Norma demandada:  Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 del Decreto 2020 de 1927

SERVICIO MILITAR

Al dictar el Gobierno el decreto 2020, consideró qué se sirve a la defensa militar del país tanto con el aporte personal de un individuo que entra en el ejército activo, como con el aporte pecuniario df quien no presta contingente personal en las filas. Habiéndose pronunciado la ley 167 de 1896 favorablemente al pago del servicio militar en dinero, no puede considerarse que el Poder Ejecutivo haya contrariado el texto de la Constitución, sino que, al contrario, ha aplicado, dentro de la lógica, \' precepto legal que autorizó el recaudo de dinero como pago de) servicio militar.

Corte Suprema de Justicia.-Sala Plena.-Bogotá, noviembre veinticinco de mil novecientos treinta y cinco.

(Magistrado ponente, Dr. Aníbal Cardoso Gaitán).

En ejercicio del derecho que a los ciudadanos otorga el artículo 41 del Acto Legislativo número 3 de 1910, el señor Francisco López Mojica acusa como inconstitucional; el artículo 27 del Decreto número 2020 de 7 de diciembre de 1927,' y solicita que la Corte lo declare inexequible.

El demandante acompañó a su libelo un ejemplar debidamente autenticado del Diario Oficial número 20,672, en que aparece inserto el decreto a que la acusación se refiere.

La demanda fue presentada a la Corte el8 de junio de 1934, repartida al entonces magistrado doctor Jenaro Cruz el 19 del mismo mes, y sobre ella rindió dictamen, el 6 de agosto siguiente, el señor Procurador de la Nación. En el nuevo reparto general de asuntos entró al despacho del magistrado ponente el 6 de mayo del año en curso.

Objeto de la acusación.

El artículo objeto de la acusación dice:

"Artículo 27, decreto 2020 de 1927.-Los individuos a quienes correspondiere prestar el servicio en el Ejército activo, sólo podrán eximirse de hacerlo mediante el pago, por una sola vez, de una prima que se llamará prima de exención, así:

Parágrafo. Respecto a esta exención no habrá séptima clase".

Fundamentos de la demanda.

Como fundamentos de derecho de la demanda señaló el actor los siguientes:

"a)-Porque conforme al espíritu y al tenor literal del mandato del artículo 165 de la Constitución Nacional, "la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar", y en ninguna ley se halla establecida la prima de exención que al tenor del artículo 27 deben pagar los individuos designados por la suerte para prestar el servicio militar, cuando de él quieren eximirse;

b).-Porque en virtud de la ley 51 de 1925, invocada en el preámbulo del decreto 2020, para establecer la prima de exención, no quedó derogado, modificado, reformado ni adicionado el mandato especial del artículo 165 de la Constitución Nacional por el cual se dispuso perentoria y expresamente que la ley exclusivamente debe determinar las condiciones de exención del servicio militar, y en consecuencia, la autorización para reorganizar el ejército no alteró en lo más mínimo aquella disposición constitucional, toda vez que la reforma de la Constitución no puede hacerse sino de acuerdo con el artículo 70 del Acto Legislativo número 3 de 1910;

c).-Porque el artículo 5.° de la ley 167 de 1896, invocada en el preámbulo del decreto 2020, estableció una contribución absolutamente diferente de la prima de exención establecida por el artículo 27 del decreto 2020;

d).-Porque los artículos 120, ordinal 3.° de la Constitución; 15 de la ley 167 de 1896, y 3.° de la ley 40 de 1909 invocados en el preámbulo del decreto 2020 se refieren a las facultades que se conceden al Gobierno para reglamentar las respectivas disposiciones legales, y ya queda demostrado que en ninguna ley se halla la disposición del artículo 27 del decreto 2020 de 1927;

e).-Porque con la prima de exención, solamente los pobres que carecen de dinero ofrendan su sangre y su vida en caso necesario en aras de la patria, y los ricos, que de dinero disponen se eximen de cumplir con deber tan sublime y glorioso, quedando de esa manera violado el mandato del artículo 165 de la Constitución, que obliga a todos los colombianos a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones patrias. Semejante ignominia acaso no tenga igual en ningún país civilizado; talvez sea Colombia la única víctima en el mundo de tan incalificable afrenta".

Concepto del Procurador.

El señor Procurador considera que la acción del demandante no debe prosperar porque el artículo 27 del decretó 2020.de 1927 está derogado y porque aunque es cierto que otros decretos posteriores hacen referencias a la disposición acusada, tales referencias no son suficientes, al tenor del artículo 14 de la ley 153 de 1887, para revivir el texto.

El señor Procurador se expresa así en su vista:

"El artículo 27 acusado sustituyó el 126 del Reglamento 37 Bis del Ministerio de Guerra que se refiere al servicio Territorial Municipal. Posteriormente, el Gobierno, por medio del Decreto N.° 8 de enero 5 de 1932, estableció:

'Artículo 1.°-El Reglamento número 37 Bis 'para el servicio territorial militar' aprobado por decreto número 2264 de 1928 continuará vigente, con las siguientes modificaciones, que rigen desde la fecha:

"El artículo 126 quedará así:

'Los individuos a quienes correspondiere prestar el servicio en el ejército activo sólo podrán eximirse de hacerlo, mediante el pago, por una sola vez, de una prima que se llamará prima de exención y que sobre la base de las rentas, sueldo o jornales de los conscriptos, o de los padres de los conscriptos, especificados en el artículo anterior, se clasificará así:

Parágrafo. Respecto a esta exención no habrá séptima clase".

Como se ve, el Gobierno, por medio de este decreto sustituyó el artículo 126 del Reglamento 37 Bis, que es el mismo artículo 27 del Decreto 2020 de 1927, con el fin de hacerle algunas aclaraciones al texto primitivo.

Por medio del Decreto N.° 365 de febrero21 de 1933 (Diario Oficial N.° 22,225 de 28 de febrero de 1933) el Gobierno derogó el artículo 126 del Reglamento 37 Bis al establecer en el aparte c) del artículo l.° lo siguiente:

"c).-Todos los individuos sobre quienes gravite la obligación militar en tiempo de paz, que resulten señalados por la suerte para la prestación del servicio personal bajo banderas en el Ejército activo, y que no estén exceptuados o excluidos legalmente de dicho servicio personal, serán llevados a filas.

"Estos individuos sólo podrán rescatarse del servicio personal bajo banderas, mediante el pago de la contribución pecuniaria que se denomina prima de exención.

"La prima de exención queda prefijada, para todo individuo incurso en la obligación de pagarla, en el valor equivalente al veinticinco por ciento (25 por 100) de la renta, sueldo o salario anual de que disfrute el obligado, o en subsidio, de la renta, sueldo o salario anual de que disfruten los padres del obligado.

"Parágrafo. La cuantía de la prima de exención en su aumento progresivo, tiene como límite máximo la suma de novecientos pesos ($ 900), sea cual fuere el monto de la renta, sueldo o salario anual de que disfrute el obligado, o de que, en subsidio, disfruten los padres del obligado".

Y en el artículo 2.° dice:

"Quedan modificadas y derogadas, según los casos, todas las disposiciones contrarias al presente Decreto".

Como se ve, este caso es el justamente contemplado por el artículo 3.° de la ley 153 de 1887, que dice: "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".

Vino luégo el Decreto N.° 273 de febrero 6 de 1934, y ordenó:

"Artículo 1.°-Derógase el Decreto N.° 365 de 1933. En consecuencia, desde la fecha del presente Decreto no se seguirá cobrando nada por concepto de cuota de defensa nacional o de prima de exención, a los ciudadanos nacidos con anterioridad al año de 1907".

Y luégo:

"Artículo 2.°-Para lo sucesivo, regirán las siguientes bases de clasificación, en armonía con los artículos 26 y 27 del Decreto 2020 de 1927:

Parágrafo.-Los individuos que por sus' condiciones económicas no alcancen a quedar catalogados en la última de las expresadas categorías, solamente pagarán la suma de un peso ($ 1.00), valor de la libreta. Si alguno de éstos quisiere redimirse del servicio mediante el pago de la prima, deberá considerársele como catalogado en sexta clase".

Pero por el hecho de que una disposición derogada sea citada por otra nueva no se puede deducir que aquélla reviva, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 14 de la ley.153 de 1887: •

"Artículo 14.-Una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva".

Y en el Decreto N.° 273 no aparece reproducido en ninguna forma el artículo 27 acusado; pero aún en el caso de que esto hubiera sucedido, la acusación de inconstitucionalidad no debiera dirigirse contra el Decreto 2020 de 1927, sino contra el 273 de 1934.

Las disposiciones civiles que he citado se refieren a las leyes, pero considero que deben aplicarse también a los decretos emanados del Ejecutivo Nacional.

Por tanto, opino que debe desecharse por improcedente la acusación a que me he venido refiriendo, y os pido atentamente que, salvo vuestra mejor opinión, así lo declaréis".

La Corte estima vigente la disposición acusada.

La Corte observa, en relación con los razonamientos del señor Procurador:

El artículo 27 del decreto 2020 de 1927, se incorporó con el número 126 al Reglamento número 37 Bis del Servicio Territorial Militar, según el decreto 2,264 de 1928.

En dicho Reglamento hay que considerar relacionados entre sí y formando un conjunto armónico, los artículos 124, 125 y 126 que en seguida se transcriben:

"Reglamento 37 Bis:

"Artículo 124. (25 del decreto 2,020) .-En los meses de noviembre y diciembre de cada año todos los individuos inscritos según el artículo 59 de este Decreto serán clasificados en siete categorías, que se denominarán primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima, según las capacidades económicas de cada uno, y correspondiendo la última a los pobres de solemnidad. Parágrafo. Esta clasificación la efectuará en cada municipio una Junta compuesta del Alcalde, quien la presidirá; del Personero, del Tesorero, del Párroco y de dos vecinos honorables elegidos por los miembros mencionados anteriormente; el Secretario de la Alcaldía lo será de esta Junta.

"Artículo 125. (26 del Decreto 2,020). Los individuos inscritos en el registro de que trata el artículo anterior, que no fueren designados para prestar el servicio activo o fueren eximidos o excluidos de entrar en el sorteo para el mismo, pagarán-, por una sola vez, el servicio militar en dinero, así: .

Parágrafo; Los individuos clasificados en la séptima clase quedan exentos del pago de esta cuota, que se llamará cuota de defensa nacional.

"Artículo 126 (27 del Decreto 2,020). Los individuos a quienes correspondiere prestar el servicio en el Ejército activo sólo podrán eximirse de hacerlo mediante el pago, por una sola vez, de una prima que se llamará prima de exención, así:

Parágrafo. Respecto a esta exención no habrá séptima clase".

Las disposiciones copiadas del Reglamento N.° 37 Bis establecen (art. 124) que una Junta haga anualmente en cada municipio una clasificación de los individuos colombianos que en el año siguiente cumplan 21 años de edad y los agrupe en siete categorías, según las capacidades económicas de cada uno. Los artículos 125 y 126 del Reglamento establecen las contribuciones pecuniarias que denomina cuota de defensa nacional y prima de exención, y que deben pagarse así por los individuos no designados para prestar el servicio activo como por los que deben prestarlo. Los primeros "pagarán... el servicio militar en dinero", según lo reza el artículo respectivo, y no obstante no haber sido designados para prestar servicio o haber sido eximidos, o excluidos de entrar en el sorteo; y los segundos "podrán eximirse de hacerlo (de prestar el servicio) mediante el pago... de una prima que se llamará prima de exención".

Es interesante, en opinión de la Corte, el pensamiento que informó las disposiciones que establecieron la cuota de defensa nacional y la prima de exención en cuanto al pago del servicio militar en forma de contribución pecuniaria. El decreto respectivo consideró que tanto los no sorteados y los eximidos o excluidos como los sorteados podían pagar el servicio militar en dinero, y esto se deduce del texto de los artículos mencionados y de las cantidades que allí se fijan, las que simplemente cambian en su cuantía, según los casos: el individuo no sorteado debe pagar $ 100 en la primera clase, y el individuo sorteado debe pagar $ 300 en la misma clase; en la sexta categoría el no sorteado, $ 5 y el sorteado $ 50.

Las sumas distintas que deben satisfacer se al erario no implican diferencia sustancial entre el caso de la cuota de defensa nacional y el de la prima de exención; .el sistema es el mismo para ambos casos: el d que el servicio militar puede reemplazarse por una contribución pecuniaria.

Conviene traer aquí las razones que el Gobierno tuvo en cuenta al dictar el decreto 2,020 de 1927, expuestas al principio de mismo:

"Que es de estricta justicia repartir en forma equitativa la carga militar entre lo; colombianos que en virtud de preceptos le gales están obligados a prestar el servicio militar;

"Que no siendo posible, a causa de la limitación de los efectivos de pie de paz, que todos los inscritos anualmente presten servicios bajo banderas, es deber de los que no sean favorecidos en, los sorteos pagar en dinero, por una sola vez, el servicio militar en la forma establecida en el artículo 5.° de la ley 167.de 1896;

"Que el Gobierno quiere facilitar a los que sean favorecidos en los sorteos y. que por razones de diversa índole no deseen prestar el servicio activo, la manera de que se rediman de él contribuyendo a la defensa nacional pecuniariamente..."

El artículo 5.° de la ley 167 de 1896, que le sirvió al Gobierno como fundamento para expedir el decreto 2,020 de 1927, dice:

"Artículo 5.°-Los individuos a quienes no hubiere tocado prestar el servicio de banderas, pagarán, en dinero,, por una sola vez, el servicio militar, en cuotas no mayores de cien pesos oro ($ 100), ni menores de cinco ($ 5), según las facultades de cada uno y la reglamentación que dicte el Ministerio de Guerra. Los ciudadanos se clasificarán por lo menos en seis clases, para los efectos de este artículo".

Consideró, pues, el Gobierno al dictar el decreto 2,020 de 1927, que se sirve tanto a la defensa militar del país, en tiempo de paz, con el aporte personal de un individuo que entra en el ejército activo como con el aporte pecuniario de quien no presta contingente personal en las filas; y que era de estricta justicia que la carga militar se repartiera entre todos los colombianos obligados a prestar el servicio, sorteados o nó.

Fijado en la forma anterior el sentido o alcance de los artículos qué en el decreto 2,020 de 1927 y en el Reglamento 37 Bis establecieron el pago en dinero del servicio militar, es oportuno examinar, las disposiciones de los decretos ejecutivos que posteriormente han tocado esta materia, para deducir si el nombrado decreto 2,020 rige en la actualidad, o si, como lo afirma el señor Procurador, ha sido derogado por los otros preceptos.

Son tres los decretos a que alude el señor Procurador, dictados con posterioridad al de 1927, fuera del que aprobó el Reglamento 37 Bis: el decreto número 8 de 1932, el decreto número 365 de 1933 y el decreto número 273 de 1934.

El decreto número 8 de 1932, artículo 1.° dijo: "Los individuos a quienes correspondiere prestar el servicio en el Ejército activo sólo podrán eximirse de hacerlo median te el pago, por una sola vez, de una prima que se llamará prima de exención, y que sobre la base de las rentas, sueldos o jornales de los conscriptos o de los padres de los conscriptos, especificados en el artículo anterior, se clasificará así: 1.ª clase, $ 300., etc..." La adición del artículo copiado, respecto del 126 del Reglamento, consistió en las palabras "y que sobre la base de las rentas, sueldos o jornales de los conscriptos c de los padres de los conscriptos, especificados en el artículo anterior, se clasificará……" Como muy bien lo observa el señor Procurador, la adición tuvo por objeto "hacerle algunas aclaraciones al texto primitivo", el que no fue por lo mismo derogado.

El decreto número 365 de 1933 dispuso que la prima de exención sería del valor equivalente al veinticinco por ciento (25 por 100) de la renta, sueldo o salario anual del obligado o dé sus padres, y señaló como límite máximo de esa prima la cantidad de novecientos pesos ($ 900); y en cuanto a la cuota de defensa nacional, la fijó ese decreto en el valor equivalente al cincuenta por ciento (50 por 100) de la renta, sueldo o salario anual del obligado o de sus padres, y fijó como máximo de dicha cuota la cantidad de tres cientos pesos ($ 300) .

No comparte la Corte el concepto del señor Procurador cuando considera que el decreto 365 de 1933 derogó los decretos anteriores en lo tocante a la prima de exención, por haber reglamentado toda la materia a qué las disposiciones precedentes se referían. Es verdad que el decreto de 1933 modificó el sistema anterior por haber cambiado las categorías y aportes diferentes de los inscritos por una fórmula global que redujo a porcentajes fijos de un veinticinco y de un cincuenta por ciento (25 y 50 por 100) de la renta, sueldo o salario del contribuyente el gravamen respectivo. Pero es evidente que el derecho llamado prima de exención, establecido en decretos anteriores al 2,020 de 1927, que éste reguló en la forma de categorías proporcionadas a las varias clases de inscritos, se mantuvo en los decretos de 1932 y 1933 mencionados. Cambió la forma y hasta la cuantía de los recaudos, pero se conservó la institución establecida de la prima pecuniaria por causa de la exención, que es lo que esencialmente constituye el objeto de la demanda. Confirma ésta apreciación el texto mismo del artículo 1.° del decreto 365, que dice: "El Reglamento número 37 Bis, 'para el servicio territorial militar', aprobado por decreto 2,264 de 1928 y reformado por decretos 8 y 188 de 1932, continuará vigente, con las modificaciones del presente decreto, que rigen desde la fecha". Y ya se vio que las modificaciones no alteraron sustancialmente el precepto que autoriza el recaudo de dinero como exención del servicio militar.

El decreto número 273 de 1934 dijo en su artículo 1.°: "Derógase el decreto número 365 de 1933",

Y agregó en el artículo 2.°:

"Para lo sucesivo regirán las siguientes bases de clasificación, en armonía con los artículos 26 y 27 del decreto número 2,020 de 1927:

Primera clase.-Pertenecen a ésta, los inscritos que deriven una renta o sueldo mínimo de $ 3,000 anuales;

Segunda clase.-Pertenecen a ésta, los inscritos que deriven una renta o sueldo mínimo de $ 2,400 anuales;

Tercera clase.-Pertenecen a ésta, los inscritos que deriven una renta o sueldo mínimo de $ 1,800 anuales;

Cuarta, clase.-Pertenecen a ésta, los inscritos que deriven una renta o sueldo mínimo de $ 1,200 anuales;

Quinta clase.-Pertenecen a ésta, los inscritos que deriven una renta o sueldo mínimo de $ 720 anuales, y

Sexta clase.-Pertenecen a ésta, los inscritos que deriven una renta o sueldo mínimo de $ 360 anuales.

Parágrafo.-Los individuos que por sus condiciones económicas no alcancen a quedar catalogados en la última de las expresadas categorías, solamente pagarán la-suma de un peso ($ 1), valor de la libreta. Si alguno de éstos quisiere redimirse del servicio mediante el pago de la prima, deberá considerársele como catalogado en sexta clase".

El artículo 44 del decreto 2,020 de 1927 había dicho: "El Gobierno reglamentará la ejecución del presente Decreto y fijará la fecha en que deba principiar a regir"; y el decreto 2,264 de 1928 dispuso: "Artículo 1.° Apruébase el Reglamento de Servicio Territorial elaborado por el Estado Mayor General en desarrollo del Decreto 2,020 de 1927, que dicta varias disposiciones sobre servicio militar obligatorio". De esta suerte, el Reglamento N.° 37 Bis, aprobado por el Decreto de 1928, es apenas la reglamentación del 2,020 citado, el cual quedó, por lo mismo, vigente al expedirse el Reglamento. Este es una compilación de disposiciones reglamentarias, como su nombre lo indica; aquél es el Decreto que le da base al Reglamento, pero que existe con antelación a él e independientemente. Unas y otras disposiciones tienen el carácter de Decretos del Ejecutivo; pero las del Decreto 2,020 no podían ser derogadas, y no lo fueron, por las disposiciones del Reglamento.

Resumiendo, se tiene:

Antes del decreto de 1932 estaban vigentes las disposiciones del decreto 2,020 de 1927 y las del Reglamento N.° 37 Bis. El decreto de 1932 aclaró el artículo 126 del Reglamento. El decreto 365 de 1933 modificó las anteriores disposiciones, dejando vigente la prima de exención. El decreto 273 de

1934 derogó expresamente el decreto de 1933, pero tal derogatoria no afecta la vigencia del decreto 2,020 de 1927.

Dice el señor Procurador que "la acusación de inconstitucionalidad no debiera dirigirse contra el decreto 2,020, sino contra el 273 de 1934". Si se aceptara esta tesis tendríase acusada ante la Corte una disposición que dice que pertenecen a la primera clase, a la segunda, hasta a la sexta, los inscritos que deriven la renta o sueldo mínimo que ese artículo señala. Y como tal disposición es incapaz por sí sola de producir consecuencias en cuanto al recaudo de la cuota de defensa nacional y de la prima de exención, si no se consideran vigentes al propio tiempo los' artículos 26 y 27 del decreto 2,020 de 1927, que son los que exigen el pago de determinadas sumas al erario, es muy claro que, fallada la acusación, en la hipótesis de que tal cosa se hiciera, el fallo de la Corte sería innocuo, porque si declarase vigente la disposición acusada, no arreglaría la incongruencia en que se colocan el texto de 1934 y los de 1927, y porque si la declarase inconstitucional e inexistente, tampoco diría nada en relación con el pago en dinero del servicio militar, que es el objeto sobre que recae la acusación.

Fuera de las razones aducidas para considerar que está vigente la disposición acusada en la demanda, o sea el artículo 27 del decreto 2,020 de 1927, en oposición a la tesis sustentada por el señor Procurador, sobre qué tal disposición no rige, la Corte estima oportuna la consideración de que el decreto mencionado se está aplicando por el Poder Ejecutivo en la disposición pertinente que autoriza el recaudo de la prima de exención. Como la demanda parte del hecho de ese recaudo, para deducir de él una violación constitucional, la Corte no puede desatender a esa realidad, que ocasiona el conflicto que se ha propuesto a su decisión como encargada de la guarda de la integridad del Estatuto.

Es, pues, necesario concluir que está vigente el artículo 27 del decreto 2,020 de 1927, incorporado como 126 al Reglamento número 37 Bis del servicio territorial militar.

El fondo de la demanda.

Volviendo a la demanda en sí misma, se tiene que el actor presenta como razones para apoyar la acusación, la de que conforme al artículo 165 de la Constitución, la ley determinará las condiciones que eximen del servicio militar, y "en ninguna ley se halla establecida la prima de exención"; que la ley 167 de 1896, artículo 5.°, invocada en el preámbulo del decreto 2,020, estableció una contribución absolutamente diferente de la prima de exención de que trata el artículo 27 del decreto 2,020; que el artículo 120 de la constitución, ordinal 3.°, y las leyes 167 de 1896 y 40 de 1909 apenas conceden al Gobierno facultad para reglamentar las respectivas disposiciones legales, y que la prima de exención conduce a que "solamente los pobres que carecen de dinero ofrendan su sangre y su vida, en caso necesario, en aras de la patria".

Por el aspecto constitucional se basa la demanda en la oposición del artículo acusado con el numeral 3.°, artículo 120 de la Constitución Nacional, con el 165 del Estatuto y con el principio político que informa la constitución sobre igualdad de los ciudadanos ante la ley. A esos reparos de inconstitucionalidad debe referirse la corte en el presente fallo, como también a los textos del numeral 9.°, artículo 76 y del artículo 166 de la constitución, no citados por la demanda, pero que se relacionan con ella, por tratar el primero de las facultades o autorizaciones legislativas del congreso al Poder Ejecutivo, y el segundo, del sistema de reemplazos del ejército.

El artículo 120 de la constitución, numeral 39, dice:

"Corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa: ...3.° Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes".

Afirma el demandante que el artículo 120 citado no pudo servirle de fundamento al decreto 2,020 de 1927, artículo 27, porque este último no es una simple disposición reglamentaria, de aquellas que puede adoptar el Ejecutivo en ejercicio de la potestad que le otorga el aludido texto constitucional. En opinión de la demanda, el artículo acusado se expidió excediendo el Ejecutivo "las facultades que se conceden al Gobierno para reglamentar las respectivas disposiciones legales".

Es el caso de examinar si tal afirmación corresponde a la realidad.

El decreto 2,020 de 1927 se dictó para reglamentar la ley 167 de 1896, y en su preámbulo se citan como fundamentos legales del mismo el artículo 15 de esa ley, el artículo 3.° de la ley 40 de 1909 y la ley 51 de 1925. Desarrolló acertadamente el Gobierno tal propósito reglamentario dictando al efecto un decreto que fuese "la cumplida ejecución de la ley", o a falta de esa hipótesis, obró dentro de las facultades o autorizaciones legales

La disposición acusada armoniza con los textos, la historia y el espíritu de la ley 167 de 1896.

Concretando el análisis de la cuestión a ese punto, se tiene:

1.°-La historia del establecimiento de la ley 167 de 1896 demuestra que ella fue expedida en la preocupación principal de acabar en el país con el reclutamiento forzoso como medio de formar y mantener el Ejército. El proyecto persiguió ese fin como esencial o único. Los informes de las comisiones del congreso así lo atestiguan. Son pertinentes, del de la Cámara de Representantes, los siguientes pasajes:

"La conservación del orden público exige necesariamente un ejército -permanente que siempre se ha formado por medio del reclutamiento, bárbaro sistema contra el cual se ha clamado generalmente, pero al cual todos los gobiernos han tenido que recurrir para improvisar ejércitos en las continuas luchas civiles que por desgracia se han verificado durante nuestra existencia como Nación independiente y a las diferencias o castas sociales establecidas desde la época colonial.

"El período más o menos largo de paz que ha tenido el país últimamente y la rapidez con que fue debelada la pasada guerra civil, indican que ya la república está en vía de resolver satisfactoriamente varios problemas tendientes a su progreso y a modificar convenientemente nuestras costumbres.

"Uno de estos problemas es la abolición del reclutamiento, reemplazándolo por el sistema de la conscripción por la suerte, sistema adoptado por los países más cultos y que, aunque sea difícil practicarlo al principio, dará al fin excelentes resultados". (Informe de la comisión de la cámara, Archivo Nacional, Tomo XV de Leyes Autógrafas, folios 22 y 23)".

Que no hubiera reclutamiento forzoso, que se formara por otro sistema el Ejército, fueron los objetivos plausibles perseguidos por el legislador de 1896. El congreso de ese año quiso acabar con el reclutamiento y lo sustituyó por los sorteos de contingentes, pero no se preocupó por exigir de los sorteados que en todo caso fuesen ellos a las filas del ejército.

El principio del servicio militar personal no lo tuvo en cuenta el legislador de aquel año. El contenido del artículo 4.° de la ley 167 lo confirma: "Artículo 4.° ... se sorteará entre ellos un número proporcional para completar entre todos los sorteados la tercera parte del pie de fuerza fijado, los cuales forzosamente están obligados a prestar el servició de banderas por el tiempo que les corresponde, sin que puedan redimirse de él sino por medio del reemplazo correspondiente". El servicio por medio de reemplazos no es servicio personal. No quiso, pues, el legislador obligar a los sorteados a prestar personalmente el servicio bajo banderas, sino que tuvo como finalidad que el Ejército se formara sin reclutamiento, por el sorteo de todos los inscritos, como regla general, y en casos menos frecuentes, una vez verificado el sorteo, por medio de reemplazos.

Esta interpretación sobre el origen de la ley se refuerza con las siguientes palabras de la comisión que estudió en el senado el proyecto respectivo: "Se comprende que en el caso de ser sorteados pagarán dicha contribución para eximirse del servicio (subraya la corte), pero no se comprende que la paguen por un hecho negativo, es decir, por no llamárseles al servicio y esto no por falta alguna desparte de los ciudadanos sino porque el gobierno no los necesita". Al manifestar la comisión del senado que le parecía muy alto el impuesto que exigía el proyecto a los no sorteados, expresó incidentalmente la opinión de que era más comprensible que los sorteados pagaran la contribución para eximirse del servicio a que la pagasen los no sorteados. Y aun cuando es verdad que el punto de la exención de los sorteados mediante el pago de dinero no lo contempló expresamente la comisión, también es cierto que en el texto de su informe no aparece rechazada, pero ni siquiera mal vista, una posible contribución pecuniaria como compensatoria de la exención del servicio militar de los sorteados.

2.°-Al decir el legislador de 1896, en el artículo 5.° de la ley 167, que los no sorteados podían pagar en dinero el servicio militar ("pagarán en dinero, por una sola vez, el servicio militar"), expresó el concepto de que una contribución pecuniaria es eficaz para llenar el deber cívico de prestación del servicio militar en tiempo de paz; y en cuanto a los sorteados, obligados a prestar el servicio de banderas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4.° de la misma ley, ella dijo que podían redimirse de él (del servicio bajo banderas), "por medio del reemplazo correspondiente". Los no sorteados pueden, pues, según la ley que se comenta, pagar el servicio militar en dinero; y los sorteados prestarlo por medio de un reemplazo. A los primeros se les exige el pago de una suma de dinero y a los segundos se les autoriza para que satisfagan su obligación llevando otra persona que haga sus veces en el ejército.

Del principio establecido por la ley de, que la persona obligada a ir bajo banderas podía ser reemplazada por otra, surgió en la práctica la costumbre de que los individuos sorteados presentaban reemplazos, a quienes les pagaban, naturalmente, una suma en dinero como compensación del servicio consistente en hacer sus veces en el ejército. Después el gobierno dispuso (artículos 3.° y 35 del decreto 1,144 de 1911): "podrá admitirse el pago de sustitutos para el servicio en el Ejército Permanente, sin que ello exima al sustituido de prestar su servicio en la Guardia Nacional"; y en cuanto a la cuantía del pago que debía hacerse para ser sustituido en el servicio, la fijó en $ 200, diciéndose allí que el ministerio determinaría igualmente la parte que de ese valor le correspondía al sustituto. Otro decreto, el 623 de 1912, estableció en su artículo 7.°: "La cuantía del pago que debe hacerse para ser sustituido en el servicio conforme al artículo 34 del decreto número 114 citado, se fija en la suma de cien pesos oro ($ 100)".

Los anteriores decretos regían cuando se expidió el 2,020 de 1927, el cual, como se ha visto, reguló la llamada prima de exención, que no es otra cosa que la aplicación de aquellas normas dentro de un criterio más comprensivo, en cuanto señaló una escala o gradación en el impuesto, según las condiciones económicas del obligado.

Interesa averiguar si el Poder Ejecutivo reglamentó simplemente la ley al establecer que el pago del servicio militar bajo banderas podía hacerse en dinero.

Si la norma del legislador hubiese sido la de que el servicio militar de los sorteados no puede satisfacerse sino personalmente por ellos, no habría lugar a considerar permitida o válida la sustitución de ese servicio en ninguna forma. Pero como el legislador previo el reemplazo por medio de sustitutos, es claro que la intención y por tanto el alcance de la ley no fue exigir necesariamente de los sorteados el servicio personal.

No siendo legalmente obligatorio el servicio militar personal en tiempo de paz; apareciendo claro el pensamiento del legislador de permitir que se convierta en una contribución pecuniaria el deber de prestar el servicio militar los no sorteados; no pudiendo ser llamados a filas todos los ciudadanos inscritos, por la natural limitación de los efectivos de pie de paz; siendo la situación legal de los no sorteados y de los sorteados idéntica, en cuanto a que a ninguno de ellos se les exige prestar personalmente el servicio militar; reduciéndose en la práctica el deber de presentar un reemplazo, al del pago de una suma de dinero por el sustituido al sustituto, y apareciendo claro el propósito de la ley de exigir el pago en dinero como, medio de satisfacer el servicio militar en ciertos casos, no es arbitrario sino lógico, extender el mismo precepto a otros casos análogos, no previstos concretamente por el legislador, pero sí autorizados por el espíritu de las disposiciones, de acuerdo con lo dicho, y por no hallarse en pugna tal aplicación de la ley con ningún texto expreso.

Las disposiciones del Gobierno sobre prima de exención, contenidas en el artículo 27 del decreto 2,020 de 1927, armonizan, pues, con los textos, la historia y el espíritu de la ley 167 de 1896.

La ley 40 de 1909 y el decreto acusado.

3.°-El decreto 2,020 de 1927 menciona también, como fundamento legal del mismo, las facultades que al Gobierno confiere el artículo 39 de la ley 40 de 1909.

Esta ley fue expedida para establecer los medios de-formación del ejército. El artículo 1.° de ella reza: "La Nación proveerá a la formación y mantenimiento del ejército efectivo por los siguientes medios: el llamamiento cuando tenga lugar el sorteo, el enganche y los reenganches voluntarios. En consecuencia, queda prohibido todo medio, que envuelva fuerza o violencia para exigís a los ciudadanos la prestación del servicio militar". Y el artículo 3o dice: "Por leyes especiales o por medio de reglamento del Ejecutivo se determinarán los medios de prestación del servicio militar establecido por el artículo 1.° de la presente ley".

Los antecedentes sobre expedición por el congreso de la ley 40 de 1909 demuestran que ella tuvo, así como la 167 de 1896, el fin principal de acabar en el país con el reclutamiento como medio para integrar el ejército. Hubo dos proyectos que, refundidos, cristalizaron en la ley mencionada, titulado el uno "proyecto de ley por la cual se prohíbe el reclutamiento y se determinan los medios de evitarlo", y denominado el otro "proyecto de ley por la cual se declara prohibido el reclutamiento". En el informe de la comisión del senado que estudió aquellos proyectos, se lee: "El procedimiento que ha de seguirse para hacer el sorteo y llamar los conscriptos a banderas, está reglamentado de manera clara y precisa por la ley 167 de 1896, que organiza el servicio militar obligatorio, y cuyas sabias disposiciones debieron, desde entonces, hacer cesar el bárbaro procedimiento que hemos tenido para formar nuestro ejército". La ley de 1909 se remite, pues, a la de 1896 para lo concerniente al llamamiento de los conscriptos, pero al propio tiempo vuelve a concederle facultades al ejecutivo para que determine los medios de prestación del servicio militar, teniendo en cuenta lo que en el particular habían establecido disposiciones anteriores del congreso, especialmente la ley citada de 1896.

La ley 40 de 1909, al decir que el Gobierno determinaría los medios de prestación del servicio militar, complementó o reforzó las autorizaciones que en el particular le había conferido la ley 167 de 1896.

La ley 51 de 1925 y el decreto 2,020.

4.°-Cosa análoga puede decirse de la ley 51 de 1925, que facultó al gobierno "para poner en ejecución el plan de reorganización del ejército, procurando tener en cuenta el programa formado por la Misión Técnica Militar". Del informe rendido a la corte por el Ministerio de Guerra, que obra a folio 17 y. del expediente, aparece que al dictarse el decreto 2,020 de 1927 "se tuvo en cuenta el plan de reorganización del ejército basado a su vez en el programa de la Misión Técnica Militar", plan a que se refiere el artículo único de la ley 51 citada. Ello demuestra que el decreto 2,020 armoniza con dicha ley, de la cual es una aplicación o desarrollo.

La prima de exención se estableció por autorización de varias leyes.

Lo dicho en los cuatro numerales que preceden comprueba, contra lo que se afirma en la demanda, que la prima de exención fue establecida por el gobierno en virtud de autorizaciones consignadas en varias leyes.

Al dictar el decreto 2,020, artículo 27, el Poder Ejecutivo obró en ejercicio de la potestad reglamentaria contenida en el artículo 120, numeral 3.°, de la constitución, y también haciendo uso de autorizaciones otorgadas al mismo por el congreso, en armonía con lo dispuesto en el numeral 9.°, artículo 76, del Estatuto.

En efecto, ya se vio cómo la disposición acusada es una aplicación natural del contenido de la ley 167 de 1896 a aspectos de la misma, si no expresamente contemplados en ella, sí previstos y autorizados por su espíritu. Y las leyes 40 de 1909 y 51 de 1925 ampliaron las facultades de la ley 167, autorizando al gobierno para establecer los medios de prestación del servicio militar y para reorganizar el ejército.

Es, por tanto, armónico el artículo 27 del decreto 2,020 de 1927 con los artículos 76, numeral 9.°, y 120, numeral 3.°, de la constitución.

No viola la disposición acusada los artículos 165 y 166 del Estatuto.

Tampoco viola la disposición acusada los artículos 165 y 166 del Estatuto, como va a explicarse.

Dispone el artículo 165 que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, y que la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar. La disposición constitucional delegó en el legislador lo concerniente al establecimiento de las condiciones de exención del servicio militar en todos los casos, menos cuando las necesidades públicas lo exijan. La prima de exención, regulada por el artículo 27 del decreto 2,020, no contradice dicho precepto constitucional, porque no autoriza la exención en los casos de emergencia nacional, que serían los de turbación del orden público.

El artículo 166 dice que la Nación tendrá para su defensa ejército permanente y que la ley determinará el sistema de reemplazos. No viola este artículo disposición acusada porque la pringa de exención no se relaciona con el sistema de reemplazos en el ejército, ya que éstos versan sobre asuntos de régimen interno entre los miembros que lo forman, en tanto que aquélla es un medio que excusa a los ciudadanos de entrar a sus filas.

Tampoco quebranta la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Resta referirse al argumento aducido por el demandante de que la prima de exención favorece a los ricos y perjudica solamente a los pobres que no disponen de recursos para satisfacerla, siendo por tanto ellos los únicos que, llegado el caso, toman las armas para defender la independencia nacional y las instituciones patrias.

Conforme a los dictados del decreto 2,020 de 1927, artículos 26 y 27, en relación con el artículo 2.° del decreto 273 de 1934, los sorteados que quieran eximirse de entrar al servicio activo del ejército pueden hacerlo pagando una cuota que se gradúa según la capacidad económica del obligado, en una escala de seis categorías. En la mínima, de la sexta clase, el individuo sorteado que tenga una renta de $ 360 anuales puede eximirse pagando una prima de exención de $ 50. Para quienes gozan de una renta o sueldo de esa cuantía no es exagerado pedirles como contribución pecuniaria, en calidad de prima de exención del servicio militar, la suma de $ 50. Y no es un privilegio de los ricos la prima de exención, porque a ella pueden acogerse todos los ciudadanos mediante el pago de la suma que les corresponde de acuerdo con sus condiciones económicas.

Y cabe observar que la exención del servicio militar mediante el pago de la prima, no produce las consecuencias que el demandante le asigna cuando piensa que por ése solo hecho quienes la satisfacen -y que él llama ricos, en oposición a los que no podrían pagarla- quedarían exentos del deber fundamental de tomar las armas y de ofrendar su vida cuando las necesidades patrias lo reclamen. El artículo 28 del decreto 2,020 de 1927 es perentorio en el particular: "Artículo 28.-El pago de la cuota de defensa nacional o de la prima de exención no exime de la condición de reservista ni de la obligación contemplada en el artículo 14 de este decreto". Y porque, sabido es, que en los casos de turbación del orden público el gobierno puede llamar a filas a todos los ciudadanos, así a los que hayan prestado el servicio militar, como a los que por cualquier causa hayan sido eximidos de él.

Carece, pues, de fundamento el reparo de la demanda en cuanto considera que la disposición acusada es violatoria del principio político que informa la constitución sobre igualdad de los ciudadanos ante la ley.

En mérito de las consideraciones expuestas, la Corte Suprema, Sala Plena, en ejercicio de la función constitucional que le confiere el artículo 41 del Acto Legislativo N.° 3 de 1910, y administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación, decide que no hay lugar a hacer las declaraciones de inconstitucionalidad solicitadas.

Publíquese, cópiese, notifíquese, envíese copia auténtica de esta providencia al señor Ministro de Gobierno, insértese en la GACETA JUDICIAL y archívese el expediente,

Ricardo Hinestrosa Baza, Aníbal Cardoso Gaitán, Pedro A. Gómez Naranjo, Salvador Iglesias, Liborio Escallón, Miguel Moreno J., Antonio Rocha, Eleuterio Serna R., Pedio Alejo Rodríguez, Eduardo Zuleta Angel, José Antonio Montalvo, Juan Francisco Mújica.-Pedro León Rincón, Srio. en ppd.

POTESTAD REGLAMENTARIA.-IMPUESTO MILITAR.-CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

(Salvamento de voto del Magistrado Dr. Miguel Moreno Jaramillo).

No creo, como la mayoría de la corte, que el decreto ejecutivo número 2020 de 1927, "por el cual se reglamenta la ley 167 de 1896 y se dictan otras disposiciones sobre servicio militar obligatorio", sea constitucional en el artículo acusado.

Estimo del caso escribir unas líneas, no sin cierta timidez dada la competencia de mis colegas, enderezadas a exponer mi punto de vista personal sobre uno de los fundamentos en que el fallo descansa; a decir por qué no adhiero a su parte resolutiva, y a querellarme de que la corte se abstuviera de estudiar el problema a todas luces.

I

Cree la corte que la potestad reglamentaria, propia del presidente, puede alegarse como uno de los argumentos para sostener que el artículo acusado resulta de acuerdo con la constitución de la república.

Me separo de tan autorizado dictamen.

Se conoce bajo la denominación de potestad reglamentaria la que tiene el presidente, como suprema autoridad administrativa, para expedir, en orden a la cumplida ejecución de las leyes, cuantas providencias sean necesarias; y también la facultad que el presidente puede tener, por delegación del congreso, para dar, dentro de la órbita constitucional, normas obligatorias de carácter sustantivo.

No están de acuerdo los doctrinantes acerca del origen que debe asignarse al poder reglamentario. Para algunos, como Esmein y Berthélemy, ese poder inhiere al presidente, y es una consecuencia de su calidad de administrador; para otros, como Aucoo y Laferriere, es una delegación legislativa.

La constitución de 1886 armoniza admirablemente tan encontradas doctrinas: en su artículo 120, ordinal 3.°, consagra la potestad reglamentaria como natural consecuencia de las facultades administrativas que corresponden al presidente; en su artículo 76, ordinal 99, faculta al congreso para que por medio de leyes delegue en el presidente la facultad de ejercer funciones dentro de la órbita constitucional.

No hablo de la investidura pro tempore de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen, establecida por el ordinal 10.° del artículo 76 de la carta, porque tamaña investidura no se refiere al ejercicio del poder reglamentario sino que alcanza a la delegación de algunas atribuciones legislativas, puestas fuéra de la órbita que la constitución señala al presidente.

Pienso que el decreto 2020 de 1927, no obstante su título y su preámbulo, fue expedido, en cuanto concierne al precepto acusado, en ejercicio de facultades que si no llegan a extraordinarias tampoco son genuinamente ejecutivas. Tal precepto fue dictado, en mi sentir, de acuerdo con la potestad reglamentaria de origen legislativo que se halla en la ley 40 de 1909, artículo 3.°, en donde se dispone que "por leyes especiales o por medio de reglamento del ejecutivo se determinarán los medios de prestación del servicio militar..."

Si la potestad reglamentaria de naturaleza administrativa, simple modus operandi, no le bastaba al presidente para permitir la redención por dinero del servicio activo a que en sorteo fueran llamados los ciudadanos, sí me inclino a creer que la potestad reglamentaria de origen legislativo quizá permitiría al jefe del estado crear ese modo no establecido por las leyes, si no fuera porque a ello se oponen principios constitucionales, sobre impuestos y rentas, de que hablaré luégo.

De no ser por tales principios trataríase quizás de un medio de prestación que, según el artículo 3.° de la ley 40 de 1909, podía el ejecutivo determinar.

He hablado en forma dubitativa porque temo que la determinación afectara el sistema de "llamamiento cuando tenga lugar el sorteo", adoptado por el artículo l.° de la susodicha ley 40.

Siendo razonable reputar constitucionales los actos acusados mientras no aparezca lo contrario, me inclinaría a admitir la exequibilidad del decreto número 2020, no obstante mi duda sobre correcto ejercicio de la potestad reglamentaria de origen legislativo, si no fuera porque veo que el presidente de la república creó un impuesto y estableció una renta, con lo cual se apartó de las normas consagradas por los artículos 6.° del acto legislativo número 3 de 1910, y 76, ordinal 11.°, de la constitución nacional.

II

La constitución de Colombia ha consagrado normas protectoras de los contribuyentes, como verdaderas garantías sociales:

En tiempo de paz pueden decretarse contribuciones generales, con arreglo a las leyes (A. L. N.° 3.° de 1910, art. 5.°);

Ninguna contribución indirecta ni aumento de impuesto de esta clase empezará a cobrarse sino seis meses después de promulgada la ley que establezca la contribución o el aumento (A. L. N.° 3.° de 1910, art. 69);

Toda variación de la tarifa de aduanas que tenga por objeto disminuir los derechos de importación, comenzará a ser ejecutada noventa días después de sancionada la ley que la establezca, y la rebaja se hará por décimas partes en los diez meses subsiguientes (Ley constitucional N.° 24 de 1898, art. 1.°);

Si una variación de la tarifa de aduanas tiene por objeto el alza de los derechos, se efectuará por terceras partes en los tres meses siguientes a la sanción de la ley (Ley constitucional N.° 24 de 1898, art. 1.°) ;

Corresponde al congreso, por medio de leyes, establecer las rentas nacionales (C. N. de 1886, art. 76, ord. 11.°);

En tiempo de paz no se podrá establecer contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas (A. L. N9 3 dé 1910, art. 67);

Las asambleas departamentales podrán establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley (A. L. N.° 3 de 1910, art. 56);

Corresponde a los concejos municipales votar en conformidad con la constitución, la ley y las ordenanzas expedidas por las asambleas, las contribuciones y gastos locales (A. L. N9 3 de 1910, art. 62), y

En tiempo de paz solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones: (A. L. N.° 3 de 1910, art. 6.°).

Entre todas estas garantías constitucionales, ninguna hay tan preciosa para los contribuyentes como la última de las enumeradas, que tiene su raíz en la democracia y su savia en la república. Si algo justifica definitivamente, sin reticencias ni distingos, aun para los espíritus menos republicanos, el funcionamiento de cámaras, asambleas y cabildos, ese algo consiste en que durante la paz sólo a tales cuerpos pueda ser lícito imponer contribuciones.

Como para cubrir los gastos públicos no suelen bastar los ingresos originarios, o de derecho privado, se recurre a los ingresos derivados, o sea a las contribuciones.

Según Flora, son contribuciones el conjunto de riquezas facilitadas por los particulares al Estado para la producción de servicios públicos, en cuanto no provee a ellos el dominio fiscal; por donde se comprende que para dicho autor dentro de aquel concepto genérico caben las tasas y los impuestos.

Algunos autores confunden en una misma clasificación las tasas y los impuestos, y otros, entre ellos Flora, consideran aquéllas como ingresos de derecho público. Nuestro Jaramillo, siguiendo a Seligman, juzga erróneas ambas teorías, y dice que el impuesto es contribución obligatoria, que no lleva envuelta ninguna idea de retribución o compensación, al paso que la tasa es de carácter voluntario, pues sólo se paga en virtud de la demanda de un servicio, como cuando se hace transportar una carta, transmitir un telegrama o poner agua a una casa.

Flora define la tasa como la prestación satisfecha por los particulares a los entes políticos, según su individual y efectivo consumo de los servicios públicos divisibles, y .define el impuesto como la parte alícuota del coste de producción de los servicios públicos indivisibles, detraída coactivamente por los entes políticos, de la riqueza de todos sus miembros.

Jaramillo, consecuente con sus ideas, dice que es impuesto el tributo obligatorio exigido por el Estado a los individuos, para atender a las necesidades del servicio público, sin tener en cuenta compensaciones o beneficios especiales, y dice que es tasa la remuneración que el Estado percibe por los servicios que presta a los asociados en las empresas públicas que explota, como el correo, el telégrafo y los ferrocarriles.

Como la definición que este autor da de impuesto exige que el tributo sea obligatorio sin tener en cuenta compensaciones o beneficios especiales, admite luégo otros tributos en los cuales va envuelta una idea, más o menos precisa, de compensación o retribución dada por los contribuyentes al Estado, en razón de los servicios que presta al individuo o a una clase o grupo de individuos.

A estos otros tributos los llama contribuciones especiales y también impuestos especiales, en cuya clasificación incluye nominativamente el impuesto militar.

Copiamos:

"Se entiende por impuesto militar una contribución exigida a los que no prestan el servicio militar o a las familias de éstos. Como se ve claramente, sólo existe este tributo en los países que tienen el régimen del servicio militar obligatorio".

"Es éste un impuesto de carácter especial, pues sólo afecta a una clase determinada de individuos, y envuelve una clara idea de compensación entre el pago que hacen las personas exentas del servicio y la abstención del Estado de exigirles el ingreso obligatorio al ejército..."

"En Colombia se estableció este impuesto con el nombre de cuota de defensa nacional, por decreto número 2020 de 7 de diciembre de 1925 (sic), a virtud de iniciativa de la misión militar suiza que asesoró al gobierno en aquella época. Conforme a este decreto, hay dos especies de cuotas: la que deben pagar los individuos no sorteados o excluidos del sorteo, y la que han de cubrir los sorteados a quienes se exime de prestar el servicio" (subrayamos).

En el presupuesto nacional figura la cuota de exención militar entre los impuestos. Esta circunstancia y la opinión del profesor Jaramillo, el más único de nuestros hacendistas, me hacen creer que efectivamente el decreto 2020 de 1927 creó un impuesto especial, es decir, impuso una contribución contra el clarísimo texto del acto legislativo número 3.° de 1910, artículo 6.°, según el cual en tiempo de paz solamente el congreso, las asambleas y los concejos podrán imponer contribuciones.

A esto se agrega el que es atribución del congreso, no del presidente, establecer las rentas nacionales, según lo mandado por el artículo 76, ordinal 11, de la constitución. La cuota militar figura en el presupuesto como renta ordinaria, bajo el nombre de "fondo de defensa nacional (cuota de exención militar)". Y es natural que ahí figure como renta y como impuesto, porque fue creada, si bien al margen de la ley fundamental, en ejercicio de una función política.

Cuando a un sorteado se le exige dinero a trueco de no servir bajo banderas, injurídico es pensar en un contrato conmutativo de derecho privado. Imposible suponerlo. Da dinero el individuo y el Estado se abstiene de llamarlo a filas. Esta prestación positiva y esta contraprestación negativa, ajenas al derecho civil, se rigen sólo por normas de derecho público. En parte alguna aparece la libertad contractual. El sorteado se ve preso en un dilema: entrega cierta cantidad de dinero, la que impone el decreto, o va al cuartel; contribuye con su persona o contribuye con su bolsa. Si no se admite que hay aquí técnicamente un impuesto, acéptese al menos que genéricamente hay aquí una contribución, y recuérdese que en tiempo de paz solamente el congreso, las asambleas y los concejos pueden imponer contribuciones, según la ley de las leyes.

Se me figura que en el fondo existe una contribución principal en especie, "enfilar en el ejército", convertible en una contribución subsidiaria en numerario, "pagar dinero". Si no se tratara de algo tan noble como servir a la Patria, compararía yo los dos extremos del impuesto militar con los dos términos de aquel viejo impuesto en trabajo personal, o en monedas, con que, en són de arreglar nuestros caminos, afrentamos largo tiempo a la república.

Jaramillo, cuya definición de impuesto excluye la idea de beneficio especial, tuvo que formar un grupo de subsidios sui generis, que sí conllevan esa idea. En ese grupo colocó la cuota de defensa nacional, o impuesto militar. Pero no hay necesidad de este inventario adicional si se adopta la definición que Franz von Myrbach-Rheinfeld da en su tratado sobre derecho financiero.

Dice así este profesor:

"Los impuestos públicos son, desde el punto de vista jurídico, prestaciones pecuniarias a las personas públicas, que la ley impone en vista de ciertas hipótesis determinadas, sin que haya necesidad de otro título para dar nacimiento a la obligación".

Y agrega:

"Poco importa, desde el punto de vista jurídico, que la ley creadora de la obligación contemple o no contemple la hipótesis de una contraprestación determinada, de un servicio determinado prestado al contribuyente".

La cuota de defensa nacional, en su aspecto de pago que redime del servicio militar al individuo llamado a filas por la suerte, no envuelve un impuesto obligatorio por el solo hecho de su creación. No. La obligación de pagar y 'el derecho correlativo a la contraprestación del Estado no nacen inmediatamente del decreto mismo. Este apenas crea el título, de donde resultan aquella obligación y este derecho. La obligación de pagar y el derecho a recibir el impuesto en dinero no nacen sino desde el momento en que se producen las condiciones determinadas en la ley: señalamiento por la suerte y cambio del servicio personal por el suministro de dinero. El decreto es título suficiente y único de la contribución. El sorteo, la prestación y la contraprestación tienen simplemente la calidad de condiciones. Eso es todo.

He llamado título al decreto por acomodarme a la realidad. Pero torno a decir que en tiempo de paz el título de todo impuesto nacional debe emanar del congreso. Y es claro. Al crear un impuesto, la autoridad hace una imposición política de carácter unilateral. Crea cierta norma que unida a otras normas semejantes constituye el sistema tributario nacional. Al crear un tributo, la ley subordina el nacimiento de la obligación de pagarlo a la presencia o a la realización de ciertos hechos. Requiérense en este campo del derecho financiero, importante rama del derecho constitucional, un título y un modo, o sea una ley y unas condiciones cuyo real concurso produce la obligación de pagar, así como en el campo civil la conjunción de la justa causa y de la adecuada actividad hace brotar el derecho adquirido.

Si para deducir la inconstitucionalidad del impuesto no bastara el aspecto fiscal del problema, sería suficiente observar que si el servicio militar obligatorio, en forma de prestación personal, no pudo ser creado por un simple decreto, tampoco alcanza un acto de esta índole para permitir el cambio de prestaciones. Repútase que lo uno equivale a lo otro.

Estimo contrario al sentido democrático de nuestras instituciones el que, por medio de decretos, ponga mano el presidente en los patrimonios particulares.

III

Desde que el magistrado Cordoso Gaitán presentó al estudio de a corte, reunida en pleno, su muy interesante y erudito proyecto de sentencia, me permití plantear a la corporación, con el carácter de previo, este problema trascendental:

Cuando la corte ejerce su función de decidir sobre la exequibilidad de las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano, debe ceñirse a estudiar estos actos únicamente a la luz de los textos aludidos en la demanda, o, al contrario, debe analizarlos por sus diferentes visos y aspectos, comparándolos con todos los preceptos de la carta que estime pertinentes al caso y con el espíritu que informa esa carta...

En este país se han dado sobre la materia los más encontrados pareceres: desde el que equipara la demanda ciudadana al recurso de casación civil hasta mi modesta opinión de que la corte debe considerar los actos frente a la constitución nacional, vista en su sentido y en su texto como un todo indivisible, cítense o no se citen algunas normas constitucionales cuyo estudio proceda.

Entre las dos teorías extremas sostienen algunos juristas una teoría media, que percibe cierta diferencia entre la casación civil y la casación constitucional, pero que no llega hasta mi tesis completa. Según los partidarios de esa doctrina equidistante de los términos, la corte no debe reducirse a comparar los actos acusados únicamente con las prescripciones que cita el actor, sino que está en el deber de analizar otras disposiciones que si no aparecen en la demanda sí están íntimamente relacionadas con el aspecto por donde el ciudadano abordó el problema de exequibilidad. Parece que tal doctrina equidistante presenta para algunos abogados esta nueva faz: la de que también está la corporación obligada a contemplar el libelo frente a aquellos fundamentos institucionales que el actor debió tener en mira, a juzgar por su demanda, aunque no resulten claramente invocados en ésta ni se hallen en textos expresos.

Aun cuando esta doctrina equidistante ha sido expuesta por hombres de mucho juicio y mucha ilustración, temo que si fuera a aplicarse por la corte, quizá no nos entenderíamos los unos a los otros ni los otros a los unos, y que por no entendernos resultara la carta constitucional, sin culpa de nadie, tendida y derrocada.

La mayoría de mis colegas, influida quizá por un derecho jurisprudencial de veinticinco años, los que van corridos desde la reforma de 1910, halló demasiado audaz mi doctrina. Empero, tuve el gusto de ver que la corte avanzó en este asunto del impuesto militar hasta estudiar el artículo 166 de la constitución, no invocado por el actor.

Pero este movimiento no alcanzó hasta llevar a la corte a estudiar el punto por el aspecto fiscal, no tenido en cuenta por el demandante. De ahí que resolviera abstenerse de averiguar si el decreto 2020 de 1927 contraría las reglas fundamentales sobre rentas y tributación. De ahí también que yo, con acendrado miramiento por mis honorables compañeros, haya resuelto exponer la idea que tengo sobre la más preciosa función de la corte. Procuraré hacerlo con alguna longitud aunque involucre. El problema es complejo. A buen librar, apenas podré decir cosa que no deslustre la gravedad del tema.

La soberanía ofrece diversas manifestaciones. Cada una de ellas tiene el carácter de función del poder, o de poder público, como se dice en el lenguaje corriente. Esas funciones son esencialmente distintas unas de otros, y deben ser ejercidas por individuos que obren con independencia y libertad.

Fue Locke quien inició en el siglo XVIII el estudio de la teoría sobre separación de los poderes.

Este autor trata de la existencia de tres poderes necesarios en el Estado: el legislativo, el ejecutivo y el federativo. El primero expide las leyes, el segundo las ejecuta y el tercero (considerado como rama del segundo) tiene las facultades de declarar la guerra y de hacer tratados públicos. Las funciones judiciales de hoy quedan clasificadas entre las del poder legislativo.

Además de Locke, y algún tiempo después de éste, Montesquieu llamó la atención sobre la diferencia entre las autoridades gubernamentales. Distingue tres funciones en el poder: la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

Montesquieu modificó la obra de Locke, haciendo del judicial una función aparte y reuniendo en un solo poder el ejecutivo y el federativo del primero, poder capaz de ejercer la soberanía en sus faces inmanente y transeúnte.

Hay quienes opinan que las funciones del poder público son simplemente dos, la legislativa y la ejecutiva. No se conciben en la vida de una ley, dicen, sino dos momentos: el que la crea (poder legislativo) y el que la ejecuta (poder ejecutivo). Completan su tesis admitiendo que el ejecutivo tiene tres ramas: gobierno, administración y justicia. El gobierno comprende los órganos superiores del poder, al cual se confía la dirección de los intereses generales del país, así interiores como exteriores; la administración comprende los órganos del "poder ejecutivo", a los cuales se confía, en menos elevada esfera, la dirección de los intereses nacionales internos; la justicia decide de los conflictos entre particulares y aplica las leyes penales.

Para combatir la enunciada teoría, basta pensar que en el Estado hay puesto para un tercer poder, encargado de decidir si la ley es o no aplicable, y que la función judicial os distinta de la ejecutiva.

Nuestra constitución consagra el principio de la separación, diciendo que "todos los poderes públicos son limitados, y ejercen Reparadamente sus respectivas atribuciones".

El principio de la separación no es absoluto. El legislativo ejerce funciones ejecutivas y judiciales: el ejecutivo, funciones legislativas y judiciales; el judicial, funciones legislativas y ejecutivas. Puede decirse que los tres "poderes" públicos se unen sin confundirse, se compenetran y se complementan.

El fallo sobre exequibilidad puede considerarse: o como función legislativa, en cuanto da vida o se la quita a un acto legislativo; o como judicial, en cuanto decide de una controversia entre la lev constitucional y la ordinaria; o corno constituyente, en cuanto guarda la integridad de la constitución nacional.

Hoy tiene la corte, en defensa de la constitución y de acuerdo con el artículo 41 del acto legislativo número 3 de 1910, las funciones siguientes: decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que han sido objetados como inconstitucionales por el presidente de la república; decidir definitivamente sobre la exequibilidad de las leyes acusadas ante ella, por cualquier ciudadano, como inconstitucionales, y decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los decretos presidenciales también acusados ante ella por igual motivo y por cualquier ciudadano. Estas funciones no son exclusivamente judiciales.

La misma corte, en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 40 del acto legislativo número 3 de 1910, está en la obligación, como lo están otros funcionarios, de aplicar con preferencia las disposiciones constitucionales en todo caso de incompatibilidad entre éstas y las leyes o los decretos. Esta atribución sí es exclusivamente judicial.

Olvídase a menudo la diferencia esencial que existe entre la inexequibilidad y la inaplicabilidad.

Son inexequibles un acto legislativo, una ley o un decreto, cuando la corte declara que no pueden ejecutarse o cumplirse, que carecen de valor y de efecto, que no tienen vida. Son inaplicables una ley o un decreto cuando no puede dárseles cumplimiento porque pugnan contra actos de mayor entidad.

Decidir de modo general y firme sobre la exequibilidad de un acto legislativo, de una ley o de un decreto, es función privativa de la corte: pero resolver en un caso especial, y transitoriamente, si una ley o un decreto son inaplicables, atribución es que compete al funcionario llamado a aplicar tales actos.

Cuando la corte decide que un acto legislativo, una ley o un decreto son inexequibles, el acto legislativo no puede ser sancionado, y la ley o el decreto quedan borrados de la legislación nacional; cuando la misma corte en una controversia cualquiera, o cuando otro funcionario llamado a aplicar las leyes, estiman que alguna de éstas o algún decreto han de ceder el campo de aplicación a la carta fundamental, se limitan a aplicar la carta, sin que pueda decirse por ello que los preceptos desechados son nulos para lo futuro y para siempre.

Con mayor claridad: la sentencia de la Corte que recae sobre la validez del acto legislativo, de la ley o del decreto, tiene a éstos por materia litigiosa y define sobre su exequibilidad. Cuando la corte misma, u otros funcionarios, en determinados casos, estiman que una ley o un decreto son inaplicables, pueden considerar más tarde, en otros casos análogos, que la ley o el decreto deben cumplirse. Ya la materia litigiosa no son la ley o el decreto sino el negocio en que esos actos se invocan.

En los asuntos sobré exequibilidad procede la corte como guarda y como juez, según lo observa sabiamente el doctor Francisco de Paula Pérez. A ella le está confiada la integridad de la constitución. Se la confió el artículo 41 de la enmienda constitucional aprobada en 1910. Pero, con respeto por mis honorables colegas y con veneración por nuestros antecesores, me atrevo a pensar que la corte, como asustada con la misión que se le confió en el año de 10, ha sido tímida en su cumplimiento y ha encogido o achicado en la práctica su inmenso poderío.

Ya en 1912 reclamaban contra este criterio de acortamiento los magistrados Luis Eduardo Villegas y Rafael Navarro y Euse, en innolvidable salvamento de voto.

Decían:

"Notamos desde luego que la facultad de la Corte no se limita a la "guarda de la constitución"; y lo notamos porque la palabra integridad juega papel importantísimo en la atribución conferida. Aunque su sentido es obvio, queremos autorizarlo con estas definiciones que trae la 13.ª edición del Diccionario de la Lengua Castellana por la Real Academia Española".

"Integridad (del latín integritas). f. Calidad de íntegro..."

"Integro, gra (del latín integer) adj. Aquello a que no falta ninguna de sus partes".

"Si lo puesto bajo la guarda de la Corte es la 'integridad de la constitución', es patente que aquélla ha de velar por que^ a nuestra carta no se la dañe, lastime o hiera, en cualquiera de sus disposiciones, por ninguna ley de congreso o decreto del poder ejecutivo. Las partes del estatuto fundamental son sus artículos. Uno cualquiera que se viole es una de sus partes que se altera; es algo que atenta contra la integridad de la constitución; y la Corte está en el deber de impedirlo, para cumplir su deber de guardar íntegramente esa constitución".

"Este artículo trae un precepto constitucional nuevo. Antes, y conforme al artículo 90 de la carta, la Corte Suprema sólo decidía de la inconstitucionalidad de las leyes cuando sobre ello hubiese oposición entre el congreso y el gobernó. Lo estatuido nuevamente es una reforma constitucional de suma trascendencia. No tiene igual en ninguna de nuestras constituciones precedentes, ni, que sepamos, en otra carta, vieja o moderna, de las demás naciones. Provee a la satisfacción de una premiosa necesidad política, que se siente desde que comenzó nuestra vida de nación libre, y que crece, tornándose más apremiante, por la experiencia de los últimos tiempos: la necesidad de que se consolide nuestra estructura política y se asegure el orden público, manteniendo a todos los grandes poderes en la esfera de sus precisas atribuciones, y constriñéndolos dentro de la órbita constitucional. Se dispuso que esa autoridad fuese la Corte Suprema de Justicia de la república. Ella puede también tratar de sobreponerse a los preceptos del estatuto; pero tiene quien la detenga en tan peligroso camino, y es la cámara de representantes, que puede acusarla, y la cámara del senado, que puede castigarla. Por la atmósfera serena en que obra la corte, se la considera como menos expuesta a los desvíos que el cuerpo legislativo, de derecho irresponsable, y que el gobierno, que casi lo es de hecho, por lo extenso de sus facultades, lo numeroso de sus agentes, y la fuerza que se pone en sus manos".

"El derecho que el más insignificante de los ciudadanos colombianos goza, de parar en el atajo del quebrantamiento de la constitución al presidente de la república y al mismo congreso, y de volverlos al camino de sus deberes fundamentales, es para nosotros el principio más sabio, original y benéfico que nuestros legisladores han traído al acervo constitucional".

En lenguaje ajustado a la ciencia constitucional y a las reglas del buen decir, los doctores Villegas y Navarro y Euse, que tan derecho trazaron el surco de su carrera judicial, explican el sentido de la misión confiada a la corte para que guardara la integridad de la ley suprema, norma y padrón de leyes ordinarias y decretos ejecutivos. Están ellos en lo cierto cuando afirman que nuestros constituyentes del año de 10 fueron creadores de un sistema moderador, no igualado por ninguno de cuantos imperan en las más avanzadas democracias de Europa y América, sistema cuyo germen hemos de hallar en 1812, cuando los fundadores de la República de Cundinamarca estatuyeron que "todo lo que se haga contra alguna o algunas de las disposiciones contenidas en esta constitución, será nulo, de ningún valor ni efecto".

El doctor Eduardo Rodríguez Piñeres observa que el consabido artículo 40 "deja a autoridades subalternas la solución de una grave materia que más bien se quiso reservar y debe dejarse a la más alta corporación judicial de la república", pero agrega el expresado doctor, y no adhiero a su opinión por las razones expuestas, que el texto del artículo 40 no guarda. armonía con el texto del artículo 41. Creo haber demostrado que esos dos cánones contemplan casos diferentes y se concilian y asocian y fraternizan.

Con orgullo puede ufanarse Colombia de haber superado, en punto de control judicial de las leyes, a Inglaterra, a Francia y a los Estados Unidos de América.

En Inglaterra, país en que no hay propiamente una constitución escrita, sería imposible sentar normas por el estilo de las colombianas, si bien puede decirse, como lo observa Esmein, que la doctrina sobre facultad del poder judicial para examinar la constitucionalidad de las leyes, tuvo su origen en las costumbres anglosajonas. Seguramente, anota el doctor Carlos Bravo, en su estudio "Relaciones entre los poderes judicial y legislativo", la primera constitución escrita y ordenada, de carácter nacional, fue la expedida por Cromwell en 1653, en que sancionó con la nulidad las leyes que se expidieran en contra de sus preceptos. Empero, continúa el doctor Bravo,. "no es en el precedente que hemos mencionado en donde se encuentra, el origen de la doctrina que examinamos; es en la misma legislación de los anglosajones, en el modo invariable de su elaboración al través de los tiempos, en el carácter de organismo vivo y progresivo que entre ellos ha tenido él derecho común (Common Law)". Y concluye dicho doctor: "De acuerdo con las ideas antes expuestas se ha desenvuelto la legislación inglesa y en ello ha tenido parte preponderante el poder judicial, al que ha correspondido la interpretación del derecho consuetudinario y también la de la ley escrita o redactada, siendo de notar que respecto de esta última esa función de la administración de justicia ha conservado su prístino carácter, mediante el cual podía fijar el alcance y la validez de la ley en los casos concretos en que hubiera de aplicarla, siguiendo el principio vital que autoriza su espontáneo y directo desenvolvimiento".

En Francia -hasta donde alcanzan mis informaciones, pues entiendo que ha habido una reacción en favor de la integridad constitucional-, una vez votada y promulgada la ley, no existe poder capaz de juzgarla y anularla, Se la reputa constitucional. Está allí consagrado el principio de nuestro famoso artículo 6.° de la ley 153 de 1887, en lo sustancial.

En los Estados Unidos de América puedo el poder judicial rehusar la aplicación de una ley inconstitucional, pero sólo cuando se trate de un proceso y para el caso particular controvertido. Está allí consagrado, en lo fundamental, el principio de nuestro artículo 40 del acto legislativo número 3 de 1910.

La doctrina americana se considera autorizada por dos textos constitucionales, nada terminantes, que en lo pertinente dicen así:

"Artículo III, sección 2.-El poder judicial se extenderá a todos los casos de derecho y equidad que emanen de esta constitución, las leyes de los Estados Unidos, y los tratados hechos o que se hagan bajo su autoridad".

"Artículo VI.-Inciso 2.-Esta constitución y las leyes de los Estados Unidos que se hagan de conformidad con ella, y todos los tratados hechos o que se hicieran bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país; y los jueces se arreglarán a ellas en cada Estado, no obstante cualquier cosa en contrario en la constitución misma o en las leyes de los Estados".

En Colombia, expedida la enmienda constitucional del año de 10, tenemos dos principios esencialmente republicanos: el del artículo 41, que confía a la corte suprema de justicia la guarda de la integridad de la carta fundamental, con función para decidir definitivamente sobre la exequibilidad de las leyes, y el del artículo 40, según el cual en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y las leyes, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.

Entre nosotros, todo el que va a aplicar la ley -autoridad legislativa, ejecutiva o judicial- está en la obligación de desatender sus preceptos cuando pugnan con las normas constitucionales. Esto no admite distingos ni subdistingos. El artículo 40 es de una claridad perfecta.

En su estudio "Relaciones entre los poderes judicial y legislativo", dice el doctor Eduardo Rodríguez Piñeres que "la reacción se llevó así a un extremo a que no debió llegarse: la adopción conjunta del sistema del artículo 41 y de la del sistema norteamericano contenido en el 40, cuyos inconvenientes hemos anotado. La magnitud del mal que se contemplaba justifica, empero, a los constituyentes de 1910".

Los colombianos estamos satisfechos de que la reacción republicana nos llevara, en 1910, a la adopción simultánea de dos principios que no se destruyen sino que se suman armónicamente.

Tales dos principios constan en los artículos 40 y 41 del acto legislativo número 3 de 1910, en esta forma:

"Artículo 40.-En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales".

"Artículo 41.-A la corte suprema de justicia se le confía la guarda de la integridad de la constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente:

"Decidir definitivamente' sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del procurador general de la nación".

Primero brevemente en mi obrecilla "Ley de leyes", y luégo con alguna amplitud en el tomo III de mi obra "Sociedades" (N.° 336), expuse la doctrina del artículo 40. Tal circunstancia y la de no versar este salvamento sobre inaplicabilidad sino sobre inexequibilidad me mueven a continuar ocupándome de preferencia en desentrañar el sentido del artículo 41.

Fue el doctor Nicolás Esguerra, gran jurista y demócrata sincero, quien inspiró la doctrina sobre inexequibilidad consagrada por el artículo 41, en forma tan jurídica y tan precisa que bien puede compararse con los textos civiles de don Andrés Bello o con los constitucionales de don Miguel Antonio Caro.

Mientras la república española hace en 1935 tanteos vacilantes, en su empeño de hallar una fórmula que garantice la supremacía de su ley fundamental, como he tenido oportunidad de saberlo por lectura reciente, nuestros hombres de 1910 consagraron la supremacía de la constitución y el control judicial de las leyes comunes, en ese artículo 41, de fondo y forma irreprochables.

A la corte se le confió la guarda de la integridad de la constitución. Cuando ella, para corresponder a esa confianza, decide definitivamente sobre la exequibilidad de actos legislativos objetados o de leyes o decretos acusados, obra con un doble carácter: el de guarda y el de juez.

Si a la corte se le confió la guarda de la ley fundamental, cuide de ella, custódiela, vigílela. Y si ha de guardar su integridad, preserve todos sus preceptos de las acometidas que puedan hacerle el congreso o el jefe del ejecutivo.

Fuera la corte simplemente juez civil de casación, y podría asumir la actitud pasiva de estos jueces. Bastaríale, como acontece en los recursos de casación, estudiar atentamente la demanda para saber cuál o cuáles leyes designó el recurrente con cita de sus artículos, y abstenerse de considerar los textos no invocados aunque advierta la infracción de muchos que la demanda omitió. Cumple su deber uniformando la jurisprudencia a propósito de los preceptos que se le señalen por quien interpone el recurso o lo sustenta en la demanda. Pero en los negocios de control, donde se ejerce un derecho ciudadano y donde son de interés público los asuntos debatidos, obra la corte en el doble papel de juez, y de guarda. Verdad que oficiosamente no puede atajar la sanción de actos legislativos inconstitucionales ni declarar inexequibles leyes o decretos contrarios a la carta, sino que debe esperar a que el presidente objete o a que el ciudadano acuse. Verdad que sus facultades no le alcanzan hasta ocuparse en el estudio de aquellos artículos que no le hayan sido llevados a su mesa como materia de objeción o de acusación; pero verdad también, clarísima e incontrastable verdad, que el ejercicio de su función constituyente y el cumplimiento de su misión guardadora, le imponen el deber de anular las disposiciones objetadas o acusadas que halle contrarias a la integridad del estatuto supremo, aunque en el mensaje de objeciones o en la demanda de acusación se haya incurrido en error u omisión al citar los textos constitucionales quebrantados. Así debió de intuirlo esta corporación en sentencia fechada el 13 de agosto de 1926; puesto que vertió con sabiduría este concepto:

"Cuando la corte ejerce la atribución que le confiere el artículo 41 del acto legislativo número 3 de 1910, no obra como tribunal de casación, sino en representación del constituyente..."

Desgraciadamente, si no estoy mal informado, ni antes de 1926 ni después de ese año ha entendido la corte su papel de representante con toda la amplitud requerida. En mi sentir, viene predominando en ella desde 1910, sin culpa de nadie y con la más perfecta buena fe en todos, su espíritu de juzgadora habitual. La costumbre de fallar día por día en contiendas particulares le ha impreso un carácter judicial de que ella no se despoja cuando, sin dejar de ser juzgadora ni de administrar justicia, ejerce por representación, o si se quiere como delegataria, la excelsa función constituyente de guardar la integridad del estatuto fundamental.

¿Cómo se concibe un guarda de la constitución., que advertido de que un acto del congreso o del presidente va a lesionar, o ha lesionado, la carta en alguna de sus partes, se cruza de brazos alegando que en la objeción o en la demanda faltó la cita del artículo amenazado o infringido

¿Qué será de la integridad en el espíritu de la constitución, si cuando el congreso o el presidente amenazan romperla, o la han rompido, su guarda no la defiende, alegando que no quedará ni ha quedado roto ninguno de sus textos

Porque en un país como Colombia, tan celoso de su estructura política, que hace nulo, de nulidad absoluta, cuanto contraviene al derecho público de la nación, y que obliga al juez, aun sin petición de parte, a declarar la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, no resulta científico sostener que su tribunal mayor, formado por sus doce jueces, pueda negarse a casar los actos contrarios al instrumento que organiza el Estado y el gobierno, escudándose aquel tribunal y aquellos doce jueces en que el objetante o el actor olvidaron o no supieron señalar precisamente el textecillo violado.

El acto objetado o acusado es o no es inconstitucional; es exequible o es inexequible. Entre estos términos no cabe medio. A la corte no se le ha asignado la atribución académica de ilustrar al presidente o al ciudadano sobre si el acto puede convivir con los artículos constitucionales que el mensaje o la demanda señalan. No. Su misión es más alta y trascendental. Ella debe decidir definitivamente si hay o no hay conflicto entre la constitución y el acto tachado de nulo. Si no halla el conflicto, declara la exequibilidad; si lo halla, declara la inexequibilidad.

Los conceptos de exequibilidad y de inexequibilidad son absolutos. El acto acusado puede ejecutarse o no puede ejecutarse. Sobrevive al juicio o muere con la sentencia. Sí o nó.

La corte podría ser juez civil de casación, pero no guarda de las instituciones políticas, si a sabiendas de que un acto del congreso o del presidente contrarían la ley superior, declara ese acto exequible, esto es, ejecutable, con apoyo en que viola preceptos constitucionales distintos de los que se citan en el mensaje de objeciones o en la demanda de inexequibilidad. Si tal hiciera la corte, y no la acuso de tamaño error, diríase de ella que limitó, ciñó y empequeñeció su altísima misión.

No se piense que yo patrocino las demandas mal zurcidas, sin pies ni cabeza, hechas a topa tolondro. Imposible. Toca al magistrado ponente devolver las que no reúnan ciertas cualidades rudimentarias. Lo que me atrevo a pensar es que al demandante no se le debe exigir, para que la corte cumpla su misión de guarda, que acierte a citar el precepto violado. Si a la demanda se la deja cursar, corresponde a la corporación inquirir si el acto infringe preceptos no aludidos o quebranta alguno de esos principios básicos que informan la carta, aunque no estén vaciados en artículos precisos.

Si así no fuera, y llegara a admitirse mi tesis de que la sentencia es una y definitiva, bastaría que un demandante inescrupuloso asegurara la exequibilidad de un acto inconstitucional, acusándolo con deliberada torpeza.

Y un autor astuto podría redactar leyes y decretos con amañada habilidad, a fin de que ningún texto constitucional resultara lastimado, aunque se desvirtuara el sentido de la carta y se rompieran sus vértebras.

Pero se dirá que ampliando la demanda desvirtúa la corte el fundamento de aquélla o su causa petendi. Mas, ¿qué entiende la ley por causa de la demanda Sencillamente el hecho jurídico que constituye el fundamento del derecho que se reclama en juicio. La causa petendi en todos los juicios de inexequibilidad es siempre una misma. Invariable e indivisible. El ciudadano pide -con técnica o sin técnica- que se declare inejecutable el acto acusado. A él no le importa otra cosa. Su interés jurídico estriba en la cuestión de fondo. Que el artículo violado sea el f más bien que el ch, no lo desvela. No es un discípulo de ciencia constitucional sino un ciudadano que vuelve por los fueros de la constitución, aunque muchas veces se beneficie directamente con el fallo de inexequibilidad.

La corte tiene la atribución de decidir "sobre la exequibilidad", enseña el artículo 41.

"Sobre la exequibilidad", como noción global, no sobre la armonía o desarmonía entre el acto acusado y alguno o algunos artículos de la carta. Esto será conceptuar pero no decidir.

Bien interpretados el mensaje de objeciones y la demanda de inexequibilidad, ellos persiguen siempre que se declare si lo acusado es o no es constitucional, es o no es exequible. Por eso no puedo aceptar tampoco la doctrina que he llamado "equidistante". La tarea de localización que implica, se prestaría a grandes arbitrariedades porque la corte podría estirar o encoger libremente su criterio.

"Decidir definitivamente", continúa diciendo el artículo 41.

Definitivo es lo que resuelve o concluye. El fallo, que en este caso dicte la corte tiene el carácter de sentencia definitiva, de primera y única instancia, con autoridad de cosa juzgada, que ni la corte misma ni otra autoridad pueden revisar. Si no fuera firme una sentencia de esta clase, la inseguridad social y la zozobra serían permanentes.

Mi teoría es radical. Sostengo que el problema sobre inexequibilidad de un acto determinado no puede venir sino una sola vez a la corte. Aquí se dirá, en una sola sentencia, la última palabra. En una sola sentencia que hace el tránsito de la cosa juzgada. Si la corte, con razón o sin ella, declara la constitucionalidad, el acto queda exequible; si la corte, con razón o sin ella, declara la inconstitucionalidad, el acto queda inexequible. En el primer evento sobrevive a la prueba; en el segundo, perece. De ahí que la corte deba estudiar el negocio a la luz de toda la carta fundamental. Pero no, como puerilmente pudiera creerse, para estudiar uno a uno sus artículos, puesto que en negocio fiscal no habría para qué analizar el precepto que prohíbe la pena de muerte, ni en negocio educativo habría para qué repasar los límites de la república. El ponente ha de situar la cuestión en su terreno propio. He creído que la tarea de la corte, tal como la describo, no es demasiado difícil, y aun cuando lo fuera. Pero no lo es, a causa de que todo jurista conoce el alma de nuestras instituciones y está empapado en su sentido. Cierta sensibilidad propia del colombiano y en este caso efecto también de la versación jurídica, lleva fácilmente a saber cuándo un acto contraría la constitución. Para defender sus textos, basta leerlos a menudo. Para defender su espíritu, basta meditar con frecuencia en las nociones de soberanía, estado, gobierno, separación e independencia de las funciones del poder público, forma unitaria, forma representativa, forma legal, régimen, presidencial, autonomía de las secciones, derechos civiles y garantías sociales.

"Previa audiencia del procurador general de la nación", concluye el artículo 41.

Si al ministerio público no le corresponde conceptuar sobre todo el problema suscitado por el presidente que objeta o por el ciudadano que acusa, sino sólo sobre la procedencia de las citas constitucionales especialmente hechas, no sé cómo se entienda su misión de defender siempre los intereses nacionales y el imperio de la justicia.

No olvide la corte que entre sus funciones ninguna supera en categoría y fuerza a la de revisar, erga omnes, si las leyes acatan o vulneran la norma fundamental de la república.

No olvide su carácter de tribunal de garantías.

Firmo, pero no suscribo, el fallo de esta fecha.

Bogotá, 25 de noviembre de 1935.

Miguel Moreno J.

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SALVAMENTO DE VOTO

de los Magistrados doctores Mújica y Rocha.

La convicción que tenemos en la ciencia de nuestros distinguidos colegas de la Corte, la fuerza que adquiere su opinión colectiva de mayoría, las muy ilustradas exposiciones que hemos escuchado de ellos durante la larga gestación del proyecto, que por sí mismo es un excelente trabajo jurídico, son factores que nos hacen temer incurrir en error de minoría al apartarnos del criterio que ha prevalecido en la Corte Plena y que concluye estimando que no es inconstitucional el artículo 27 del Decreto 2,020 de 1927, expedido por el Poder Ejecutivo. Nosotros llegamos a formarnos la convicción contraria y estamos de acuerdo con el criterio de la acusación. Consiguientemente nos vemos en el caso de fundamentarla.

Sin necesidad de usar de un lenguaje jurídico, pensamos con un criterio simplista, con el del simple ciudadano a quien se aplica la ley, que si el servicio militar fue instituido, como su nombre lo indica, para adiestrar militarmente al ciudadano y prepararlo con técnica militar para que sepa usar las armas cuando llegue la ocasión en defensa de la Patria, esa preparación no se consigue pagando una contribución en dinero.

Tampoco se nos escapa, sin salimos de aquel criterio, que no todos los colombianos pueden dedicarse a aquel noble ejercicio, ni estar todos a la vez en el ejército activo, o en retiro, o en las reservas. Y que es muy natural que aquellos a quienes no les toque ir al servicio, contribuyan en cambio con dinero para el perfeccionamiento del ejército, del bienestar del personal que forme parte de él y de la mejor dotación y equipo del mismo ejército. Así se explica el artículo 5.° de la ley 167 de 1896, que obliga a los ciudadanos no llamados al servicio bajo banderas (a quienes no les toca por sorteo) a pagar una contribución o impuesto con los fines indicados.

Lo que no nos explicamos es que, si el servicio militar es obligatorio, y si lo es para todos los colombianos; si su fin es la preparación técnica en la milicia, puedan algunos ya llamados a prestarlo (por razón del sorteo) cumplir esa obligación pagando una suma de dinero, y que los que puedan cagarla queden exentos, como si con ello hubieran adquirido aquella preparación militar, pero que en cambio el desposeído de la fortuna sea en últimas el ciudadano obligado a servir bajo banderas. Be tal modo que la expresión todos los colombianos que emplea enfáticamente la carta fundamental de la República, queda reducida irónicamente al jornalero y al peón.

Se pretende disculpar el artículo acusado como inconstitucional diciendo que en últimas él consagra un derecho para el ciudadano que pueda sustituir con dinero la obligación del servicio bajo banderas. No entendemos cómo una obligación pueda convertirse en un derecho para el obligado. El derecho sería a una opción. O pagar en servicio, o pagar en dinero. Pero la opción, para que subsista como derecho, presupone capacidad de elegir o de optar. Y no tiene capacidad ni libertad de optar por uno de esos extremos (el de pagar en dinero) quien de antemano carece de él. Tanto es así, que el decreto acusado, al establecer una categoría de rentados, admite que hay una séptima categoría, constituida por individuos incapaces de pagar suma ninguna. Estos individuos no tienen tal derecho de opción. Para ellos no hay derechos sino obligaciones. La desigualdad es evidente.

Para analizar y rechazar el cargo de que la contribución de los sorteados establecida por el Decreto 2,020 excede a la ley misma, la Corte rastrea los antecedentes de la ley 167 de 1896. Con tal motivo y propósito trae a cuento una parte del informe de la comisión del senado, en donde es de concepto la comisión que la contribución liberadora la deben pagar más bien los sorteados que los no sorteados; admite la Corte que ese propósito de la comisión del senado no se tradujo en texto de la que fue luégo ley 167 de 1896, y que ésta estableció la contribución para los no sorteados, es decir, para aquellos a quienes el gobierno no necesite, o que no quepan en los cuarteles. Con estos antecedentes era de esperarse que la Corte sacara la conclusión de que, puesto que la ley no prohijó la intención de la comisión del senado que proponía liberar a los sorteados mediante el pago de la contribución, y sólo gravó a los no sorteados, los sorteados no podían eximirse del servicio pagando la contribución. Porque si lo que una comisión legislativa propone al congreso no fue acogido por éste, el simple intento no se tradujo nunca en ley, no pasó de estar en la mente de algunos miembros del congreso, pero no fue ley. Sin embargo, la Corte deduce lo contrario, deduce que la nueva ley no es extraña al establecimiento de la contribución para los sorteados, y que, aunque expresamente sólo la establece para los no sorteados, el decreto 2,020 de 1927 consulta el espíritu de aquella ley de 1896 al extender la contribución para los sorteados. Cree así la Corte que por consultar el espíritu de la ley no se excedió el gobierno en su potestad reglamentaria; cuando el espíritu de la ley es precisamente el contrario, porque no acogió la opinión de la comisión del senado, y cuando en materia de exacciones, contribuciones o impuestos, o, como dice el decreto, cuota de exención, la interpretación no puede ser extensiva, y. en ningún caso, puede ser el Poder Ejecutivo el que ejercite el criterio de imponer gravámenes por analogía, so pretexto de que al reglamentar una ley consulta su espíritu impositivo o de exacción.

Para desvirtuar la acusación que se hace al artículo 27 del decreto 2,020, de que viola el principio de la igualdad, la Corte estimo que el cargo no es aceptable desde que la ley primero -para los no sorteados- y el decreto después -para los sorteados- establecen una graduación de la cuota consultando la desigualdad económica, que no puede desconocerse. Dos objeciones subsisten sin embargo, que dejan en pie la razón del cargo, a saber:

1.°-Que la igualdad no puede basarse en la desigualdad.

2.° -Y que estarla muy bien la graduación de la cuota como liberadora del servicio de banderas si se eximiera de él también a quienes materialmente no pueden pagar ninguna cuota, ni la mínima de la graduación. Pero lo irritante, lo grave, es que habiendo esa clase de ciudadanos, por no tener dinero, tengan que prestar personalmente el servicio, y para ellos no haya exención. Y que existe esa clase de ciudadanos es evidente. De ahí que para ellos el servicio militar sí sea obligatorio, por falta de dinero para redimirse. En cambio, no es obligatorio para los favorecidos pecuniariamente. Es decir, que en Colombia el servicio militar es obligatorio sólo para una clase de ciudadanos, para la más infeliz, que, dentro de nuestra nomenclatura de casta, popularmente se llaman peones.

Se dice que en el deseo de consultar la equidad, es precisamente que el decreto 2,020 establece una gradación de patrimonios y de cuotas correspondientes a dicha gradación, y que si algo pudiera censurarse es el que la gradación no sea más minuciosa. Este deseo no destruye la observación que hemos hecho Por dos motivos: porque ante el derecho público, el patrimonio privado no es el mismo que consulta el derecho civil; en efecto, ante el derecho privado todo ciudadano, tenga o no tenga bienes, tiene sin embargo un patrimonio. Y porque esa gradación está diciendo, por minuciosa y justa que sea, que ella se adopta precisamente para eximir del servicio de banderas a quienes puedan pagar la cuota respectiva, subsistiendo siempre unos ciudadanos sin patrimonio, para quienes no existe prácticamente la opción de redimirse del servicio con dinero, porque no lo tienen. Y entonces, como sucede hoy, y como seguirá sucediendo por virtud del fallo, ella se establece para eximir a unos del servicio y para obligar a otros a prestarlo inexorablemente.

Dentro de la manera como nosotros entendemos el servicio militar como función constitucional para todo ciudadano colombiano, sostenemos la universalidad del servicio; protestamos contra las interpretaciones que autorizan la exención del servicio para la clase pudiente. Consideramos que el cuartel no es una cárcel, ni una penitenciaría, sino una escuela que enaltece. Afirmamos que ella constituye, o, mejor dicho, debiera constituir un lugar en donde la sujeción a unas mismas obligaciones y el fomento de un ideal común, debe hacer desaparecer no sólo la conciencia de clase que desgraciadamente prevalece a través de nuestros sistemas educativos, sino en donde el tipo racial, prevalente entre nosotros según la región u origen respectivo, debe también desaparecer, para producir, en su lugar, un solo tipo de colombiano.

La Corte no ha negado, ni puede hacerlo, que la resultante sociológica del artículo acusado es la de que el personal de tropa está compuesto por la clase social de los peones, casi exclusivamente.

Es una realidad colombiana, la de que el servicio militar de un lado, desadapta al peón, lo pone en estado de adquirir enfermedades venéreas y lo conduce a engrosar el proletariado urbano, abaratando en esa forma perniciosa el precio de la mano de obra: y de otro lado, a causa de que en el cuartel el peón mejora sus condiciones de vida y de que la disciplina militar, por su naturaleza, desarrolla la virilidad, le hace adquirir la noción, desconocida para él, de la dignidad como sér humano y el sentimiento del decoro correspondiente a ese estado. Aquellas desventajas y estas conveniencias debieran ser comunes para todos los ciudadanos.

También es igualmente cierto que la oficialidad está integrada entre nosotros por personas de las clases sociales alta y media.

Ahora bien, dado el hecho social de la diferencia absoluta que existe entre las clases bajas de nuestra sociedad y las otras, el oficial colombiano tiene, en las relaciones con su tropa, el criterio y los sentimientos que dominan, para el comercio con los peones, entre las personas de la clase social a la cual él pertenece. Y es sabido que en cada región etnológica de Colombia son distintos los modos de portarse los patrones con los asalariados.

De ahí el cuidado, incompatible con una verdadera técnica, que se tiene en él ejército colombiano de mantener a cada cuerpo de tropas bajo el mando del mayor número posible de oficiales de su misma modalidad etnológica. Y es de pública notoriedad, que por no haberse observado esta regla, inconcebible por lo demás en países donde la jerarquía militar no corresponde a categorías sociales, en el reciente conflicto internacional fueron ametralladas algunas tropas por sus propios oficiales y otras mantenidas por éstos sin cartuchos de guerra a causa del temor que les inspiraban y de la conciencia de la propia incapacidad para dominarlas.

Ahora bien, mientras subsista el actual sistema, consistente en que el servicio militar se preste casi en un ciento por ciento por una sola clase social, la de los jornaleros y peones, en tanto que las clases pudientes se eximen de él pagando en dinero, los males apuntados no pueden remediarse por falta de universalidad en la escogencia del personal. Y la Corte Suprema ha desaprovechado una ocasión magnífica para volver por los fueros de la igualdad democrática y para contribuir, por vía jurisprudencial, con su fallo, a que en Colombia el ejército sea verdaderamente nacional.

Al establecer el decreto acusado la contribución para los sorteados que no deseen prestar el servicio activo, y crear así nuevos clientes que puedan pagar en dinero, aun con el pretexto de que es porque lo desean, creó una contribución distinta a la que autorizó la ley, que fue para los no sorteados; y es sabido que el Poder Ejecutivo no puede establecer impuestos, exacciones o contribuciones, en situación normal, porque ello corresponde exclusivamente a la ley, y ésta es una de las más preciadas conquistas del régimen democrático, que el pueblo se ha reservado para hacerla efectiva sólo por medio de sus representantes al congreso.

El nuevo tipo de contribuyentes, los nuevos clientes ideados y encontrados con sutileza innegable por el Poder Ejecutivo en 1927, la nueva fuente de recursos fiscales, no fueron adquiridos en virtud de potestad reglamentaria, para la cumplida ejecución de las leyes, que es lo que podía hacer el Presidente de la República, según el artículo 120 de la Constitución Nacional, porque las leyes que se dijo reglamentar no se habían referido a los sorteados que desearan no prestar el servicio, que es a quienes se impone el impuesto, sino a los no sorteados.

La inconstitucionalidad es clara: antes del decreto 2,020 los contribuyentes en dinero eran los no sorteados, digamos 1,000. Después del decreto, los contribuyentes alcanzaron a un mayor número, digamos 1,200, porque se aumentaron por el Poder Ejecutivo, en 200, los nuevos contribuyentes. Pues bien, ese núcleo paga un impuesto creado por el Presidente de la República so pretexto de reglamentar una ley que no se refería a ellos; y la exacción no proviene de la ley, única que habría podido crearla.

Hay que ver que la mayoría de la Corte no se atreve a decir que la ley creó expresamente el impuesto para los sorteados, que deseen no prestar el servicio, sino apenas que el decreto 2,020 no viola el espíritu de la ley creadora del impuesto para los no sorteados. Pues bien, el Poder Ejecutivo no puede crear impuestos por analogía, ni so pretexto de interpretar el espíritu de las leyes que han creado impuestos similares, no sólo porque este criterio es inadmisible en materias fiscales, sino porque sería ilimitado, puesto que todos los impuestos obedecen al mismo espíritu de imposición, de necesidad, que es muy relativo, y no tienen más límites que su origen popular, el congreso: y la generalidad, basada en la igualdad.

Para concluir que el artículo 27 del decreto en cuestión no es irreglamentario, que no excedió los límites de la potestad reglamentaria, la Corte se apoya también en el artículo 4.° de la ley 167 de 1896, según el cual artículo un sorteado puede redimirse del servicio por medio del reemplazo correspondiente, y hace la Corte un recuento de decretos posteriores que vinieron cambiando poco a poco esta institución del servicio personal subsidiaria incrustada entre las de servicio militar. La Corte aplaude con razón la transformación de la medida por la del pago en dinero.

Pero de ahí no puede concluirse que el pago en dinero como medio de exención sea legal, sino cuando más que la medida del servicio mediante reemplazo personal, que la Corte censura, fue abolida poco a poco. Puede también aceptarse que la contribución en dinero como sustituía del reemplazo personal consulta el espíritu de la ley 167, pero repetimos que en materia de exacciones, impuestos y contribuciones, no puede procederse por analogía, so pretexto de consultarse el espíritu de leyes impositivas.

Y entonces la sustitución del reemplazo personal con cuota en dinero, pudo ser una medida conveniente, pero no autorizada por la ley, y, -mucho menos, por el congreso, único que pudo establecer contribuciones.

La Constitución Nacional establece que la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar. Es decir, solamente la ley puede establecer condiciones de exención. El decreto 2,020 no es ley. Luego un simple decreto no podía establecer una condición de exención.

Este argumento no puede destruirlo la Corte sino demostrando que dicho decreto tiene fuerza de ley. Y ese estudio no se hace en el fallo.

La Carta Fundamental reserva a la lejía determinación de condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar, como lo hizo la ley 169 de 1896. Esa expresión "en todo tiempo" comprende el tiempo de paz y el tiempo de guerra, o, como dice uno de los autores de la constitución, en todo tiempo o en cualquier tiempo. Ya para tiempo de paz, ya para tiempo de guerra, es la ley la que puede fijar condiciones o calidades de exención. Pues bien, el decreto 2,020, sin tener fuerza de ley, por lo menos ello no se ha estudiado, fija para tiempo de paz una condición de exención: tener dinero. Sólo la ley podía hacerlo. La Corte admite que un simple decreto también lo puede hacer válidamente.

Las anteriores observaciones que hacemos al falló, repetimos que con todo respeto y acatamiento para con la Corte, se refieren al aspecto meramente legal, porque dentro de ese terreno se sitúa el fallo. Realmente, éste se limita a estudiar si el decreto 2,020 es ilegal, y de ahí que lógicamente nosotros también le hayamos hecho reparos en ese terreno. Pero deja en pie la cuestión constitucional, ante cuyos graves puntos de vista debe informarse la decisión de la Corte.

Por este aspecto, hacemos las siguientes anotaciones:

1.°-Puede considerarse que el artículo 165 de la Constitución Nacional creó el servicio militar obligatorio, por cuanto que al imponer la obligación a los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias, implícitamente creaba también la obligación a cargo de los ciudadanos de ejercitarse en el manejo de las armas, puesto que sin este adiestramiento sería imposible cumplir semejante deber constitucional

En tal hipótesis, el legislador, de acuerdo con el inciso segundo de la mencionada norma, solamente tendría facultad para determinar las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar, pero no para establecer exenciones! temporales para la prestación de ese servicio militar en tiempo da paz.

2.°-No obstante el giro gramatical del artículo 166 de la constitución, tenemos que, por medio de él no se creó un nuevo ejército, el cual existía desde antes del 5 de agosto de 1886 y en cuya fuerza precisamente se apoyó la autoridad política existente para poder dictar la nueva constitución. En la realidad, en virtud de ese artículo, al ejército existente se le atribuyó el carácter de nacional y el estado de permanente. De ahí que el constituyente hubiera dispuesto en esa misma norma que la ley determinaría el sistema de reemplazos del ejército.

Desde este punto de vista, al Poder Ejecutivo le está vedado establecer ese sistema de reemplazos, desde luego que la constitución de manera expresa atribuyó tal facultad al Poder Legislativo.

3.°-¿Dentro de qué límites puede el legislador determinar los sistemas de reemplazos del ejército O, en otras palabras, por el hecho de esa expresa autorización del constituyente, ¿el legislador quedó facultado para establecer cualquier sistema de servicio militar

Para responder a esta cuestión es necesario tener en cuenta, previamente, lo siguiente:

a) La constitución, en su sentido posisivo, tiene como contenido esencial una decisión política, y no una simple normación legal. De manera que ella, en el sentido dicho, se justifica sólo como valor existencial que es, pero no por la justicia o conveniencia de sus normas, como erradamente opinan muchos.

Lo dicho se comprende mejor si se tiene en cuenta que la constitución es la expresión, ante todo, concreta, de la forma y el modo de la unidad política existente que la creó.. La constitución, en su sentido positivo, es para la unidad política que la presupone, lo que Spinoza denomina la esencia actual de una cosa, o sea el esfuerzo para perseverar en su ser.

b) La decisión política de la constitución que nos rige es en favor del Estado democrático de derecho, decisión adoptada especialmente en los artículos 1.°, 2.° y Títulos 3.°, 4.° y 5.°. En efecto, la decisión política dicha se basa en estos principios fundamentales:

1.°-Es ilimitada la libertad del individuo, la cual se supone como un dato anterior al Estado; 2.° Es limitado el poder del Estado para invadir la esfera de esa libertad individual; 3.° Para la realización de los dos anteriores principios, el poder del Estado se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas, cuya finalidad consiste en el establecimiento de frenos y controles recíprocos del poder. Ese sistema distribuye el ejercicio del poder público en tres ramas distintas: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Los principios dichos, consagrados por nuestra constitución, se ajustan en un todo al resumen que de ellos hizo Kant, resumen que es el más claro y decisivo hecho hasta ahora, a saber: a) Libertad de todo miembro de la sociedad como sér humano; b) La igualdad del mismo respecto de todos los demás, como súbdito; c) La independencia de todo miembro de una comunidad, como ciudadano. 4.° Nuestro estado de derecho se basa en el imperio de la ley, por cuyo motivo la facultad de legislar no es, dentro de la decisión política de nuestra constitución, un-medio de dominación arbitraria, sino que el legislador mismo, ante todo, debe quedar vinculado a su propia ley; 5.° La ley presupone, como condición esencial, que sea general; 6.° Este elemento esencial de la ley presupone el de la igualdad ante ella, porque el principio de la igualdad ante la ley es inmanente al concepto de ley propio del estado de derecho, tal como lo consagra nuestra constitución, a causa de que no puede existir una norma general sin que con* tenga en sí misma la posibilidad de una igualdad; 7.° La constitución no dice de manera expresa que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, pero desconocer que este precepto está contenido implícitamente y de manera fundamental en la decisión política de ella, sería negar que el Estado colombiano reviste la forma de una República democrática; 8.° La democracia se basa en el derecho igual de todos los ciudadanos, de manera que la inevitable diferencia entre gobernantes y gobernados no se convierte en Colombia en una distinción y singularización cualitativas de las personas gobernantes. El gobernante no lo es porque pertenezca a una capa cualitativamente mejor, frente a una capa social inferior menos valiosa, Desde el momento que el poder emana del pueblo, el gobernante se diferencia a través del pueblo pero no frente al pueblo. Se supone que el gobernante lo es porque tiene la confianza del pueblo, pero no porque esté colocado sobre éste, porque la igualdad democrática descansa sobre la homogeneidad sustancial de los ciudadanos como tál. Por este motivo, el legislador no puede por medio de una ley, crear y establecer privilegios a favor de determinados ciudadanos o de ciertas clases sociales, o de especiales situaciones también sociales.

9.° En tratándose de cuestiones de derecho público, el principio de la igualdad es absoluto en sus consecuencias y aplicaciones, porque prima de manera incondicional lo público sobre lo privado. La igualdad del derecho privado se toma; de acuerdo con la decisión política constitucional, no en el sentido de la igualdad económica de bienes, sino en el de que las leyes de derecho privado valen igual para todos.

10. El principio de la igualdad ante la ley, no es solamente aplicación igual de la ley vigente, sino también protección contra quebrantamiento, dispensas y privilegios.

En virtud de los razonamientos anteriores, el legislador está limitado en la organización del servicio militar, solamente a tres sistemas, a saber: el voluntario; el de conscripción por sorteo; y el obligatorio para todos por igual.

11. El artículo 4.° de la ley 167 de 1896 es inconstitucional, como violatorio de la decisión política consagrada; en ella, porque establece que el sorteado presente un reemplazo para eximirse de la prestación del servicio militar.

12. El decreto que reglamentó esa ley no podía tampoco cambiar ese método por el del pago en dinero al gobierno del servicio personal.

13. La historia contenida en el proyecto del decreto 2,020 es suficiente para demostrar la violación del principio sobre igualdad y generalidad de la ley, hecha por el legislador de 1896.

14. El decreto 2,020, aunque en el supuesto de que tuviera fuerza de ley, también es inconstitucional en su artículo demandado, por cuanto que convierte una obligación, como la del servicio militar, que junto con la del sufragio, tiene la característica en toda democracia, de ser universal, en el absurdo derecho, para una clase privilegiada, de que pague en dinero.

Al amparo de las Constituciones Nacionales de 1886 y de 1910, que hoy forman un contexto único, se formó la conciencia nacional de que existe en Colombia la institución del servicio militar en tiempo de paz con carácter de obligatorio. El fallo de la Corte destruye esa conciencia. El servicio bajo banderas, que habilita al individuo para tomar las armas, no es servicio nacional, es solamente para la casta desprovista de medios pecuniarios para eximirse. El sorteo fue el medio ciego previsto para no hacer diferencias de clases ni de posiciones sociales al escoger el personal que se iba a habilitar. Pero si aún después de sorteados los individuos de todas las clases, de todas las posiciones, de! todas las influencias, viene el dinero a servir de medio de descarte, el decreto ha destruido la igualdad de la escogencia, y ha permitió de hecho que el ejército se forme sólo con el personal desheredado de la fortuna, personal que mañana, en un momento dado, será la única carne de cañón que sale a defender las instituciones patrias o la integridad del territorio. Nos atrevemos a creer que no fue éste el propósito de los constituyentes ni de los legisladores posteriores.

La riqueza de los ciudadanos merece protección, pero también es fuente de obligaciones. Ella no debe ser protegida sino en la medida en que cumple el fin social que debe llenar, y, ante todo, del Estado que la ha protegido, y a cuyo amparo se formó. Ella no puede colocar a quienes la poseen en situación privilegiada. Ni servir, por tanto, de medio de exención.

No ahondar estas diferencias, sino suavizarlas, sería el concluir que después de sorteado un ciudadano, ciegamente, debe cumplir la obligación de adiestrarse en el servicio de las armas.

El servicio militar así sería una función social. Esa interpretación estabilizaría amablemente la institución del servicio militar y destruiría las excepciones que en la práctica lo han hecho odioso, temido y repulsivo.

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SALVAMENTO DE VOTO

del Magistrado Dr. Eduardo Zuleta Angel.

Con el respeto debido a mis distinguidos e ilustrados colegas, salvo mi voto en lo concerniente a la parte motiva de la anterior sentencia, porque en mi sentir, las razones en que realmente se apoya la conclusión de constitucionalidad del Decreto no son las que se exponen en el fallo sino las siguientes:

CAPITULO I

Artículo 165 de la Constitución.

En mi sentir, por medio del inciso 2.° de este texto no estableció el constituyente -como parece que lo supone el demandante- que es de la exclusiva y privativa incumbencia del legislador todo lo concerniente a la determinación y reglamentación de las exenciones relativas al servicio militar, así de aquellas que sólo rigen en tiempo de paz como de las que se extienden hasta el tiempo de guerra, y lo mismo de las que tienen un carácter temporal que de las de carácter permanente. No significa tampoco este texto, a mi modo de ver, que sólo el legislador podrá reglamentar todo lo atinente a los diversos modos de prestación del servicio militar.

Para precisar el exacto alcance y el verdadero sentido de ese segundo inciso del artículo 165, según el cual "la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar", es menester no perder de vista el contenido del inciso 1.°, cuyo examen es indispensable para relievar la finalidad y señalar el consiguiente alcance del texto completo: ese examen explica por qué en el inciso 2.° el constituyente ni siquiera enfocó, porque no tenía para qué enfocarlo ahí, el problema que se supone resuelto por medio de tal inciso 2.° sobre competencia para la reglamentación y determinación de todo lo concerniente a exenciones del servicio militar.

En efecto: al tenor del mencionado inciso 1.°, "todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones patrias". Establecida esa obligación generalísima "para todos los colombianos", el constituyente tenía que prever, y previó en efecto, que, por razones de edad, de mutilación corporal o de invalidez física en general, etcétera, habría colombianos que, ni siquiera en esas épocas a que se refiere el inciso l9, podrían cumplir con la obligación de tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones patrias por estar tales colombianos en condiciones de esas que obviamente eximen de tan sagrado deber. De ahí el que, previsto eso por el constituyente, después de haber establecido la obligación general de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exigieran, se hubiera completado el pensamiento que inspiró la regla jurídica contenida en el artículo 165 estableciendo que la ley determinaría las condiciones que en todo tiempo, es decir, aun en aquel tiempo a que se refiere el inciso 1.°, eximen del servicio militar.

Concurren a demostrar que éste, y no el que le asigna el recurrente, es el verdadero sentido del inciso 2.° del artículo 165, las siguientes consideraciones:

a) El inciso referido no habla de condiciones que eximan del servicio militar, sino de condiciones que eximen de tal servicio, lo que confirma en la idea de que se trata, por vía de excepción a lo establecido en el inciso 1.°, de enfocar únicamente la cuestión de IMPOSIBILIDAD, en ciertos casos, de cumplir con el deber general de defensa de la soberanía y de las instituciones patrias y no de enfocar todo el problema de la reglamentación de las exenciones.

b) Si por medio del inciso 2.° del artículo 165 se hubiera pretendido formular la regla constitucional de que es de la privativa incumbencia del legislador todo lo relacionado con las exenciones de cualquier clase, es claro que no se habría redactado el inciso como se redactó, sino que lisa y llanamente se habría dicho: "Sólo por medio de leyes se pueden establecer causales de exención del servicio militar", o "Corresponde al legislador todo lo relativo a exenciones del servicio militar", o se habría empleado cualquiera otra fórmula análoga a éstas. Cuando el constituyente, que conocía muy bien el sentido de las palabras que empleaba, habló de "condiciones que en todo tiempo eximen", no pudo pretender referirse a "condiciones que en cualquier tiempo eximan", pues no es de suponer que en tal caso hubiera empleado esta última expresión;

c) El artículo 165 no estableció el servicio militar obligatorio para todo tiempo. Estableció el servicio militar para las épocas en que las necesidades públicas lo exigieran. Por lo tanto, las exenciones de que habla el texto son exenciones para ese servicio militar establecido por él mismo, es decir, para el servicio militar obligatorio cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones patrias;

d) Por la naturaleza misma de las cosas, para atender a las realidades sociales, nuestra legislación sobre servicio militar, en una forma análoga a la empleada por otras legislaciones, establece varias clases de exenciones: una de carácter transitorio, como las de los estudiantes, congresistas, etc.: otras de carácter permanente, pero que sólo rigen en tiempo de paz, como la de los huérfanos mayores, hijos únicos de padres necesitados, etc., y finalmente otras que no son solamente de carácter permanente sino que se extienden a tiempo de guerra, por fundarse en la imposibilidad en que están en todo tiempo quienes se encuentran en determinadas condiciones para tomar las armas en defensa de la independencia y de la soberanía patria. Sólo a estas últimas se refiere el inciso segundo del artículo 165, por la sencilla razón de que son únicamente ellas las que "en todo tiempo" relevan de la obligación de tomar las armas y porque el texto constitucional no enfoca ni tenía por qué enfocar una cuestión general de exenciones de todas clases sino tan sólo una cuestión especial, circunscrita a la materia tratada en el artículo, a saber: la necesidad de tomar armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones patrias.

CAPITULO II

Artículo 166 de la Constitución.

Conforme a éste, es al legislador a quien corresponde determinar el sistema de reemplazos del Ejército permanente que debe tener la Nación para su defensa. Muchos y muy diversos "sistemas" de formación y reemplazo de ejércitos ha conocido la humanidad al través de los tiempos: desde el sistema antiquísimo de la contratación de mercenarios extranjeros hasta el sistema prusiano del servicio militar universalmente obligatorio.

No hubiera sido prudente que en la propia Constitución -tratándose de una cuestión que en las soluciones varias de acuerdo con las diversas etapas de la evolución de un país y en que obviamente hay que atender en cada época a las realidades de la vida nacional- se hubiera señalado el sistema de reemplazos elevando éste a la categoría de canon constitucional. Se dejó este cuidado al legislador, para que éste fuera adaptando la respectiva regla jurídica al medio social.

Lo que ha acontecido en esta materia, en otros países, como Francia, por ejemplo, es muy digno de ser estudiado, no solamente para relievar el fundamento de la disposición que se estudia y señalar el exacto alcance de ella, viendo qué es lo que se entiende por sistema de reemplazos y cuántas modalidades o formas de aplicación puede tener cada sistema, sino también para ver cómo en estas cuestiones no pueden perderse de vista las realidades de la vida nacional ni ser desatendido el inevitable paralelismo entre la evolución del régimen militar de un pueblo y las exigencias de su desarrollo social y económico y de sus problemas internacionales.

Los soberanos del antiguo régimen tenían tropas casi exclusivamente compuestas de mercenarios extranjeros. Sólo a falta de extranjeros eran enrolados los nacionales, y para esto los reyes se valían de toda clase de sistemas. Cambiaron las cosas con la Revolución y el Imperio. A la caída de éste el sistema establecido fue el de enganches voluntarios, complementado, para el caso de-insuficiencia de los enganches, por el 'sorteo. Desaparecidas las limitaciones de carácter militar impuestas a Francia por los tratados de 1815, el sistema que hasta 1832 sólo se había establecido a título subsidiario -el de sorteos- alcanzó la categoría de sistema normal, sin que desapareciera por ello del todo el enganche voluntario. Pero al generalizarse dicho sistema de sorteos, se autorizó explícitamente a los sorteados para hacerse reemplazar por otros individuos. Para corregir las corruptelas y especulaciones escandalosas a que dio oigen esa institución del reemplazo, sin derogar el principio, se modificó su aplicación en el sentido de que los sorteados que pretendían abstenerse de prestar el servicio bajo banderas, en lugar de presentar reemplazos, debían pagar una determinada suma de dinero para que el propio gobierno, con las cantidades así recaudadas, contratara y pagara los voluntarios. Más tarde las victorias de Prusia sobre Dinamarca y Austria atrajeron la atención del mundo sobre los sistemas prusianos de servicio militar, y como consecuencia de ello se estableció en Francia el régimen llamado de las guardias movibles, que no alcanzó a ser debidamente organizado antes de la guerra de 1870. Después de ésta vino el régimen llamado de 1872, conforme al cual, estando, en principio, y por lo menos en tiempo de guerra, todos los franceses obligados a servir militarmente, sólo una parte de ellos, escogida a la suerte, quedaba sometida a un largo período de servicio y a un entrenamiento completo. En 1899 se cambió este sistema por el del servicio de tres años obligatorio para todos, con determinadas excepciones. Estas excepciones fueron abolidas en 1905, conforme a la ley de 21 de marzo de ese año, que al generalizar aún más el servicio militar, rebajó a dos años la duración de él. Todavía después se disminuyó a un año el período del servicio y se estableció un régimen de excepción para los jóvenes titulares de determinados diplomas de estudios superiores. Por otra parte, a la universalización del servicio correspondió la creación de ciertas instituciones jurídicas indispensables como la de las indemnizaciones a las familias que se veían privadas de lo necesario por razón del servicio militan de uno de sus miembros, y como la de organización de reservas a base del número de hijos de cada ciudadano.

La simple brevísima-descripción que acaba de hacerse acerca del modo como ha evolucionado en Francia el régimen militar, contribuye a poner de relieve estas tres cosas: (a) Que sólo se llegó muy gradualmente y como culminación de una evolución paralela a la del medio social, hasta la institución del servicio universalmente obligatorio, sin excepciones, y que éste sólo fue posible cuando el Estado, además de disponer de cuarteles suficientes y apropiados, etc., etc., pudo organizar instituciones como esas de las indemnizaciones a las familias víctimas de la universalización del servicio; b) Que no es contrario a los principios de igualdad tan ardorosamente proclamados por la Revolución. Francesa y tan profundamente sentidos y vividos por el pueblo francés, el régimen que precisamente se estableció a raíz de la Revolución y que es el consagrado en el decreto 2,020, conforme al cual pueden los sorteados dejar de prestar el servicio do banderas pagando una suma de dinero. La Revolución, que consagró la igualdad de los ciudadanos ante la ley, no fue la que trajo el régimen de abolición de exenciones. Fue la guerra de 1870; c) Que cada uno de los diversos sistemas de reemplazo conocidos comporta infinidad de diversas modalidades, enorme variedad de matices, pluralidad de formas de aplicación de un mismo principio.

Al explicar, Berthelemy en su Curso de derecho administrativo el sistema de sorteos establecido en 1832 con la modalidad de la autorización para la presentación de reemplazos, dice, refiriéndose a la ley de 1885, -que, para acabar con, las corruptelas a que se prestaba, estableció un pago de dinero igual al del decreto 2,020- lo siguiente: "Esa ley conservó el mismo principio; sólo modificó su aplicación".

Se traen a cuento estas palabras para hacer notar que de conformidad con una terminología tan rigurosamente científica como la del insigne autor citado, pueda decirse con toda exactitud que el decreto 2,020 no creó ni modificó un sistema de reemplazos del ejército; ni afectó siquiera el sistema de sorteos establecido; tan sólo modificó la aplicación de uno de los aspectos o modalidades. De donde se deduce que no puede tampoco la disposición acusada considerarse como violatoria del mencionado artículo 166 de la Constitución.

CAPITULO III

Potestad reglamentaria del gobierno.

Dice el doctor Moreno Jaramillo en su salvamento:

"Se conoce bajo el nombre de potestad reglamentaria la que tiene el Presidente, como suprema autoridad administrativa, para expedir, en orden a la cumplida ejecución de las leyes, cuantas providencias sean necesarias; y también la facultad que el presidente puede tener, por delegación del Congreso, para dar, dentro de la órbita constitucional, normas obligatorias de carácter sustantivo.

"No están de acuerdo los doctrinantes acerca del origen que debe asignarse al poder reglamentario. Para algunos, como Esmein y Berthélemy, ese poder inhiere al presidente, y es una consecuencia de su calidad de administrador; para otros, como Aucoco y Laferriére, es una delegación legislativa...

"La constitución de 1886 armoniza, admirablemente, tan encontradas doctrinas: en su artículo 120, ordinal 3.°, consagra la potestad reglamentaria como natural consecuencia de las facultades administrativas que corresponden al presidente; en su artículo 76, ordinal 9.°, faculta al congreso para que por medio de leyes delegue en el presidente la! facultad de ejercer funciones dentro de la órbita constitucional...

"Pienso que el decreto 2,020 de 1927, no obstante su título y su preámbulo, fue expedido, en cuanto concierne el precepto acusado, en ejercicio de facultades que si no llegan a extraordinarias, tampoco son genuinamente ejecutivas. Tal precepto fue dictado, en mi sentir, de acuerdo con la potestad reglamentaria de origen legislativo que se halla en la ley 40 de 1909, artículo 3.°, en donde se dispone que "por leyes especiales o por medio de reglamento del ejecutivo se determinarán los medios de prestación del servicio militar..."

"Si la potestad reglamentaria de naturaleza administrativa, simple modus operandi, no le bastaba al presidente para permitir la redención por dinero del servicio a que en sorteo fueran llamados los ciudadanos, sí me inclino a creer que la potestad reglamentaria de origen legislativo quizá permitiría al jefe del Estado crear ese modo no establecido por las leyes, si no fuera porqué a ello se oponen principios constitucionales, sobre impuestos y rentas, de que hablaré luégo".

A lo dicho por el doctor Moreno Jaramillo sobre este aspecto de la cuestión me permito agregar:

a) Que para dictar la disposición acusada, no solamente de la ley 40 de 1909 derivó el gobierno ésa que el doctor Moreno Jaramillo llama muy bien "potestad reglamentaria de origen legislativo". Si esa ley, como lo teme el doctor Moreno, dejara alguna duda al respecto, ahí está, para descartar todo motivo de vacilación, la ley 51 de 1925, que al aprobar y ordenar que se pusiera en ejecución el plan militar de que allí se habla, constituye, en mi sentir, desde el punto de vista que en este capítulo se contempla, un obstáculo insuperable para que la Corte pueda llegar a la conclusión de la inconstitucionalidad del decreto. En efecto, siendo razonable -como dice el mismo doctor Moreno Jaramillo- "reputar constitucionales los actos acusados mientras no se pruebe lo contrario", mal podría la Corte declarar inexequible la disposición acusada mientras no pueda afirmar -y esta afirmación no es posible, ni se ha hecho- que en el plan aprobado y mandado ejecutar por la ley de 1925 no se encuentra el principio consignado en la disposición acusada.

b) El presidente de la república no solamente tiene como funciones constitucionales la de la potestad reglamentaria de carácter general, a que se refiere el ordinal 3.° del artículo 120 de la Constitución, y la de la potestad reglamentaria de origen legislativo de que se ha hablado. El tiene muchas otras trascendentales funciones de orden constitucional, y los decretos que dicta no tienen que estar por tanto necesariamente encajados dentro de uno de esos moldes. En relación con el ejército especialmente, el presidente de la república tiene importantísimas funciones completamente distintas de la de reglamentar las leyes que dicte el congreso, a saber:

Disponer de la fuerza pública y conferir grados militares; conservar en todo el territorio de la república el orden público y restablecerlo en donde fuere turbado; dirigir, cuando lo estime conveniente, las operaciones de la guerra como jefe de los ejércitos de la república; proveer a la seguridad exterior de la república, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio, etc.

Esas funciones gravísimas tienen que implicar facultades correlativas. Más aún, dada la circunstancia de que es al presidente y no al congreso al que, por la naturaleza misma de las cosas, se le imponen esas tremendas responsabilidades, que automáticamente crean esas facultades indispensables para llevar a cumplido -efecto las referidas obligaciones constitucionales, no sería injurídico concluir -aunque para el caso actual es innecesaria esa conclusión- que en lo atinente al ejército y a la fuerza pública en general, son del resorte del Poder Ejecutivo todas aquellas funciones que no le estén especialmente atribuidas al congreso por el constituyente.

Confirma la exactitud de esta solución la circunstancia de que el constituyente, en esta materia, a diferencia de muchas otras, consideró necesario, por medio de textos especialísimos, decir, expresar pormenorizada-mente, que era de la incumbencia del congreso: determinar las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar; fijar el sistema de reemplazos, fijar el pie de fuerza, etc.

CAPITULO IV

Artículos 6.° v 67 del Acto Legislativo N.° 3 de 1910.

Dado el concepto que profeso sobre la trascendencia de la función atribuida a la Corte por el artículo 41 del Acto Legislativo N.° 3 de 1910 -función en cuyo ejercicio no obra la Corte como, poder judicial sino como emanación del poder constituyente-, estimo absolutamente indispensable tratar el problema planteado en la demanda a la luz de los dos textos constitucionales citados en el encabezamiento de este capítulo, pues habiéndose discutido en la Sala si la disposición acusada implica o no el establecimiento de un impuesto y habiendo opinado tres de los Magistrados que el decreto es inconstitucional por ese aspecto, creo que los que hemos llegado a la conclusión contraria, o sea la de constitucionalidad, debemos decir cuáles son las razones en que nos apoyamos para considerar que el precitado decreto no viola los artículos 6.° y 67 del Acto Legislativo número 3 de 1910, que son los que determinan la competencia para decretar impuestos y los requisitos esenciales para su establecimiento.

Sea que el impuesto se defina como lo definió en su tiempo Leroy-Beaulieu, "la contribución exigida a cada ciudadano por su parte en los gastos públicos"; sea que se defina, como lo hizo Stourn, "la deducción hecha sobre los haberes individuales de los contribuyentes, para subvenir a las necesidades de los servicios públicos"; sea que se adopte la definición que propone Jaramillo, inspirándose en Seligman: "el tributo obligatorio exigido por el Estado a los individuos para atender a las necesidades del servicio público, sin tener en cuenta compensación o beneficios especiales", el hecho es que la disposición acusada no establece un impuesto ni cosa que se le parezca, porque el impuesto supone una obligación y la disposición acusada se limita a concederles a los ciudadanos sorteados para el servicio militar la facultad de cambiar el contenido de la obligación que les había impuesto una ley anterior, al permitirles, mediante una suma de dinero, abstenerse de prestar el servicio militar bajo banderas.

La disposición acusada no impone ninguna obligación. La obligación fue impuesta por la ley de 1896. El decreto que se estudia sólo vino a otorgar un derecho en relación con el servicio militar establecido por la ley anterior.

Se ha argüido contra lo que acaba de exponerse que, como lo explica Jaramillo en el capítulo XXI de su tratado de Hacienda Pública, hay, al lado de los impuestos generales, impuestos especiales que son "aquellos tributos en los cuales va envuelta una idea más o menos precisa de compensación o retribución dada por los contribuyentes al Estado, en razón de los servicios que éste presta al individuo o a una clase o grupo de in dividuos" y que dentro de esa noción del impuesto especial cabe, como lo asienta el mismo autor, la cuota militar que pagan los sorteados para eximirse de prestar el servicio militar bajo banderas.

En mi sentir, dicha cuota no corresponde en forma alguna a la noción de impuesto especial ni a ninguna de las categorías en que se clasifican los impuestos especiales: gravámenes especiales propiamente dichos; tasaciones especiales o impuestos de valorización y honorarios o derechos.

Tanto el impuesto de carácter general como los impuestos especiales implican invariablemente una obligación, que, si se quiere, puede considerarse como condicional en muchos casos, pero que no por ello deja de ser una obligación: se paga el impuesto de aduanas si se introducen artículos gravados en el arancel; se paga el peaje y el pontazgo si se transita por el camino o el puente; se paga el impuesto de valorización si se construye la obra de interés público que beneficia especialmente la propiedad raíz de la persona a quien se grava con el impuesto; se debe pagar el honorario o derecho si se exige el pasaporte o la patente, el registro de marcas, o el servicio del notario para el otorgamiento de una escritura pública.

En todos estos casos la obligación está sometida a una condición suspensiva, pero existe esa obligación y ésta surge al establecerse el impuesto: su cobro, su recaudo, quedan sujetos, como lo dice Duguit, a la ejecución del acto que condiciona la aplicación de la ley fiscal.

En general, en todos los impuestos indirectos 'sucede esto, como lo explica el mismo autor con estas palabras que ilustran mucho la materia:

"Para la percepción del impuesto indirecto, no hay acto administrativo. La acreencia del Estado nace en el momento en que el contribuyente ejecuta el acto que condiciona la aplicación de la ley fiscal. La causa eficiente de la acreencia reside siempre en la ley, pero el acto que condiciona el nacimiento no emana de un agente público, a diferencia de lo que pasa con el impuesto directo. Es inexacto decir, para el impuesto indirecto, que es el acto unilateral de un agente público el que condiciona la acreencia; es un acto del contribuyente y no del Estado. No es tampoco un hecho. Es un acto voluntario que puede presentar aspectos diversos -operación de transporte, acto de consumación, acto jurídico, para los_ impuestos de registro, etc.-. Pero sigue siempre siendo exacto el principio de que es una declaración de voluntad emanada del contribuyente la que condiciona el nacimiento de la acreencia".

Nada de eso existe en el presente caso; aquí no se trata de ninguna acreencia del Estado que tenga como causa eficiente la ley, y como condición de aplicación el acto voluntario del contribuyente, la declaración de voluntad de éste que haga exigible la acreencia. E1 decreto en cuestión no estableció ninguna obligación ni condicional ni simple. La obligación -ya se dijo y se repite- fue establecida por la ley de 1896. La disposición acusada sólo estableció, en relación con el modo de cumplir esa obligación, una facultad: la de cambiar su contenido, a elección del obligado, que vino a quedar así con una opción para elegir lo que más le conviniera o le gustara: prestar bajo banderas el servicio militar que había hecho obligatorio el legislador en 1896 o prestar ese servicio en dinero. Cuando el servicio se presta en dinero, por virtud del decreto, no se cumple una obligación impuesta por él; se ejercita un derecho en relación con el modo de cumplir un deber establecido .por una ley distinta.

No se podría decir que aquí también se trata de una obligación condicional: se paga la cuota de que habla el decreto si el ciudadano que la paga se abstiene de ir al cuartel a prestar el servicio militar bajo banderas, porque en este caso la obligación existía ya desde mucho antes. Esa obligación es la, de prestar el servicio militar y no fue creada por el decreto, ni agravada por éste.

En su "Curso de Finanzas Públicas", dictado en la Facultad de París, el profesor Jéze, de autoridad indiscutible en estas cuestiones, expone de esta suerte las seis características que para él son esenciales en la noción de impuesto:

"Un primer elemento esencial que surge de la observación de los hechos, es el de que el impuesto es la prestación de valores pecuniarios -muy ordinariamente una suma de dinero- y no de servicios personales.

"Se habla a veces del impuesto de sangre para designar el servicio militar. Es una imagen. Los servicios personales se asemejan por ciertos aspectos al impuesto; pero no son impuestos. El régimen jurídico es completamente diferente: en particular el impuesto no tiene ese elemento personal de sujeción y de fidelidad que está en la base del servicio público personal. Ejemplo: servicio militar, servicio de jurados, etc., etc.

"Un segundo elemento esencial del impuesto moderno, es el de que la prestación suministrada por el individuo no está seguida de una contraprestación especial de los agentes públicos. Es lo que diferencia el impuesto propiamente dicho, desde luego de la tasa, después del precio, del arriendo, en fin, de la prestación a base de indemnización.

"Un tercer elemento esencial del impuesto en todos los estados civilizados modernos, es la coacción jurídica. El impuesto es especialmente un pago obligatorio. Los individuos no hacen una entrega voluntaria porque lo quieran así. Son obligados a ella jurídicamente. Este elemento de coacción se manifiesta de varias maneras: desde luego la tasa del impuesto es fijada unilateralmente por los agentes públicos; en seguida, el pago tendrá lugar necesariamente por la fuerza.

"Como cuarto elemento esencial del impuesto, los Estados civilizados modernos exigen que él sea pagado por los individuos según reglas fijas y no discrecionalmente según el capricho y la buena voluntad de los agentes del Estado".

"Otro elemento esencial del impuesto moderno es su destinación de utilidad pública: él tiene por objeto cubrir gastos de interés nacional. Hay entre el impuesto y los gastos una relación de tal manera estrecha, que se puede decir que el gasto de interés general es el fundamento y la medida del impuesto moderno.

"He ahí la diferencia entre el impuesto y el tributo con que grava un vencedor a los vencidos (indemnización de guerra). El vencido que paga el tributo no tiene que ocuparse del destino de las sumas pagadas por él. "Por otra parte, en la casi totalidad de los países, lo principal, si no la garantía de la destinación del impuesto, es el voto del impuesto y de los gastos públicos por los representantes del país, por el Parlamento con el predominio de la Cámara popular.

"Un último elemento esencial del impuesto moderno es el de que es debido por los individuos únicamente en razón del hecho de que ellos formen parte de una comunidad política organizada. En cuanto miembros de esa comunidad y únicamente porque forman parte de ella, existe para ellos la obligación de pagar el impuesto. Esta idea explica por qué el impuesto se aplica no únicamente a los nacionales sino aun a los extranjeros que permanezcan o pasen por el territorio: lo que varía para los extranjeros es la fuerza y la duración del lazo que los une a la comunidad política en la cual ellos permanezcan".

Es obvio que las sumas que entregan al erario los individuos que, habiendo sido sorteados para el servicio militar, quieran abstenerse de ir a los cuarteles, no participan en forma alguna de esas seis características que el eminente tratadista considera como fundamentales en la noción del impuesto.

CAPITULO V

Principio de la igualdad civil.

Separándome del concepto de los señores Magistrados que aprobaron tanto la parte motiva como la resolutiva del proyecto, estimo que, para declarar constitucional la disposición acusada, es menester estudiarla a la luz del principio de la igualdad civil y averiguar si éste no ha sido violado por el artículo que se viene estudiando del Decreto 2,020 de 1927.

"La igualdad civil, que es el principio tal vez más fecundo de todos, no necesita por sí mismo reglamentación particular, o más bien, la reglamentación se encuentra en la legislación nacional entera -dice Esmeiin y Nezard-. Es, en efecto -agregan ellos-, el primer principio cuyo respeto se impone al legislador".

Por eso aun cuando no haya en la Constitución un texto especialmente dedicado a formular y reglamentar ese principio, sería imposible considerar como constitucional una ley que atentara contra él. El principio de la igualdad civil fue proclamado por la Revolución Francesa en el artículo primero de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 ("Los hombres nacen y siguen siendo libres e iguales en derecho"). Y el artículo 3.° de la declaración de 1793 repitió: "todos los hombres son iguales por la naturaleza y ante la ley".

En su "Preliminar a la Constitución" explicaba Siéyes: "Dos hombres, siendo igualmente hombres, tienen, en un mismo grado, todos los derechos que se desprenden de la naturaleza humana. Así, todo hombre es propietario de su persona o nadie lo es. Todo hombre tiene el derecho de sus bienes o nadie tiene este derecho. Los medios individuales son atribuidos a la naturaleza de las necesidades individuales... Existen es verdad grandes desigualdades de medios entre los hombres. La naturaleza ha hecho fuertes y débiles y les ha dado a los unos una inteligencia que ha rehusado a los otros, de donde se sigue que habrá entre ellos desigualdad de trabajo, desigualdad de productos, desigualdad de consumo o de goce, pero de ahí no se deduce que pueda haber desigualdad de derechos..."

Comentando Esmeín y Nezard los textos antes citados de las declaraciones de los derechos del hombre, dicen lo siguiente: "La igualdad no puede ser sino una igualdad de derecho y no una igualdad de hecho. Quienes pretenden deducir de la igualdad de derechos la igualdad de hecho, es decir, el pretendido derecho de cada uno a condiciones de vida y de goces iguales, desconocen por ello mismo la libertad individual que es la base misma de la sociedad".

La igualdad civil implica las siguientes consecuencias: la igualdad ante la ley; la igualdad ante la justicia, la igualdad ante el impuesto y la igualdad para la admisión a las dignidades y puestos públicos.

Como no se trata de un impuesto, según se vio antes, ni la cuestión se relaciona en nada con asuntos jurisdiccionales ni con el acceso a dignidades, cargos o puestos públicos, el único aspecto de la igualdad civil que es procedente estudiar es el de la igualdad ante la ley.

La ley debe ser la misma para todos, sea que ella proteja, sea que ella castigue, se dijo en la declaración de 1779 (art. 6.°). "Este es un resultado al cual, como lo sabemos -dicen los autores citados- había llegado Rousseau por otra vía, destacando una idea que ha pasado arla ciencia política, a saber: que la ley debe ser una regla abstracta y general que no puede tener un objeto particular".

Al explicar Duguit en su Tratado de Derecho Constitucional el principio de la igualdad civil, saca las siguientes conclusiones: "En resumen, el principio de la igualdad es una regla de nuestro derecho público positivo que se impone al legislador, y toda ley que lo viole es una ley inconstitucional. Pero al mismo tiempo es necesario entender esa igualdad solamente en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley y que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. No hay que olvidar que al querer realizar la igualdad matemática de los hombres, lo que se arriesga a crear es la desigualdad".

Refiriéndose especialmente el mismo autor al servicio militar, dice: "El principio de igualdad implica también el establecimiento igual para todos de cargas distintas al impuesto y particularmente de cargas militares. El artículo 8.°, parágrafo 1.°, de la última ley militar votada antes de la guerra formulaba el principio en estos términos: todos los hombres reconocidamente aptos para el servicio militar tienen obligación de prestarlo efectivamente durante un período igual para todos. El principio es incontestable, pero la aplicación que quiso hacer esa ley de 1913 fue errónea, puesto que conducía en la práctica a la desigualdad porque ella pretendía imponer a todos, sin tener en cuenta la situación y las aptitudes de cada uno, la misma duración y el mismo modo de servicio. Desde los primeros meses de guerra se cayó en la cuenta de esto. Conviene anotar que en la elaboración de la nueva ley militar el Parlamento se ha esforzado por realizar la verdadera igualdad tratando desigualmente cosas desiguales, es decir, teniendo en cuenta, para la determinación de las obligaciones militares, y en la medida de lo posible, la situación y las aptitudes de cada uno".

"En 1789 -agrega el mismo autor-, cuando se proclamó el principio, se quiso sobre todo afirmar que todos los ciudadanos daban ser protegidos por la ley de la misma manera, con la misma fuerza, en sus personas y en sus propiedades, pero no se pretendió que todos tuvieran exactamente las mismas prerrogativas sociales. Estas deben recibir de la ley exactamente la misma protección sin distinción de personas o de clases. La ley debe ser la misma para todos, según la declaración de los Derechos en su artículo 6.° Así, todo hombre tiene el derecho de llegar a ser propietario, pero todos los hombres no tienen el derecho de tener la misma cantidad de riqueza, porque la apropiación de la riqueza es el resultado del trabajo y todos los hombres no tienen la misma habilidad ni producen la misma cantidad de riqueza. Pero todos los propietarios pequeños o grandes deben ser protegidos por la ley exactamente de la misma manera y con la misma energía".

Ese es el principio de la igualdad civil en su aspecto de igualdad ante la ley. Lo demás (el derecho de apropiarse una cantidad .de riquezas o de aprovechar en una cuota igual de la riqueza general), es decir, la igualdad económica o la igualdad de hecho, ya no entra dentro del concepto clásico y tradicional de la igualdad civil, sino que constituye un postulado comunista que no hay por qué considerar sobreentendido en nuestra Constitución, como parece que lo consideran mis distinguidos colegas Mújica y Rocha.

Si se considera el principio de la igualdad civil en su sentido clásico o tradicional, tal como él vino a constituir uno de los fundamentos de nuestra democracia, y no en su sentido comunista, que nada tiene que ver con nuestra Constitución,, es obvio que la disposición acusada ni viola ni contraría el principio.

Por medio de ella se les reconoció a todos los colombianos, absolutamente a todos los que resultaran sorteados para el servicio militar, el derecho, sin distingos, restricciones ni excepciones, de eximirse de prestar dicho servicio bajo banderas mediante el pago de la prima de exención.

Más aún: para realizar ese ideal señalado por Duguit en el sentido de que las cargas no deben ser aritméticamente iguales sino proporcionales: para no perder de vista el postulado afirmado por el mismo autor de que cuando se quiere realizar la igualdad matemática de los hombres lo que se arriesga es a crear la desigualdad; para realizar, como lo dice el mismo, esa verdadera igualdad "tratando desigualmente cosas desiguales"; para tener en cuenta, en fin, en la medida de lo posible, la situación y las aptitudes de cada uno, el decreto acusado no se limitó a reconocerles por igual a todos los colombianos, sin excepciones, el derecho de eximirse del servicio militar bajo banderas mediante la prima de exención, sino que fue más allá en esa aspiración de igualdad y estableció una proporción entre la cuantía de la prima y las capacidades económicas de cada ciudadano, para que, en la medida de lo posible, cada cual sólo pagara en proporción a, sus recursos.

De esta suerte, los ciudadanos no sólo han quedado igualmente protegidos por la ley, en cuanto ésta les confiere a todos, sin excepciones, el derecho de eximirse del servicio militar bajo banderas pagando la prima de exención, sino que se han tenido en cuenta, para que esa protección sea lo más perfecta posible, las diversas condiciones económicas de cada uno.

Se anota que el mínimum señalado para la prima es el de $ 50.00, y se dice que hay muchos ciudadanos para quienes es demasiado gravosa esa suma, y que por la imposibilidad en que se encuentran de pagar se ven forzados a prestar el servicio militar bajo banderas, a tiempo que el máximum señalado por el decreto, que es de $ 300.00, resulta una carga demasiado llevadera para las gentes ricas o pudientes.

Aparte de que esta consideración no mira al fondo mismo de la cuestión, pues a lo sumo implica una objeción contra la exactitud de la tarifa, objeción de la cual se podría deducir que en éste, como en todos los demás casos en que se busca la proporción de las cargas públicas, es imposible alcanzar una absoluta perfección, cabe observar que, como antes se explicó, el principio de la igualdad civil, de acuerdo con su sentido tradicional, que fue el que vino a inspirar nuestra constitución, no implica obligación para el legislador de remediar la desigualdad económica o desigualdad de hecho entre los hombres, sino la obligación de protegerlos a todos igualmente, por medio de leyes que les den a todos iguales derechos, aunque no distribuyan entre todos la riqueza pública en cuotas iguales.

Digitó: CC52.507.183