Norma demandada:  ARTICULO 17, PARCIALMENTE, DEL DECRETO - LEY NÚMERO 522 DE 1971

CONTRAVENCIONES ESPECIALES QUE AFECTAN LA SEGURIDAD Y LA TRANQUILIDAD PUBLICA. CLARIDAD EN EL IDIOMA DEL

LEGISLADOR.

Exequible el aparte acusado del artículo 17 del Decreto número 522 de 1971.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 84.

Actores: Ricardo Ignacio Hoyos Duque y Tulio Eli Chinchilla Herrera.

Magistrado ponente: doctor Femando Uribe Restrepo.

Aprobada por Acta número 48 de septiembre 1° de 1983.

Bogotá, D. E., septiembre primero (1°) de mil novecientos ochenta y tres (1983).

En ejercicio de la acción ciudadana consagrada en el artículo 214 de la Carta, los demandantes de la referencia piden a la Corte que declare inexequible la parte del artículo 17 del Decreto número 522 de 1971, que dice: "escriba o coloque leyenda o dibujo ultrajante".

I. transcripción de lo acusado

Los actores sólo piden pronunciamiento en relación con la parte subrayada del artículo 17 del Decreto número 522 de 1971, el cual se transcribe en su integridad para mejor entendimiento del contexto de lo acusado:

"Artículo 17. El que en lugar público o abierto al público escriba o coloque leyenda o dibujo ultrajante o incite a quebrantar la ley o desobedecer a la autoridad, incurrirá en arresto de uno a treinta días".

II. fundamentos de la demanda

Los demandantes estiman que el aparte acusado del artículo 17 del Decreto número 522 es contrario a lo dispuesto en los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución, según los siguientes razonamientos:

1. El orden jurídico permite todo, salvo lo prohibido, según lo previsto en el artículo 39 de la "Magna Charta Libertatum otorgada en Inglaterra en el año de 1215 por el rey Juan", y posteriormente consagrado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 5° que dispuso que "todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido" y en cuyo 7° se dijo que "ningún hombre puede ser acusado, detenido ni arrestado sino en los casos determinados por la ley, y según las fórmulas que ella ha prescrito".

2. Es el principio "nullum crimen, nulla poena sine le ge" o de "tipicidad", consagrado en los artículos 23 y 26 de la Constitución, conforme al cual la descripción del hecho punible debe ser objetiva, completa, clara, específica, definida, inequívoca, detallada, o de "tipo cerrado", y no de "tipo abierto o indeterminado", que permita ser complementado judicialmente por la utilización de "vagas pautas valorativas" o de descripción equívoca de conducta.

3. La Corte, mediante sentencia de 28 de noviembre de 1928, señaló que "la ley... debe definir de antemano y de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que constituye el dejito, la contravención o la culpa que han de prevenirse o castigarse, y que hay atentado contra la libertad individual cuando la ley no llena esta condición, sino que deja al arbitrio de quien deba aplicarla como autoridad, la calificación discrecional de aquellos actos, de suerte que puedan o no estar sujetos a prevención, ser o no punibles, según el criterio personal de quien los califique".

4. La misma Corporación, en fallo de octubre 30 de 1978, al hacer la revisión del Decreto número 1923 de dicho año, o "Estatuto de Seguridad", sentó iguales principios jurisprudenciales al declarar inexequibles las expresiones del literal a) del artículo 1° de dicho Decreto, que decían: "o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujos ultrajantes o subversivos", por imprecisión en cuanto a la tipificación de las conductas que pretendió describir, para darles carácter contravencional, por no tener una definición objetiva, que es lo prescrito en el artículo 23 de la Carta.

5. Ya tiene definido la Corte en esos mismos fallos que la exigencia de tipicidad se refiere no sólo a los delitos sino también a las contravenciones.

III. el procurador

A juicio del Ministerio Público el aparte acusado del artículo 17 del Decreto número 522 de 1971 es violatorio de los artículos 23 y 26 de la Carta y por tanto pide a la Corte su declaratoria de inexequibilidad.

1. Porque "el principio de legalidad, que consagran los artículos 23 y 26 de la Constitución, sólo encuentra adecuada realización, si la descripción de las conductas punibles, se hace de manera clara y precisa que permita a los destinatarios comprender cuál es el comportamiento que el legislador considera digno de reproche", lo cual excluye las definiciones amplias, las ambigüedades y los tipos penales que contengan disposiciones contradictorias.

2. Porque la disposición acusada, "ciertamente adolece de imprecisión en la descripción del comportamiento que pretende prohibir ya que la expresión 'ultrajante' carece de definición objetiva, y la determinación de su alcance mal puede quedar a discreción de los funcionarios administrativos a quienes corresponda conocer de la contravención".

3. Porque de conformidad con el fallo de la Corte de octubre 30 de 1978, citado por los actores (y que el Procurador transcribe en lo pertinente) fue declarado inexequible el literal a) del artículo 7o del Decreto número 1923 de 1978, en apartes de redacción similar al precepto que ahora se acusa.

IV. consideraciones de la corte

1. La frase acusada del artículo 17 es parte del Decreto Extraordinario número 522 de 1971, y por tanto es competente la Corte para conocer de su acusación y para decidir sobre su exequibilidad.

2. No se discute en este caso la vigencia y validez del llamado principio de "estricta y preexistente legalidad punitiva", que ha sido consagrado con el valor de ley para las leyes por los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución Nacional. Si la norma penal es vaga, incierta, ambigua o equívoca, los funcionarios llamados a aplicarla resultan detentando por ello solo, necesariamente, un poder arbitrario, y las personas sufrirán el consiguiente recorte injusto en la esfera de su libertad individual inviolable, garantizada por la Constitución.

3. No debe olvidarse, sin embargo, que una cierta vaguedad es inevitable cuando se quiere expresar la realidad a través del lenguaje ordinario o natural. Únicamente en el idioma propio de las ciencias formales, como el álgebra o la geometría, es posible lograr la absoluta precisión, por medio de expresiones exhaustivas, herméticas, completas, de certeza total: "si A, entonces B; es así que A, luego B". No se sabe aquí qué es lo que se dice, pero sí se sabe que lo que se dice es cierto, han observado los lógicos.

Pero el derecho es ciencia real (teleológica y valorativa) y además social, que se enfrenta a la compleja y proteica realidad humana cotidiana. Y es, por medio de palabras como se formula el derecho, por lo que se ha dicho que es "una ciencia de palabras" (Kantorowics), que inevitablemente debe acudir a la gramática para lograr que la formulación de sus normas tengan la certeza y precisión suficientes. De allí también la tendencia formalista usual en sistemas jurídicos distintos al nuestro, de incluir en el texto de leyes y contratos la definición ad hoc de las principales expresiones que se utilizan.

4. Ello no quiere decir que el lenguaje ordinario (no formalizado), que utiliza el legislador, cuando es correctamente entendido, no puede alcanzar la certeza y claridad requeridas por la Constitución para las reglas punitivas, a fin de evitar la arbitrariedad, preservando así la libertad individual, dentro de un ámbito de seguridad jurídica.

Entender la norma en sus expresiones lingüísticas, dándole verdadera comprensión jurídica, es la tarea de los jueces. En ella son irremplazables, ante la imposibilidad ontológica de formular un sistema jurídico de absoluto rigor matemático. De allí que la pretensión, preconizada por Montesquieu, de que la labor del juez se limite a la aplicación mecánica de la norma que se pretende exhaustiva, hermética y completa, haya sido abandonada. Sería esperar demasiado de la ley, pretender de ella lo que idiomáticamente no puede dar, lo que está más allá de su fría capacidad de expresión textual. Y al mismo tiempo sería subestimar la labor del juez y su necesaria capacidad de conocimiento y valoración para definir conexiones reales con sentido axiológico.

Según la frase de Portalis, principal redactor del código civil francés, esa concepción mecanicista llama al juez a juzgar como si los legisladores fueran dioses y los jueces no llegaran siquiera a la categoría de hombres. Cuando de otro lado no puede olvidarse el axioma según el cual puede existir un ordenamiento jurídico sin legislador, pero no sin juez.

5. Ante el término "ultrajante" utilizado en el texto legal que se examina, el intérprete que debe aplicar la norma acudirá en primer lugar al elemento gramatical para precisar el sentido natural y obvio del vocablo, de acuerdo con su uso general. Ultrajar es "maltratar o injuriar" -de obra o de palabra"- (Nuevo Diccionario de la Lengua Castellana 1847: Diccionario Ideológico de la Lengua Española-Julio Casares; Diccionario de la Real Academia-1970). Es sinónimo de agraviar, afrentar, demostrar, ofender, befar, deshonrar (Diccionario de Sinónimos Sainz de Robles). Su raíz latina "ultra" indica demasía, ir más allá.

6. Pero el juzgador debe utilizar otros elementos de juicio, además de la interpretación gramatical o latísima. Si busca el sentido lato teniendo en cuenta la dimensión pragmática, considerará las relaciones entre los hombres que se comunican por medio de la palabra o del signo ultrajante. Atenderá entonces a la coyuntura social y cultural en que se produce la injuria. No sin antes estudiar el elemento sintáctico, como lo enseña el método semiótico, relativo a la conexión del término con las otras palabras que forman el texto de la norma.

El juzgador llegará entonces a la interpretación jurídica o estricta de la expresión normativa, para obtener su significación, su sentido y su objeto. O sea el elemento funcional en el criterio ordenador de la ley. Tendrá en cuenta entonces que se trata de reprimir y sancionar manifestaciones en lugar público, que además de ser ultrajante, "afecten la seguridad y tranquilidad pública", pues a contravenciones dentro de ese preciso y definido contexto se refiere el Capítulo II del Decreto número 522 de 1971, del cual hace parte la norma que se analiza. Porque, de acuerdo con la hipérbole de Stammler, "al aplicarse un artículo se está aplicando todo el código" (u ordenamiento).

7. La identificación precisa del bien o interés jurídico que la norma punitiva protege, de la urgencia de defensa social a que ella atiende, de ese su inequívoca pauta axiológica que es su razón de ser, viene a esclarecer aún más, con significación nítida y sentido preciso, lo que ya era suficientemente claro dentro del lenguaje corriente. El método semiótico y la interpretación jurídica destruyen así toda posible "opacidad referencial" que a primera vista pueda atribuirse a la locución que se analiza. Así, el juzgador -el "justo viviente"- de que hablara Aristóteles deberá apoyarse en las valoraciones que le dan sentido a la norma, dentro de las concretas circunstancias sociales y culturales, de suerte que su juicio no deberá ser arbitrario en ningún caso.

8. Mucho más sencilla y aún más diáfana, si se quiere, resulta ser la comprensión del término por parte de sus destinatarios, con base en el lenguaje y en el sentido común. La injuria o maltrato en demasía, contra instituciones o personas, por medio de escritos, leyendas o dibujos, escritos o colocados en lugar público, implica un sentido lesivo intencional que a nadie escapa. "Los agravios despiertan la cólera en los más humildes pechos", escribe Cervantes en el Quijote (Prólogo de la 2° parte). El ultraje es inequívoco para cualquier persona, máxime cuando debe ser tipificado según criterios sociales objetivos, no sólo por sensibilidad o emoción, y jamás dependiendo de la posible hiperestesia del sujeto pasivo. Todos sabemos, normalmente, lo que es un ultraje porque también todos, en algún momento, hemos sido ultrajados. Al contrario de lo que ocurre en las ciencias formales, en el campo jurídico se sabe exactamente lo que se dice, aunque los términos carezcan de la certeza absoluta propia de las matemáticas. Las vivencias tienen sin duda más sentido que los razonamientos abstractos.

La descripción legal de la conducta punible, en consecuencia, resulta ser en el presente caso suficientemente clara e inequívoca. Los destinatarios de la norma, los injuriantes y ultrajadores potenciales, pueden tener natural certeza de cuál es concretamente la conducta que merece el reproche legal, en la norma que se examina.

9. La Corte, en ocasión anterior, ha señalado la necesidad de que en casos como el presente se adopte un criterio hermenéutico flexible, de acuerdo con los principios que se han dejado expuestos. En efecto, en sentencia de abril 11 del presente año, se dijo:

" Aspirar a que la ley tenga tal precisión y fijeza de sentido que sólo admita una interpretación válida, es exigir la imposible omnisapiencia de los legisladores y reducir la tarea de los jueces a una verificación mecánica de los hechos que soportan la norma, todo lo cual choca con la realidad y la experiencia sobre una y otra función. Las simples impropiedades del lenguaje y la variable interpretación de un concepto no alcanzan a afectar la constitucionalidad de una disposición..." (Expediente número 1001 artículo 235 del C. Penal. Mag. Ponente doctor Luis Carlos Sáchica -abril 11 de 1983).

10. Las anteriores consideraciones permiten concluir que la expresión normativa acusada no viola, por amplitud o ambigüedad, los principios jurídicos consagrados en los artículos 23, 26 y 28 de la Carta. No atenta contra la certeza que por mandato de la Constitución debe tener toda norma punitiva ni desconoce, por tanto el ámbito de libertad invidual que la Carta tutela.

V. decisión

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en -Sala Plena-, previo estudio de su Sala Constitucional, oído el Procurador General de la Nación, y en ejercicio de la atribución consagrada en el artículo 214 de la Constitución,

resuelve:

Declarar exequible, por no ser contrario a la Constitución, el aparte que ha sido acusado del artículo 17 del Decreto Extraordinario número 522 de 1971, y que dice:

"escriba o coloque leyenda o dibujo ultrajante".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Eduardo Gnecco C., Presidente; Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderón Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza Alvarez, José María Esguerra Samper, Servio Tulio Ruiz (Con salvamento de voto); Manuel Gaona Cruz (Con salvamento de voto); Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez Uribe (Con salvamento de voto); Gustavo Gómez Ve lasque z, Fanny González Franco, Juan Hernández Sáenz (Con salvamento de voto); Alvaro Luna Gómez (Salvo el voto); Carlos Medellín (Con salvamento de voto); Ricardo Medina Moyano (Con salvamento de voto); Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero (Con salvamento de voto); Alfonso Reyes Echandía (Salvo el voto); Jesús Ramírez Suárez, Conjuez (Con salvamento de voto); Jorge Salcedo Segura, Pedro Elías Serrano A., Femando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

salvamento de voto

Los magistrados que respetuosamente disentimos de la decisión mayoritaria de la Corte, mediante la que se declaró exequible la parte demandada del precepto de la referencia, que sanciona contravencionalmente a quien "escriba o coloque leyenda o dibujo ultrajante", estimamos que dicho precepto es inconstitucional y ha debido ser declarado inexequible, conforme a las siguientes consideraciones:

Primera. La estricta y preexistente legalidad punitiva.

El principio de la "estricta y preexistente legalidad punitiva" es propio del constitucionalismo y pilar esencial de su doctrina, plasmado en los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución Nacional, y corresponde a los siguientes rasgos esenciales de normatividad:

1° Toda norma sustancial de naturaleza punible, tanto delictiva, como contravencional, disciplinaria o correccional, debe ser de carácter y jerarquía constitucional o legal, o autorizada por la ley conforme a la Constitución.

2° Debe ser preexistente a la comisión del hecho prescrito como punible y estar vigente al momento en que se haya cometido.

3° Debe ser expresa, cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitativa.

4° No puede por lo tanto admitirse como válida cuando es implícita, incierta, ambigua, equívoca, extensiva o analógica, a no ser que respecto de esta última característica su aplicación sea para favorecer y no para desfavorecer al sindicado o condenado.

Segunda. Legislación de estado de sitio y legislación para épocas de normalidad.

1. Mediante sentencia de 30 de octubre de 1978, la Corte declaró inexequible una parte de la norma excepcional de estado de sitio correspondiente al literal a) del artículo 7o del Decreto Legislativo número 1923 de 1978, de redacción similar a la del precepto que ahora se juzga, y en relación con la cual manifestó lo siguiente:

"b) En el literal a) del artículo 7°, la Corte considera que la parte que dice 'o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujosultrajantes o subversivos', adolece de imprecisión en cuanto a la tipificación de las conductas que pretende describir para darles carácter contravencional, pues expresiones como 'propaganda subversiva' o 'dibujos ultrajantes o subversivos', no tienen una definición objetiva, que es lo prescrito por el artículo 23 de la Constitución, cuando estatuye que a nadie se puede arrestar, entre otras exigencias, sino por motivo 'previamente definido en las leyes'. Precisión y certeza en tal definición, sin la cual desaparece esa garantía de la libertad personal;

2. Frente al texto del fallo precedente resulta sostensible la contradicción en que ha incurrido la Corte: pues a pesar de que declaró inexequible una norma de estado de sitio, expedida con fundamento en atribuciones de legislación excepcional que la Constitución otorga al ejecutivo según el artículo 121, en la cual se sancionaba como contravención la conducta de "fijar en tales lugares (públicos) escritos o dibujos ultrajantes", por haberla encontrado "imprecisa"; sin embargo, ahora, la misma Corporación ha declarado exequible norma de similar redacción e idéntico sentido al de aquélla, siendo que la Carta le ordena al juez de constitucionalidad interpretar con igual rigor la competencia de legislación excepcional de estado de sitio que la de naturaleza ordinaria, tanto más cuanto que ésta es de carácter permanente y no provisorio como aquélla. Y no se argumente para efectos no pedidos que los cambios de jurisprudencia de la Corte son propios de la adaptación de las normas a los tiempos, porque, aunque no se discute tan saludable doctrina, es del imperio de la razón que todo cambio de jurisprudencia debe ir acompañado de su fundamentación o por lo menos de su explicación, y en el fallo a que nos referimos no se encuentra alusión alguna, por leve que se pretenda, a ese respecto.

Tercera. Lo "ultrajante".

1. Agrégase a lo anterior que la frase acusada del artículo 17 del Decreto número 522 de 1971 que prescribe arresto para quien en lugar público o abierto al público "escriba o coloque leyenda o dibujo ultrajante", es inconstitucional, por las siguientes razones:

1° Porque es norma contravencional y por ende descriptiva de un hecho punible.

2° Porque no es clara sino ambigua, no es nítida sino vaga, y es además equívoca y aboca al aplicador o juzgador a inferir discrecionalmente, a su arbitrio y sin limitaciones, comportamientos contravencionales imaginarios, implícitos y no explícitos, subjetivos y apreciativos y no objetivos y normados, todo lo cual contradice lo prescrito en los artículos 23, 26 y 28 de la Carta.

Escribir o colocar "leyenda o dibujo ultrajante" es tan indefinido o incierto que implica además dejar en manos del juzgador la facultad legal misma de descripción de la conducta punible, para cada caso concreto, y ello atenta contra el principio constitucional de la separación funcional esencial entre la facultad de legislar y la de juzgar con fundamento en la ley, señalado en el artículo 55 de la Constitución.

Aunque en el fallo se sostenga que "una cierta vaguedad es inevitable cuando se quiere expresar la realidad a través del lenguaje ordinario o natural", no puede llevarse esta reflexión al extremo de condonarle al juez la función de precisión exigida por la Carta al legislador.

Fuera de que, en sentido semántico, y aún "semiótico", todo vocablo tiene una connotación no sólo según su mera y nuda relación esencial consigo mismo (aseitas), sino y ante todo según su significado o relación contextual o con los otros (alteritas).

No se trata de que el juez pueda destruir con su aptitud hermenéutica una "opacidad referencial" sino de que al legislador no le es permitido delegar en aquél su función, ni abstenerse de la "claridad necesaria" en beneficio de la libertad del sindicado y con restricción de la libertad de apreciación del juzgador.

3. Ciertamente, ultrajares "injuriar", pero el legislador ha tenido que definir el delito de injuria con respecto a un objeto material (otra persona, y no los seres irracionales, ni siquiera las instituciones públicas que no tengan la categoría de personas, ni tampoco los objetos inanimados, ni los emblemas sacros o patrios), y además, ha descrito la conducta catalogándola como "imputación deshonrosa" (artículo 313 del C.P.).

Matar es, sin duda, según cualquier diccionario, ocasionar la muerte. No obstante, el legislador se ha visto forzado por los artículos 23, 26 y 28 de la Carta a describir y precisar el homicidio como hecho punible y a delimitar su objeto material, y por ello en el artículo 323 del Código Penal se lee que el homicidio es: "El que matare a otro", es decir, el que ocasione o dé muerte a otro ser humano, y no simplemente, "el que matare", a otro cualquiera, sea humano o animal, sea uno o sean varios, o el que matare el sentimiento de alguien...

Y así, en ese orden de ideas, lo ultrajante debe ser descrito, y además con respecto a un objeto material determinado o por lo menos determinable Pero no puede ser admitido como constitucionalmente válido el precepto legal que sancione la colocación de un dibujo o una leyenda calificada de ultrajante sin darle su connotación integral de noción y de significado, según lo expresado atrás, y carente además de destinatario, porque entonces éste puede ser una persona, una institución pública o privada, un objeto, una idea, un emblema sacro o patrio, un símbolo, un semoviente, es decir, todo, algo o nada.

Aunque "puede existir un ordenamiento jurídico sin legislador, pero no sin juez", según la afirmación de la motiva del fallo, parécenos que esa posibilidad es contraria a la Constitución, ya que frente a lo consagrado en el artículo 55 de la Carta, toda competencia de juzgamiento presupone al legislador y por lo tanto, de existir juez sin legislador, la función de aquél se torna inconstitucional. Sólo de eso se trata en lo que atañe al juez de constitucionalidad.

4. Por las razones precedentemente expuestas consideramos que el aparte acusado del artículo 17 del Decreto número 522 de 1971 es contrario a lo previsto en los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución, en los que se consagra el principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva, y en el 55 de la misma, en él se prescribe la separación entre las funciones de legislar y de juzgar, y ha debido por lo tanto ser declarado inexequible.

Fecha, ut supra.

Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Alfonso Reyes Echandía, En licencia; Juan Hernández Sáenz, Héctor Gómez Uribe, Alvaro Luna Gómez, Jesús Ramírez Suárez, Conjuez; Alberto Ospina Botero, Servio Tulio Ruiz.