DADA LA COMPLEJIDAD QUE IMPLICA UNA COMPARACION DE PROCEDIMIENTOS NO ES POSIBLE AFIRMAR POR VIA GENERAL QUE EL ABREVIADO SEA MAS O MENOS FAVORABLE, RAZON QUE FUNDAMENTAL LA TESIS DE QUE LA VALORACION RESPECTIVA Y LA CONSIGUIENTE DECISION DEBE QUEDAR EN MANOS DEL JUEZ. FAVORABILIDAD, CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. COSA JUZGADA

Exequibles los artículos 5º y 676 del Decreto número 050 de 1987. En cuanto al artículo 677 del Decreto número 050 de 1987¸la Corte remite a sentencia del 26 de noviembre de 1987

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 11.

Demandante: Mercedes Mendoza Maldonado.

Magistrado ponente: doctor Hernando Gómez Otálora.

Aprobada según Acta número 4 de 11 de febrero de 1988.

Bogotá, D.E., febrero once (11) de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

I. Disposiciones acusadas

Las normas demandadas dicen:

"Artículo 5° Favorabilidad. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, pero la que fije jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, se aplicará desde que entre a regir".

"Artículo 676. Vigencia del procedimiento abreviado. El procedimiento abreviado consagrado en este Código se aplicará a los hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de este Código.

"Artículo 677. Aplicación del procedimiento anterior. El Código de Procedimiento Penal anterior se aplicará a los procesos que para la vigencia de este decreto estén con auto de cierre de investigación ejecutoriado".

II. Demanda y concepto del Procurador

La ciudadana demandante considera violado el artículo 26 de la Constitución Política por cuanto, en su concepto, las disposiciones acusadas restringen los conceptos de "favorabilidad" y de "criminalidad" usados por el Constituyente en la mencionada norma superior.

Dice que los artículos 5°, 676 y 677, al establecer diferencia entre el derecho sustantivo y el derecho procesal en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia criminal, distingue donde la Constitución no ha distinguido y por tanto violan el precepto según el cual "en materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" (artículo 26 de la Constitución Nacional).

Señala al respecto:

"En los artículos 5°, 676 y 677 del Decreto número 050 de 1987 se desconoció abiertamente la aplicación del inciso 2°, del artículo 26 de la Carta Fundamental y, en su lugar, se acogió 'el principio de la odiosidad' de la ley penal, pretextando su carácter procedimental.

"Incluso la denominación de 'normas favorables' en materia criminal es compleja, puesto que genéricamente el derecho penal tiende a la aplicación de sanciones, lo cual lo hace desfavorable en sí mismo y lo favorable es lo excepcional o extraordinario.

"Y una de las formas de lograr esa favorabilidad radica en la interpretación y aplicación de la ley penal en el tiempo. Normalmente la ley no puede ser extractiva, es decir, que no se prolonga su vigencia después de su derogación (ultractividad) ni la comienza a tener antes de ser promulgada (retroactividad); sin embargo, cuando se trata de normas penales más benignas impera el principio de extractividad en la consideración del delito y.la aplicación de la sanción, justificable por obvias razones de justicia, igualdad y equidad en la consideración del ciudadano frente al Estado juzgador.

"El artículo 5° del Decreto número 050 de 1987 al definir el concepto de favorabilidad transcribe parte del texto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, olvidando el canon constitucional y por ende supralegal del alcance y sentido que debe darse al postulado de favorabilidad en materia criminal. De esta manera se presenta una manifiesta violación de una norma superior que hace que la validez jurídica entre el artículo del Código de Procedimiento. Penal y el principio constitucional resulten incompatibles, ante lo cual se debe aplicar de preferencia las disposiciones constitucionales (artículo 215 de la Constitución Nacional).

"En relación con el artículo 676 por medio del cual se establece un procedimiento abreviado en materia penal, no puede desconocerse desde ya su carácter de favorabilidad frente al procedimiento ordinario. El nuevo procedimiento abreviado presenta las condiciones básicas y elementales de todo procedimiento, rapidez, agilidad, sencillez y oralidad que sin duda lo sitúan dentro de las garantías de favorabilidad para el incriminado en los casos de flagrancia y confesión frente a la legislación derogada.

"En el mismo sentido puede argumentarse respecto de la restricción prevista en el artículo 677 para los asuntos en los cuales se hubiese dictado auto de cierre de investigación. No puede darse un mayor valor a un auto dictado en el proceso que a una garantía constitucional. El auto de cierre de investigación no puede tener la virtualidad de anular o derogar el principio de favorabilidad en favor del incriminado.

"Resulta indiscutible el hecho que el procedimiento permite la concretización de la sanción prevista en la ley sustantiva y como tal, no puede caprichosamente desvincularse del delito. Delito y sanción constituyen una unidad inescindible en la aplicación del principio de favorabilidad".

El señor Procurador General de la Nación, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 214 de la Constitución, ha emitido concepto que concluye en la constitucionalidad de las disposiciones objeto de acción (Oficio 1257 del 22 de octubre de 1987).

Citando conceptos de la misma Procuraduría en los procesos 1235, 1244 y 1251, manifiesta sobre el artículo 677 del Decreto-ley número 050 de 1987:

"El artículo 26 de la Constitución Nacional consagra en su inciso 2° que 'en materia criminal', la ley permisiva o favorable a un cuando (sic) sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Cuando se habla de favorabilidad en materia criminal, la Constitución no hace diferenciación alguna sobre si ésta recae en normas sustantivas o procedimentales, por cuanto la garantía constitucional de aplicación preferente de la ley permisiva o favorable frente a la restrictiva o desfavorable, se refiere también a las normas 'procesales materiales' que han creado o crean derechos para el procesado, como por ejemplo las instituciones procesales de la libertad provisional, la detención en los lugares de trabajo y otras similares".

Sin embargo, opina que la norma acusada, al señalar que el procedimiento anterior se aplique a los procesos que para la vigencia del Decreto número 050 de 1987, estén con auto de cierre de investigación ejecutoriado, no vulnera por sí sola el principio constitucional de favorabilidad por cuanto no prohíbe la aplicación de dicho precepto cuando la norma posterior sea más favorable para el acusado. Además -dice- las disposiciones procedimentales que no traten aspectos sustanciales pueden considerarse indiferentes por no afectar por sí mismas el principio de favorabilidad.

En cuanto a los artículos 5° y 676 acusados, manifiesta:

"No puede considerarse que el artículo 5° vulnere el precepto contenido en el inciso 2° del artículo 26 de la Constitución Nacional, pues como se dijo en el fallo de la Corte transcrito en el concepto, cuyo texto atrás se reprodujo, cuando las normas de procedimiento no afectan aspectos sustanciales y se refieran a otros tales como la jurisdicción, la competencia y la ritualidad del proceso, son indiferentes en el sentido de que por sí solas no violan el principio de favorabilidad.

"Es facultativo del legislador el señalar el momento en el cual entra a regir un procedimiento determinado y más, cuando deja a salvo que en los aspectos sustanciales se aplicará de preferencia la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior a la restrictiva o desfavorable como lo consagró el artículo impugnado; lo previsto en la segunda parte de esta norma se adecúa a lo estatuido en el primer inciso del artículo 26 constitucional que señala la preexistencia de la ley frente al acto que se imputa, el Tribunal competente y la plenitud de las formas propias de cada juicio. Así mismo, la primera parte es transcripción literal del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 26 de la Carta y por ende mal puede violarlo.

"Acorde con lo analizado y habiendo quedado establecido que el legislador puede determinar el momento en que la norma de procedimiento entra a regir, el prever en el artículo 676 que el procedimiento abreviado se aplicará a los hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia del Decreto número 050 de 1987, no es otra cosa que la aplicación de esta facultad y el desarrollo del precepto constitucional comentado.

"No puede el legislador casuísticamente entrar a determinar para cada evento en concreto, cuál norma favorece al inculpado; esta labor es del resorte del juzgador previo estudio de las circunstancias particulares que ellos revistan".

III. consideraciones de la corte

1. Marco General

"Antes de examinar los cargos de la demanda y la relación entre las normas acusadas y los preceptos constitucionales, conviene partir del criterio aceptado jurisprudencialmente, conforme al cual el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 26 de la Carta, se aplica no solo en el campo del derecho sustantivo penal sino en el del derecho procesal penal.

Sin embargo, como en este último caso resulta más difícil la comparación de las normas antigua y nueva, es menester trazar una serie de distinciones así:

a) Competencia. Si el cambio de legislación se refiere a la competencia, no hay lugar a comparar las normas antigua y nueva, pues ello implicaría aceptar la falta de imparcialidad de los jueces en su función de administrar justicia;

b) Cuando las leyes procesales inciden en derechos sustantivos del acusado, como podrían ser las atinentes a libertad condicional, excarcelación, etc., resulta relativamente fácil su comparación y la escogencia de aquella que lo beneficie más;

c) Por cuanto es difícil comparar en abstracto las normas sobre ritualidades de los juicios se debe dejar al fallador que realice esta función, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso. Si hallare dificultad en aplicar la que fuere más favorable frente a los hechos del caso, porque interfiera una norma general, le quedará el camino de aplicarla, mediante la coordinación del artículo 26 sobre favorabilidad y del artículo 215 de la Carta, que consagra la excepción de inconstitucionalidad, la cual se aplicaría a la disposición general que dificulte optar por la norma más favorable en materia de ritualidades.

2. Examen de las normas acusadas

Dentro del marco trazado en la Sección anterior se procede a examinar los artículos acusados del Código de Procedimiento Penal:

a) El artículo 5º del Decreto número 050 de 1987, consta de dos partes, una de las cuales está destinada a reiterar el postulado establecido en el artículo 26 de la Constitución Política.

La otra plasma la distinción que ya había introducido la Ley 153 de 1887 (artículos 40 y 43), cuando señala que las normas encaminadas a fijarla jurisdicción y competencia o a determinar lo relativo a sustanciación y ritualidad de los procesos, se aplicarán desde cuando entren a regir. Al respecto son aplicables los elementos de juicio a que se refieren los literales a), b) y c) del marco general que antecede.

Desde luego, estima la Corte que no puede perderse de vista la necesaria relación entre la norma cuya constitucionalidad se juzga y la contenida en el ya nombrado artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según la cual 'los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación', ya que esta regla garantiza los derechos del reo en cuanto impide que el cambio de legislación opere en su contra y, a la vez, afianza lo ya actuado evitando dilaciones perjudiciales a la prontitud en la administración de justicia;

b) El artículo 676 del Código establece que el procedimiento abreviado que en él se consagra se aplicará a los hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia.

De acuerdo con los elementos de juicio ya consignados, juzga la Corte que, dada la complejidad que implica una comparación de procedimientos no es posible afirmar por vía general que el abreviado sea más o menos favorable, razón que fundamenta la tesis de que la valoración respectiva y la consiguiente decisión deben quedar en manos del juez. Si éste, en casos específicos y consultando el principio de favorabilidad, estima que resulta favorable aplicar dicho procedimiento a reos cuyas causas se iniciaron por hechos anteriores a la vigencia del Código, podrá hacerlo con base en la aplicación preferencial del artículo 26 de la Carta sobre el artículo en estudio (artículo 215 de la Constitución Nacional).

Pero ello no implica que, en sí mismo, dicho artículo viole la Constitución, pues a través de él se ha ejercido la función legislativa en el sentido de establecer-por vía general- las normas que regirán en el futuro. Cosa distinta es que, por virtud del inciso 2° del artículo 26 de la Constitución, esa regla general sufra excepciones, en eventos concretos determinables por el juez, a los cuales puedan aplicarse tales normas con efecto retroactivo habida cuenta de su favorabilidad";

c) En cuanto atañe al artículo 677, ya fue objeto de decisión en proceso diferente (sentencia 166 de noviembre 26 de 1987, Magistrado Ponente: doctor Jesús Vallejo Mejía), razón por la cual respecto de él habrá de estarse a lo resuelto.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, previo estudio de la Sala Constitucional y conocido el concepto del Procurador General de la Nación,

Resuelve:

1. Estése a lo resuelto por la Corte mediante sentencia del 26 de noviembre de 1987, respecto de la constitucionalidad del artículo 677 del Decreto número 050 de 1987.

2. Decláranse exequibles, por no ser contrarios a la Constitución los artículos 5° y 676 del mismo Decreto.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Alejandro Bonivento Fernández, Presidente; Rafael Baquero Herrera, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Dávila Muñoz, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento, Hernando Gómez Otálora, Gustavo Gómez Velásquez, Juan Hernández Sáenz, Pedro Lafont Pianetta, Rodolfo Mantilla Jácome, Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Susana Montes de Echeverri, Con juez; Jorge Iván Palacio Palacio, Jacobo Pérez Escobar, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Jaime Santn Greiffenstein, Ramón Zúñiga Valverde.

Alvaro Ortiz Monsalve

Secretario General