NOMBRAMIENTO DE MILITARES PARA CARGOS CIVILES.

Inexequible el literal a) del artículo 36 del Decreto número 521 de 1971 en parte.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 68.

Demandante: Ligia Barrero de Becerra.

Magistrados ponentes: doctores ManuelGaona Cruz, Carlos Medellín.

Aprobada por Acta número 37 de junio 16 de 1983.

Bogotá, D. E., junio diez y seis (16) de mil novecientos ochenta y tres (1983).

La ciudadana Ligia Barrero de Becerra, en uso del derecho que le concede la Constitución Política de Colombia, ha solicitado a la Corte que declare inexequible la última parte del literal a) del artículo 36 del Decreto número 521 de 1971, por razones de inconstitucionalidad.

El texto de la disposición acusada es como sigue:

Además de las condiciones de ser colombiano y abogado titulado, los funcionarios que se indican a continuación deberán tener las siguientes calidades:

"a) Secretario General y Procuradores Delegados:

"Respecto del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, será un Oficial General o de Insignia, en servicio activo".

(La parte demandada es la que aparece subrayada).

Normas constitucionales

La actora señala como objeto de violación los artículos 61, 165, 166, 167 y 168 de la Constitución Nacional.

Razones de la demanda

La demandante aduce las siguientes razones:

El artículo 61 de la Carta prohíbe terminantemente que en tiempo de paz una persona ejerza simultáneamente la autoridad política o civil y la militar. "En sentido estricto un general en servicio activo no pertenece, no puede pertenecer a la Procuraduría General de la Nación y por consiguiente no puede desempeñar las funciones constitucionales y legalmente atribuidas a la Procuraduría General de la Nación", porque:

"a) Las autoridades o funcionarios de la Procuraduría son de índole civil, es decir, antagónicos y excluyentes con la naturaleza de las funciones del personal militar";

"b) Los militares en servicio activo sólo reconocen la jerarquía superior de sus Comandantes, motivo por el cual el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares en la teoría y en la práctica no es un dependiente o subordinado del Procurador General de la Nación sino del Ministerio de la Defensa Nacional";

"c) Los militares no tienen asignada como misión la investigación y fallo de procesos disciplinarios y administrativos sino la defensa de la Nación";

"d)... los militares tienen que obedecer sin dilación alguna a sus superiores y un militar de inferior rango o jerarquía no puede investigar disciplinaria o penalmente a uno de mayor categoría o antigüedad, lo que en la práctica dejaría sin juez administrativo o disciplinario a los altos oficiales de las Fuerzas Militares".

Concepto del Procurador

El Ministerio Público en su concepto formula las siguientes afirmaciones:

Es dado a los miembros de las Fuerzas Armadas ocupar empleos en el Servicio Civil de la República, y en ese caso su cargo militar queda vacante transitoriamente. Como lo determinó el Consejo de Estado en fallo del 12 de marzo de 1975, si el militar designado para el cargo civil ejerciera simultáneamente la autoridad militar, "violaría el decreto de la Comisión y el artículo 61 de la Constitución".

El deber de obediencia pasiva ante sus superiores, al que se refiere el artículo 168 de la Carta, en concordancia con el inciso 2º del artículo 21, no comprende a los militares que ocupan cargos en el Servicio Civil, los cuales están sometidos al poder disciplinario y de instrucción que legalmente corresponda al funcionario civil que sea su superior jerárquico.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 120, los miembros de las Fuerzas Armadas pueden ser llamados a desempeñar cargos en la Administración Pública, caso en el cual "no pueden invocar, de ningún modo, ni los deberes ni los derechos propios de la disciplina o de la autoridad militar, para acatar o imponer órdenes como subalternos o superiores de aquella jerarquía". En tales casos, y mientras permanezcan en dichos cargos, sus superiores no son los de jerarquía militar. "Por las mismas razones: la calidad de militar no puede exigirse en ningún caso, como requisito indispensable para el desempeño de cargos en el Servicio Civil". Por esta última razón, la norma acusada es violatoria del artículo 61 de la Constitución.

Cita el Procurador algunos fallos de la Corte en los que se afirma la dependencia de los Procuradores Delegados, incluido el para las Fuerzas Militares, con respecto a aquel, como parte del Ministerio Público. Y agrega que "la ley no puede establecer, así sea por la discreta vía de fijar calidades para el desempeño del cargo de Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, un fuero especial en virtud del cual las faltas administrativas del personal militar queden sometidas, únicamente, al control de la autoridad militar. Por el contrario, la Constitución Nacional, en coincidencia con los ordenamientos constitucionales de todos los Estados de Derecho, asegura la dirección y control de la Fuerza Armada, a la autoridad civil".

De conformidad con el artículo 62 de la Carta al legislador le es posible establecer calidades y antecedentes para el desempeño de ciertos empleos, pero no puede restringir el alcance de los ordinales 1º y 4° del artículo 145 de la Constitución. "La disposición acusada, más que señalar una calidad para el desempeño de un cargo, envuelve una restricción a la facultad discrecional que el Procurador General tiene de designar a los empleados de su inmediata dependencia".

Por último, en el caso presente la ley señala para el cargo de Procurador Delegado, que es de inferior categoría, calidades más exigentes que las requeridas por la Carta para un cargo de superior categoría en el Ministerio Público, el de Procurador General, contraviniendo así el inequívoco propósito del constituyente, consignado en el inciso 2° del artículo 159, razón de más para que se declare la inconstitucionalidad. Y así lo solicita el Procurador.

Consideraciones de la Corte

1. El artículo 36 parcialmente acusado del Decreto Extraordinario número 521 de 1971 corresponde, según lo ordenado en el artículo 214 de la Constitución, a aquéllos cuyo conocimiento y decisión de exequibilidad es de competencia de la Corte.

2. El artículo 62 de la Carta faculta al legislador para determinar "las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos", en los casos no previstos por ella. Es entonces clara la voluntad del Constituyente para que determinados cargos que a juicio del legislador requieran de calidades y condiciones especiales para su cabal desempeño de parte de quienes los hayan de ejercer, no puedan ser provistos sino con quienes las reúnan y acrediten debidamente: tal una garantía constitucional para el aseguramiento de la idoneidad administrativa.

En virtud de esta norma, el Decreto Extraordinario número 521 de 1971 en el ordinal a) del artículo 36, que es el parcialmente acusado, dispuso que "respecto del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, será un Oficial General o de Insignia, en servicio activo".

Es evidente que para hacer esa determinación, el legislador extraordinario pudo tener en cuenta la índole institucional de quienes hubieran de estar sujetos a la vigilancia propia de quien desempeñe aquel cargo del Ministerio Público, habida consideración de que los miembros de las Fuerzas Armadas también soportan esa vigilancia, como lo ordena el artículo 145-1 de la Carta, conforme al cual es función especial del Procurador General de la Nación la de "cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes". El carácter de funcionarios lo tienen sin lugar a dudas los miembros de las Fuerzas Armadas. Como lo recuerda el Procurador, también el Consejo de Estado lo ha definido así: "el militar o el policía, todos son funcionarios del Estado" (Anales T. LXXXVII, p.p. 434-437).

3. Con todo, aunque la designación de miembros de las Fuerzas Armadas para desempeñar empleos en la Administración Pública se halla expresamente autorizada por la Constitución Política, esta función sólo se señala para los funcionarios nominadores que pertenezcan a la Rama Ejecutiva del poder público, según lo previsto en el numeral 1º de su artículo 120. Pero entiéndase que dicha opción nominadora no es tenida para ellos como obligación, y que debe además ser confrontada con otras normas de igual jerarquía, a saber: con el artículo 61, que se refiere a la prohibición de ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la militar; y con el artículo 145-4 que faculta al Procurador General de la Nación para designar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia y que por ende no le impone obligación alguna de nombrar militares en servicio activo.

Veámoslo:

4. La parte acusada del artículo 36 del Decreto número 521 de 1971 prescribe imperativamente que quien desempeñe el cargo de Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, "será un Oficial General o de Insignia, en servicio activo", a lo cual hay que agregar de la parte no acusada, que además "será", es decir, tendrá que ser, "abogado y colombiano".

Obsérvese entonces que aquella exigencia legal imperativa es indefectible no sólo para poder nombrar y dar posesión al Procurador Delegado, sino también para que éste pueda ejercer el cargo. No cabe aquí argumentar que el aludido funcionario, desde el momento en que comience a serlo, pierde su condición de colombiano, ni la de abogado, ni tampoco su "status" de militar en actividad, sino que, por el contrario, debe preservarlos: éstos no son meros prerrequisitos de nombramiento sino ineludibles prescripciones para poder desempeñar el cargo. Así como el posesionado no deja de ser colombiano ni abogado, tampoco se convierte en militar inactivo o en retiro.

No obstante, según el artículo 61 de la Constitución,

"Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar".

En consecuencia, frente a este mandato constitucional, resulta contrario lo ordenado en la legal que se juzga, puesto que según ésta no sólo no se puede sino que se debe desempeñar por el funcionario investido, simultáneamente, la autoridad política o civil de Procurador Delegado, de una parte, y, de la otra, la autoridad militar de Oficial General o de Insignia, en servicio activo.

Así las cosas, la violación del artículo 61 de la Carta, por parte del acusado, es flagrante, pues en éste se ordena lo que en aquél se prohíbe.

Por lo tanto, si él Consejo de Estado en alguna sentencia ha dicho que cuando se designe un militar en servicio activo, éste deja de serlo en actividad porque se violaría con la comisión algún mandato superior, en este caso la encrucijada persistiría porque precisamente lo que aquí le está ordenando el mandato legal al Procurador General es que el Delegado debe ser militar en servicio activo y tiene que seguir siéndolo.

5. De otra parte, al tenor de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 21 de la Constitución, "los militares en servicio activo quedan exceptuados de esta disposición (o sea de la responsabilidad del agente por infracción de un precepto constitucional). Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden".

Del mandato de este precepto constitucional es permisible inferir que como consecuencia de la disposición acusada, el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, que además debe tener la condición de militar, en servicio activo, podría quedar exceptuado de responsabilidad por incumplimiento del ejercicio de deberes asignados, con la mera disciplina exonerativa de la orden superior. A no ser que se piense que el Procurador Delegado Militar tendrá que ser siempre el General de máximo rango dentro de las Fuerzas Militares, sin superior alguno. Aún así, la dificultad permanecería en relación con la responsabilidad del Delegado frente a la orden de su superior jerárquico civil: el Procurador General de la Nación.

6. Pero hay más: la obligación legal impuesta al Procurador General de la Nación de tener que nombrar un militar en servicio activo como dependiente suyo y la limitación de que dicho dependiente en servicio activo lo siga siendo coetáneamente de otros, es contraria a lo ordenado en el artículo 145-4 de la Carta, según el cual, es del Procurador General la potestad de "nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia": y libremente significa sin cortapisas, limitaciones o imposiciones.

De ahí por qué, precisamente, se estime que el precepto legal acusado es además incompatible con lo señalado para los funcionarios nominadores de la Rama Administrativa en el numeral 1º del artículo 120 de la Carta, quienes, aunque tienen la obligación de respetar el reparto adecuado y equitativo de los partidos de gobierno y de oposición en la Administración, y además la opción de llamar a participar simultáneamente a los "miembros de las Fuerzas Armadas", esta función potestativa jamás puede ser tomada para ellos como un deber u obligación, y tanto menos para el Procurador General de la Nación respecto del cual dicho enunciado constitucional ni siquiera se parifica como opcional en el artículo 145 ni en ninguno otro de la Carta, por lo cual no lo limita en lo más mínimo, ni menos es para él una obligación o deber, sino lo contrario, se erige como libre posibilidad suya de nombrar y remover a quienes quiera.

7. Tiénese, además, que el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares es un subalterno inmediato del Procurador General, de acuerdo con precisión hecha por la Corte en fallos del 12 de agosto y el 2 de septiembre de 1971. "Es obvio, dice el primero, que se trata de un subalterno inmediato del Procurador General y por lo mismo a éste corresponde exclusiva y libremente su nombramiento y remoción".

El jefe del Ministerio Público, al ejercerla, dispone de la libertad que expresamente le otorga la norma constitucional, pero ha de sujetarse a las condiciones y requisitos que el legislador puede establecer, según lo prescribe el artículo 62 del estatuto superior. Sin embargo, es claro que tales no pueden ser sino los necesarios para que las funciones del cargo se cumplan de la mejor manera de acuerdo con su naturaleza y sus objetivos, y en el caso del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares el hecho de que sean los miembros de éstas los sometidos a su vigilancia no justifica la exigencia prescrita por la norma sub iudice, ya que no se trata de un control sobre las artes militares y las técnicas castrenses propiamente dichas, el cual, .por otra parte, corresponde a las jerarquías militares, sino del mismo control que es constitucionalmente propio del Ministerio Público para ser realizado sobre todos los funcionarios y empleados del Estado, como en efecto lo son también los miembros de las Fuerzas Armadas. De esta manera la libertad que la Carta concede al Procurador General de la Nación para designar a los empleados de su inmediata dependencia resulta vulnerada por la norma impugnada, pues las calidades legalmente exigibles para el ejercicio de ciertos empleos, en el presente caso, nada tienen que ver con la función que corresponde al Procurador General de la Nación y a sus delegados, como agentes del Ministerio Público, con respecto al comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, en su condición de funcionarios.

8. Repárese además en que según el artículo 39 de la Constitución, "toda persona es libre de escoger profesión u oficio" y que conforme al mandato acusado implícitamente se está condicionando la escogencia de la profesión de militar a la coetánea de abogado para poder cumplir con el requisito legal de tener que nombrar como Procurador Delegado a quien sea a la vez general y abogado. ¿Y qué sucederá, frente a la Carta y al mandato legal que se juzga, si no hay general en servicio activo que sea abogado ¿O cuándo siéndolo quiera aceptar o tenga orden superior de no hacerlo ¿Quedaría acéfala la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares y, de quedar vacante, sería eso constitucional

Y es que frente al propio artículo 145-4 de la Carta, que consagra la libertad del Procurador General de la Nación para nombrar y remover a su Delegado para las Fuerzas Militares, aquélla se reduce en la práctica a una potencial función potestativa, por efectos de la excesiva cuantificación eliminatoria de exigencias a que lo somete el literal acusado, cuales son: la de que el nominado sea colombiano, militar, Oficial General o de Insignia, en servicio activo, abogado, y además que, acepte, no sea nombrado o removido por sus superiores para otro cargo, ni sea llamado a calificar servicios o a retiro.

Decisión

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en -Sala Plena-, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

Resuelve:

Es inexequible el literal a) del artículo 36 del Decreto número 521 de 1971, en la parte que dice: "Respecto del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, será un Oficial General o de Insignia, en servicio activo".

Cópiese, publíquese, comuníquese al gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José E. Gnecco Correa, Presidente (Con salvamento de voto); Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín. (Con aclaración); Luis Enrique Aldana Rozo, Jerónimo Argáez Castello, Ismael Coral Guerrero, Hernando Baquero Borda, Manuel Enrique Daza A., José María Esguerra Samper (Con salvamento de voto); Dante L. Fiorillo Porras (Con salvamento de voto); Germán Giraldo Zuluaga (Salvó el voto); Héctor Gómez Uribe (Con salvamento); Gustavo Gómez Velásquez, JuanHernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Ricardo Medina Moyano, Humberto Mucia Ballén, Alberto Ospina Botero, Alfonso Reyes Echandía, Jesús Ramírez Suárez, Conjuez; Jorge Salcedo Segura, Pedro Elias Serrano Abadía (Ausente por enfermedad); Femando Uribe Restrepo, (Aclaró el voto); Darío Velásquez Gavina (Con aclaración de voto).

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

Aclaración de voto

Con respecto a las consideraciones del fallo recaído en el asunto de la referencia, nos permitimos aclarar nuestro voto en este sentido:

La designación de miembros de las Fuerzas Armadas para desempeñar cargos en la Administración Pública se halla expresamente autorizada por la Constitución Política en su artículo 120. Tal circunstancia, sin embargó, exige la conciliación de dicha norma con otras de igual jerarquía, en particular con las disposiciones del artículo 61, cuyo significado en lo que se refiere a la posibilidad de ejercer simultáneamente en tiempo de paz la autoridad política o civil y la militar es del todo clara: resulta absoluta la prohibición de la Carta en tal sentido. Las citas traídas a cuento por el Ministerio Público sobre el particular, para los casos en que militares sean llamados al servicio civil del Estado, corroboran esa afirmación: se permite "el nombramiento de militares para empleos civiles quedando separados transitoriamente del ejercicio de la autoridad militar mientras desempeñan el cargo civil", pues de lo contrario se "violaría el decreto de la Comisión y el artículo 61 de la Constitución" (Sentencia del 12 de marzo de 1975, del Consejo de Estado).

Fecha, ut supra.

Carlos Medellín, Darío Velásquez Gaviria, Femando Uribe Restrepo.

Salvamento de voto

Nos apartamos de la sentencia que declara la inexequibilidad de la letra a) del artículo 36 del Decreto número 521 de 1971, por las siguientes razones:

I. Para determinar la violación del artículo 61 de la Carta la sentencia parte de la permisa de que los militares en servicio activo ejercen siempre autoridad militar, lo que es cierto. Ya sobre este particular se ha pronunciado el Consejo de Estado, como lo recuerda la aclaración de voto de los Magistrados Carlos Medellín, Darío Velásquez Gavina y Femando Uribe Restrepo. La comisión desliga al miembro de las Fuerzas Militares de su autoridad militar, si la tiene, para que éste asuma la autoridad civil. Si no se entendiera así el llamamiento de los militares a prestar su concurso en la Administración Pública, no tendría operancia el artículo 120 de la Constitución Nacional, según el cual los miembros de las Fuerzas Armadas pueden ser llamados simultáneamente a desempeñar cargos en la Administración Pública.

Es necesario estudiar cada caso concreto para determinar si en tiempo de paz se ejerce simultáneamente la autoridad política o civil y la militar, pero no hacer generalizaciones para concluir que una norma abstracta es inconstitucional por la circunstancia de que en algunos nombramientos de Procurador Delegado para las Fuerzas Militares pueda infringirse el artículo 61 de la Constitución.

II. La sentencia también parte de supuestos al referirse a la violación del artículo 21 de la Constitución, cuando dice que el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares "podría quedar exceptuado de responsabilidad por incumplimiento del ejercicio de deberes asignados, con la mera disculpa exonerativa de la orden superior". Es una situación que de presentarse tendría un tratamiento legal adecuado, pero que no es suficiente para declarar inconstitucional la norma acusada, por el simple hecho de que pueda presentarse ese evento.

III. El cargo de Procurador Delegado no tiene señalados requisitos de carácter constitucional para desempeñarlo, como sí lo tienen otros funcionarios del Ministerio Público. Por tal motivo la ley puede, de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución, determinar las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ese empleo. La norma acusada, en consecuencia, se ajusta a la Constitución.

No creemos que si se exigen ciertas calidades por la ley para desempeñar algunos cargos públicos se coarte la libertad de nombramiento y remoción, concretamente la del Procurador General de la Nación consagrada en el numeral 4º del artículo 145 de la Carta, pues esa facultad tiene el límite del artículo 62 de la misma para el buen servicio público. Así como se exige la calidad de abogado para todos los Procuradores Delegados, bien podía la ley exigir una calidad de militar en servicio activo para uno de ellos. Una conclusión contraria llevaría a considerar inexequibles las leyes que exigen la calidad de médico, ingeniero, etc., para desempeñar ciertos cargos públicos que no tienen señalados requisitos constitucionales para su desempeño.

IV. Los argumentos que trae la sentencia en su consideración 7, son de conveniencia y no de constitucionalidad. Aún así, dentro del primero de los conceptos, puede considerarse que quien vigila a los miembros de las Fuerzas Militares en su conducta como militares, debe ser una persona del mismo oficio, pues nada más adecuado que para cumplir esa vigilancia los médicos examinen la conducta de los médicos, los abogados la de los abogados y los militares la de los militares, cuando se trate de actos relacionados con el ejercicio de las actividades propias de cada uno de esos oficios o profesiones.

V. No encontramos violación alguna del artículo 39 de la Constitución si se presentan los supuestos a que se refiere la consideración octava, pues para nada afecta 1a disposición acusada la libertad de escoger profesión u oficio. De todos modos las leyes, y no la Constitución, tienen soluciones previstas para los supuestos que plantea la mayoría de la Corte.

Dejamos así expuestas las razones que nos llevaron a salvar el voto.

Fecha, ut supra.

José Eduardo Gnecco C., Germán Giraldo Zuluaga, Dante Luis Fiorillo Porras, Héctor Gómez Uribe, José María Esguerra Samper.