sido cubierto el valor de las cosas expropiadas, según el precio fijado en el respectivo juicio mediante la entrega de tal valor en el Juzgado del conocimiento, entrar por sí mismos en posesión de las cosas expropiadas."
En el art. 20 de la ley 35 de 1915 se lee; "Tomando por base los datos numéricos suministrados por los peritos, el juez fijará el monto de la indemnización que deberá pagarse al propietario o propietarios y demás damnificados; y hecho el respectivo pago, ya directamente, o por medio de consignación en la forma legal, el mismo juez hará la entrega al demandante de la faja o fajas sobre que versa la expropiación. Dicha diligencia de entrega tendrá los mismos requisitos exigidos por el art. 8° de esta ley y servirá como título de propiedad de la cosa expropiada."
La ley 105 de 1931 en el art. 858 consagra el principio de que sólo después de con» signado el precio, se dicta la sentencia de adjudicación, lo que conduce a la conclusión de que mientras esto no se haya cumplido, el demandado retiene el objeto. La lógica de esta afirmación salta a la vista, si se tiene en cuenta que el art. 859 ibídem dice que se entiende que "el precio consignado subroga a los bienes expropiados." Empero; el señor Procurador trata de sostener que el art. acusado no se refiere a la posesión, aunque tal sea el vocablo en él empleado, sino a la mera tenencia que provisionalmente se da al expropiante, lo cual es, según su opinión, una medida transitoria, que tiene quizá similitud con un secuestro.
El secuestro es, en verdad, una medida provisoria, con la cual, se priva temporalmente del ejercicio de sus derechos al propietario. Es ello una. consecuencia del incumplimiento de una obligación económica que se sustituye por la persecución de los bienes muebles o inmuebles del deudor. O bien constituye una seguridad para quién ha demando o va á demandar una cosa, y teme que ésta se pierda o menoscabe en manos del poseedor. Su finalidad primordial es asegurar las resultas del pleito, .ora sea ejecutivo, ora ordinario.
Muy distinta es la medida que consagra el art. 6P acusado, interpretando, en gracia de discusión, como precaria la posesión a que él se refiere, y considerando, por tanto! como lo cree aquel alto empleado, que allí apenas se hace, relación a una mera tenencia. En el supuesto contemplado, sería esto una ocupación del bien, la cual, aunque parezca prima facie que es temporal, presenta caracteres .de permanencia indefinida^ como quiera que ella lleva por finalidad la construcción más rápida de la obra principal, que motiva la utilidad de la expropiación» Y a no ser así, ¿cuál sería el objetivo práctico de dicha ocupación Si se recuerdan algunos antecedentes para la expedición de la ley se verá cómo la meta que persigue la medida, el espíritu que le da vida, es efectuar las obras de utilidad pública, sin los tropiezos y entorpecimientos del juicio. ¡Celebridad laudable, siempre que no vaya hasta el holocausto del derecho!
Para proceder a la apertura de una vía, para erigir la construcción, o el ferrocarril es preciso adquirir primero el derecho a. lá zona, de acuerdo con las prescripciones constitucionales.
Apunta Háuriou en su "Jurisprudencia Administrativa" que la ocupación temporal no. puede tener por mira la obra definitiva, principal y que si ésta, y no las previsorias, es la que se acomete, el apoderamiento de la cosa, implica indemnización, porque lo que entonces se ha realizado es una expropiación indirecta. Ello es palmario, porque de ese modo se priva al propietario del uso y goce de sus bienes y con intención de qúe la ocupación sea permanente.
El art. 5° del Acto Legislativo N° 3 de 1910 presupone, dé un lado, un derecho de dominio en la persona, cuyo bien se trata de expropiar, y de otro, que la Administración ni pretende ni tiene un título semejante; estatuye una garantía contra la usurpación y la confiscación que pudieran efectuar los poderes públicos, al ejercitar arbitrariamente sus funciones, y predetermina los fines y condiciones que han de concurrir para que la propiedad pueda ser aprehendida por las personas expropiantes.
El artículo acusado, al facultar al juzgador para que en el primer auto que dicte ordene poner al demandante en posesión de lo expropiado, sin que antes se haya indemnizado plena y previamente al demandado, viola aquella disposición incorporada como derecho primordial, como preciosa garantía en nuestro estatuto civil, como título preliminar, conforme así lo prescribe el art. 52 del Código fundamental de 1886.
Viola asimismo el art. 31 de la Carta, porque permite iniciar la verificación de la expropiación, antes del pago de la indemnización plena que se haya establecido en virtud de las fórmulas del juicio respectivo.
Con todo, se dice que lo que prohíbe el art.5° del Acto Legislativo, tantas veces citado, es verificar la expropiación sin pagar antes él valor de la cosa que se expropia, pero que en cuanto los perjuicios la ley está libertada y puede estatuir sobre la oportunidad de su pago.
El argumento, sacado de una interpretación literal de los textos constitucionales, no resiste un análisis sereno. En efecto, es norma de hermenéutica que las disposiciones de un código se interpretan no sólo en su contexto sino comparándolos entre sí, porque el pensamiento del legislador debe ser congruente y armónico.
El art. 31 de la Carta dice que las expropiaciones requieren plena indemnización, con arreglo al .artículo siguiente, es decir .que en el art. 32 se reglamenta la manera de efectuar la expropiación. Sería un paralogismo que el constituyente hubiera consagrado la plena indemnización y a continuación a dos puntos seguidos, hubiera sustituido ésta por el simple valor de la cosa.
Cuando en el art. 32 (hoy el 5° del Acto Legislativo N* 3 de 1910), se dice que "se indemnizará el valor de la propiedad", debe entenderse que se trata de una indemnización completa, en la cual entran el valor del objeto en sí y los perjuicios.
El art. 33 habla de que en caso de guerra la indemnización podrá rio ser previa, lo que es tanto como decir, a contrario sensu, que en tiempo de paz, la indemnización debe ser previa.
En el proyectó de la Constitución de 1886 existía el art. 31,' dónde está claramente expresado el pensamiento del constituyente sobre la indemnización previa. Decía así este artículo: "Nadie podrá ser privado de su propiedad, en todo ni en parte, sino por vía de contribución general, o de apremio o pena, según las leyes, o por enajenación forzosa, judicialmente decretada por motivos de utilidad pública y previa indemnización.
"En caso de guerra y para fines de la misma, podrá no ser previa la indemnización."
El art. 31 y 32 de la Carta (sustituido él último por el Acto Legislativo N* 3), s© completan:
En el 31 se reconoce la inviolabilidad de los derechos adquiridos; en el otro se reconoce la inviolabilidad del derecho de propiedad; en ambos se establece la expropiación y se exige que sea la ley la que declare los motivos de utilidad pública; en el 31 se dice pues la indemnización debe ser plena, en el otro que se indemnice el valor previamente. Lo lógico es deducir de esta- comparación que la indemnización es plena, como lo previene el art. 31, y que es previa,- como lo dice el otro artículo.
En una sentencia fechada el 17 de mayo de 1892 interpretó la Corte así el art. 82 prenombrado:
"Guando la nación necesita tomar u ocupar la propiedad de un particular para alguna obra o empresa pública, en los casos definidos por las leyes, debe promover ante el Poder Judicial el correspondiente juicio de expropiación, y decretada ésta, fijada la cuantía de la indemnización y pagado el propietario, puede disponerse del objeto que se requería. Esta es la doctrina del art. 32 de la Constitución."
En la sentencia en que se declaró inexequible una parte del art. 2 de la ley 84 de 1920, dijo la misma corporación, después de transcribir el art. 31 y el 5o del Acto Legislativo NQ 3 de 1910: "Los textos transcritos consagran dos principios fundamentales en la organización política de la Nación: la inviolabilidad del derecho de propiedad, y su transformación, en caso de conflicto, con el interés pública, por su equivalente exacto en dinero, pagado previamente."
En. el fallo que desató la acusación del art. 9° de la ley 67 de 1926 también se dio a entender que la indemnización debe ser plena y previa.
No parece indicado ni prudente cambiar estas interpretaciones hechas por la Corte, cuando ha obrado en el ejercicio de la facultad que le da el art. 49 del Acto Legislativo N° 3 de 1910. En vista de las razones anteriores, la interpretación más lógica de la frase "se indemnizará el valor de la propiedad antes de verificarse la expropiación", es dar a la expresión el sentido de que se indemnizará él valor del derecho del propietario, derecho cuyo contenido en el valor del objeto y los perjuicios resultantes de la enajenación forzosa.
No queda más que un último reducto consistente en considerar como medida de seguridad esa toma de posesión. Ya se vio que esta medida no equivale a un secuestro.
Buscando alguna figura similar, viene a la mente la que las "Siete Partidas" describían así: "Reveldía es una soberbia o desdén o desmandamiento en non querer venir ante el judgador, a quien debe obedecer como mayoral." En la antigua ley de las Doce Tablas al litigante rebelde se le hacía comparecer "obtorto colio." Tal procedimiento se simplificó "con la inmissio in bonorum posesionem" o sea el poner al demandante en posesión de la cosa litigiosa o de otros bienes del demandado rebelde.
Es lo que nuestro antiguo código de procedimiento llamaba vía de asentamiento, abolida por la ley 105 de 1890. Era un castigo por la rebeldía. Sistema erróneo y castigo desproporcionado lo llama Magin Fábregas y Cortés.
En la ley 83 de 1935, la posesión de los bienes del demandado, no es una sanción cuya desuetud es evidente. Es más bien un camino indirecto para sacar del poder del demandado su propiedad antes de indemnizarlo plenamente.
Lo que no puede hacerse directamente, tampoco puede realizarse indirectamente."
Después de escrito lo anterior entró a regir el Acto Legislativo N° l° de 1936, el cual dijo en materia de expropiaciones: "Por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa."
Como se ve, la reforma constitucional consagra la indemnización previa, y si de modo expreso no dice que ésta debe ser plena, así hay que interpretarlo dentro de la lógica y la justicia.
Porqué no se habla allí de una indemnización simplemente equitativa ni de una indemnización cualquiera. Por consiguiente, lo más natural es considerar que la indemnización a que el texto se refiere debe ser plena, es decir, una que abarque el valor de la cosa y los perjuicios.
No puede haber expropiación, dice el artículo constitucional. Es decir, no puede empezar a realizarse la expropiación, ni siquiera la mera desposesión, sin que medie la indemnización.
Según lo expuesto, ante la reforma última de la Constitución, los argumentos de mi proyecto quedan en pie.
En esta forma sucinta dejo consignadas las razones de mi disentimiento.
Como siempre, rindo un tributo de respeto a las opiniones sustentadas por' mis honorables colegas.
Eleuterio Sema R.
SALVAMENTO DEL VOTO
Del magistrado Dr Arturo Tapias Pilonieta
Aun cuando voté afirmativamente la parte resolutiva de la sentencia, y estoy dé acuerdo con las consideraciones de orden estrictamente jurídico que la sustentan, sin embargo necesito dejar constancia en este salvamento, de que estoy lejos de compartir el concepto doctrinario de la función social de la propiedad, tal y como en el fallo se esboza mediante la trascripción del pensamiento del expositor Duguit acerca de tal noción.
La teoría de ese expositor, acogida por la Corte sin reservas, lleva derechamente a la supresión de la propiedad privada, reconocida y garantizada por nuestra Constitución nacional.
Acepto que la propiedad es una función social en cuanto admite limitaciones en interés de la colectividad e impone al propietario, por el hecho de serlo, deberes ineludibles en provecho social.. Pero se exagera cuando a pretexto de esa función social se le da carta blanca ai Estado aún para eliminar el derecho de propiedad, pues a eso equivale esta idea de Duguit prohijada en la sentencia, sin necesidad: "Si en un momento dado la propiedad individual deja de corresponder a una necesidad social, el legislador debe intervenir para organizar otra forma de apropiación de las riquezas." Así como esta otra: "Puede decirse que de hecho la concepción de la propiedad derecho subjetivo desaparece para dar lugar a la concepción de la propiedad función social."
La noción de Duguit no encaja dentro del actual sistema constitucional colombiano, que reconoce expresamente, como antes lo hacía la Carta de 1886, la propiedad privada, ofreciéndole las justas garantías que a dicho derecho corresponden.
Con esta salvedad acepté la parte motiva, del fallo.
Arturo Tapias Pilonieta
Bogotá. Marzo 26 de 1938.