300Corte SupremaCorte Suprema30030001803887Carlos Medellin198102/10/1981887_Carlos Medellin_1981_02/10/198130001803NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. DECRETO-LEY NUMERO 181 DE 1981 Inexequibles el inciso 2° del artículo 151, parte del artículo 186 y el artículo 344 em su totalidad. Exequibles los artículos 99, 151 imciso lv, 159 y 186 en parte. Y los artículos 347, 356, 538 y 542. N° 51 Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional Bogotá, D. E., octubre 2 de 1981. Magistrado ponente: doctor Carlos Medellín. Aprobado por Actas números 100 del 1° de octubre y 101 del 2 de octubre de 1981. REF: 1981
Jorge Florez GacharnaARTICULOS 99,151, 159, 186, 344, 347,356,538, Y 542 DECRETO-LEY NUMERO 181 DE 1981Identificadores30030001804true73692Versión original30001804Identificadores

Norma demandada:  ARTICULOS 99,151, 159, 186, 344, 347,356,538, Y 542 DECRETO-LEY NUMERO 181 DE 1981


NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. DECRETO-LEY NUMERO 181 DE 1981

Inexequibles el inciso 2° del artículo 151, parte del artículo 186 y el artículo 344 em su totalidad.

Exequibles los artículos 99, 151 imciso lv, 159 y 186 en parte. Y los artículos 347, 356, 538 y 542.

N° 51

Corte Suprema de Justicia

Sala Constitucional

Bogotá, D. E., octubre 2 de 1981.

Magistrado ponente: doctor Carlos Medellín.

Aprobado por Actas números 100 del 1° de octubre y 101 del 2 de octubre de 1981.

REF:

Expediente número 887. Normas acusadas: artículos 99, 151, 159, 186, 344, 347, 356, 538 y 542 del Decreto-ley número 181 de 1981, "Código de Procedimiento Penal". Demandante: Jorge Flórez Gacharná.

El ciudadano Jorge Flórez Gacharná ha acusado de inconstitucionalidad los artículos 99,151, 159, 186, 344, 347, 356, 538 y 542 del Decreto-ley número 181 de 1981, "por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal". El texto completo de tales normas es como sigue:

"Artículo 99. Facultad del defensor. Durante las diligencias previas y el proceso investigativo, el defensor podrá conocer el expediente e intervenir en todas las diligencias en que se requiera la presencia del capturado o procesado. Podrá igualmente recoger pruebas para fundamentar su defensa y ejercer las demás facultades que le señale la ley.

"Cuando lo considere conveniente, podrá entregarle al funcionario de investigación la prueba que hubiere recogido.

"Durante la etapa de juzgamiento, podrá formular las solicitudes que sean pertinentes, interponer recursos, participar en la práctica de pruebas, intervenir en las diligencias del proceso y ejercer las demás facultades que le señale la ley".

"Artículo 151. Recursos ordinarios. Contra las resoluciones procesales en materia penal, proferidas durante el juzgamiento, proceden los recursos de apelación y de hecho que se interpondrán por escrito, salvo disposición en contrario.

"Contra los actos realizados por los funcionarios de investigación y acusación no procede recurso de ninguna naturaleza".

"Artículo 159. Sustentación. En la segunda instancia, durante el término del traslado, el recurrente deberá sustentar, por escrito, el recurso.

"Cuando el apelante sea el procesado la sustentación la hará su defensor. Si no se sustentare se declarará desierto sin más trámite".

"Artículo 186. Contradicción. Durante la investigación no habrá controversia probatoria. En el juzgamiento las partes podrán controvertir las pruebas de cargo y descargo. Para ello gozarán de libertad bajo la dirección del juez '

"Artículo 344. Inimpugnabilidad de las resoluciones. Durante la investigación, las resoluciones que se profieren en relación con las medidas de aseguramiento de que trata este capítulo, no serán susceptibles de recurso alguno"

"Artículo 347. Término para proferir auto de privación de libertad. Dentro de las veinticuatro horas siguientes contadas a partir del momento en que el procesado declare o manifieste que se abstiene de hacerlo, si estuviere capturado, el funcionario de investigación dictará auto de privación de libertad si ésta fuere la medida de aseguramiento procedente.

"Si no estuviere capturado, el auto a que se refiere el inciso anterior, se proferirá una vez el procesado haya declarado o manifestado que se abstiene de hacerlo. En este caso se le retendrá en el despacho para hacer efectiva la decisión.

"Si el procesado fuere declarado en rebeldía, la medida mencionada en los incisos anteriores se adoptará en el mismo auto en que lo declara en contumacia".

"Artículo 356. Presupuestos. La acusación se formulará cuando en el expediente aparezca prueba suficiente que permita inferir al funcionario, razonablemente, la existencia probable del hecho típicamente antijurídico, que el procesado es autor o cómplice a título de dolo, preterinteneión o culpa; o que al momento de realizar el hecho se encontraba en las circunstancias del artículo 31 del Código Penal".

"Artículo 538. Remisión del expediente. La Corte, los tribunales y los juzgados remitirán a la Fiscalía General de la Nación, en el estado en que se encuentren, todos los expedientes en que no se hubiere dictado auto de proceder, aunque estuvieren archivados o con la investigación suspendida en razón de los artículos 473 y 495 del Código de Procedimiento Penal derogado.

Junto con los expedientes se remitirán los instrumentos y demás elementos que correspondan a cada uno. Lo mismo que los depósitos que se hubieren hecho en cada uno de ellos.

Las medidas preventivas que se hayan tomado se conservarán y cualquier pedimento con ellas relacionado se tramitará conforme con este Código"

"Artículo 542. Procesos que se encuentren en consulta. Los procesos que se encuentren en segunda instancia en razón de la consulta se devolverán de inmediato, a los juzgados de origen, en cualquier estado del trámite en que se encuentren".

Indicación de normas constitucionales

El autor señala como materia de violación las siguientes normas de la Constitución Política de Colombia: artículos 16, 26, 30, 45, 55, 58, 61 y el artículo 38 del Acto legislativo número 1 de 1979.

Razones de la demanda

Inicia el actor su extenso alegato con esta afirmación "Cuando la Constitución consagra derechos y la ley hace lo propio, pero los mecanismos desarrollados para materializarlos distorcio-nan (sic) aquellos, los principios constitucionales son nugatorios y más vale que no existan". En seguida desarrolla sus apreciaciones sobre aspectos que incluyen los siguientes temas: Debido procesó: igualdad de las partes, funciones de la parte acusadora, facultades del procesado y facultad del defensor; recursos (apelación, sustentación), sistema probatorio (carga, contradicción) ejecución de las sentencias. En el mismo orden se resumen ahora sus puntos de vista.

Luego de recordar las disposiciones del Código de Procedimiento Penal relativas a la garantía de defensa y a las funciones de la parte acusadora, se refiere a las normas reguladoras de la parte defensora (artículos 91 a 103) que comenta así:

"a) La integran el procesado y su defensor;

" b) El procesado puede hacer cualquier solicitud de las que puede formular el defensor (re-lievo) excepto sustentar la casación y la revisión;

"c) El defensor durante el mal llamado 'proceso investigativo', es un convidado de piedra que podrá recoger pruebas para fundamentar su defensa y entregársela al funcionario de investigación (policía judicial que dependerá de la parte acusadora o fiscal) cuando lo considere conveniente;

"d) En la etapa de juzgamiento ya el defensor podrá formular solicitudes, interponer recursos, participar en la práctica de pruebas, etc. Ya aquí se vislumbra una manifiesta desigualdad que contraría el artículo 12 del mismo ordenamiento y el transcrito artículo 26 de la Constitución Nacional". "En efecto en el Libro II Título I se trata de los funcionarios de investigación y el artículo 247 expresa que lo son el Fiscal General de la Nación y sus agentes, es decir, el acusador y en los artículos 327 y 333 se trata de la facultad del acusador, como investigador, para privar de la libertad a la otra parte o procesado. Pero es más. El artículo 151 del Código de Procedimiento Penal que entrará en vigencia en enero de 1982 se expresa que 'contra los actos realizados por los funcionarios de investigación y acusación no procede recurso de ninguna naturaleza'. En otras palabras el acusador es parte y es juez infalible Puede afirmarse categóricamente que en el nuevo proceso penal habrá una efectiva igualdad de las partes en los términos que evoca el artículo 26 de la Constitución Nacional".

En referencia concreta a la ausencia de recursos durante la etapa investigativa, el demandante manifiesta además: "Enseñan los especialistas que el fin primordial de los recursos y para que haya un 'debido proceso' es el de corregir los errores de juicio o de procedimiento (in indicando o in procedendo) que en una providencia se hayan cometido (comentarios, tomo XI, página 3, Pontes de Miranda). Procesalmente puede hablarse de un derecho de recurrir, como uno de los que surgen de la relación jurídico-procesal. No es entonces razonable que al dividirse un proceso penal como el nuevo Código, en diferentes etapas, en unas se reconozcan esos derechos parcialmente mientras en otras se desconocen totalmente en tanto que al inicio del articulado se garantiza la plena garantía del derecho de defensa. Este sagrado derecho de recurrir es desarrollo de ese mismo artículo 26 de la Constitución Nacional, pues es lo lógico que el juzgador (que es el Fiscal General en la etapa de instrucción no hay duda) puede incurrir en errores de juicio o de procedimiento por ser humano que puedan ser corregidos a través de ese medio y así evitar graves perjuicios morales y materiales".

Sobre el artículo 159 del Código de Procedimiento Penal, también objeto de acusación, que trata de la sustentación del recurso de apelación, arguye la demanda: "Recordemos que en el artículo 93 del Decreto 181 de 1981 se expresa que el procesado puede hacer cualquier solicitud de las que puede formular su defensor menos la sustentación de la casación y la revisión (bien sabemos que estos son recursos extraordinarios para cuando ya hay sentencia). De la misma manera en el artículo 172 número 2 del mismo Decreto, se eleva a la causal de nulidad en todos los procesos: la falta de defensor. A lo anterior agregamos que el artículo 11 ibídem, consagra que el proceso tendrá dos instancias, salvo las excepciones legales y que el artículo 2° expresa que toda persona, a quien se atribuya un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y el artículo 45 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de petición, también consagra el de obtener pronta resolución". Y agrega: "El recurso de apelación comparte la naturaleza del interés público del proceso y como tal a través de él debe buscarse la paz pública a través de la justicia en las decisiones de los jueces sin hacer inalcanzables los derechos de las partes y mucho menos de quienes con razón o sin ella lleguen a ser sindicados de la comisión de un hecho punible. Con el artículo atacado se desconocen estos elementales criterios del Derecho contemporáneo con el agravante de que se contradice en otras normas del mismo ordenamiento y crea sanciones tanto para el procesado como para el apoderado. En efecto, el procesado puede apelar pero la sustentación es necesaria y sólo por intermedio del apoderado. Si esto no se hace así la sustentación la hace el procesado, éste de todos modos sufre un castigo procesal: se declara desierto el recurso. Será justo y constitucional que por ejercer legítimamente un derecho constitucional surgido con ocasión del proceso se sancione así a su titular".

Sobre el acusado artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a asunto pertinente a las pruebas, en concordancia con el artículo 99 también objeto de acusación, afirma el libelista: "se infiere que en la investigación no hay derecho para el procesado para pedir pruebas ni para controvertirlas, pero sí tiene toda la actividad el instructor que más tarde será el acusador quien podrá pedir más pruebas en la etapa de juzgamiento. No obstante el investigador que tendrá el manejo de esta etapa inicial del proceso tendrá que valorar la prueba suficiente que exige el artículo 356 para hacer la acusación, la cual salvo defectos de forma no puede ser inadmitida por el juez, con el sofisma de que el apoderado estuvo presente en todas las diligencias de investigación". Sostiene el actor que "la necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión y la garantía del derecho de defensa es un principio consagrado en nuestra constitución y en todas las promulgas (sic) después de la Revolución Francesa, fundado en que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en proceso por los trámites legales (artículos 26 y 28) de la Constitución Nacional. En materia penal es tan importante el principio como la defensa de la propia vida o de la libertad física. Por esta razón es que toda sentencia proferida en un proceso sólo puede afectar a quien haya sido parte en el mismo o a quienes jurídicamente ocupen su lugar. Absurdo es imponer penas a quien no ha sido parte en el proceso como absurdo es hacer la acusación (que equivale a un llamamiento a juicio) sin haber oído al sindicado y no haberle dado oportunidad de controvertir la prueba".

La demanda se orienta después hacia las normas que tienen que ver con la designación y las funciones del Procurador General de la Nación y del Fiscal General de la Nación, las sintetiza con base en los artículos pertinentes de la Constitución y se concreta a la capacidad de los funcionarios de investigación para adoptar medidas de aseguramiento del sindicado, en particular la de privarlo de su libertad. Al respecto se lee en la demanda: "Según las voces del artículo 39 del Acto legislativo N-179 (sic) hoy artículo 58 de la Constitución Nacional, transcrito como texto violado, no comprende al Fiscal General de la Nación ni al Procurador General como funcionarios jurisdiccionales" "Debe ponerse especial atención en lo previsto en los artículos 327, 330 y 333 que dan facultad al funcionario de investigación para proferir auto de privación de libertad mientras el artículo 389 impide que el mismo funcionario decrete, cuando exista prueba, embargo y secuestro de bienes exigiendo que lo solicite a cualquier juzgado penal o civil del lugar donde se adelanta la investigación" "los actos procesales de aseguramiento, tales como la detención, constitucional y legalmente le corresponde (sic) al juez, aunque en su cumplimiento participen otros sujetos. Así lo entendemos cuando el Acto legislativo número 1 de 1979 en su artículo 42 estableció como atribución especial del fiscal la de asegurar la presencia de los presuntos infractores durante las actuaciones procesales, pues en ninguna parte, se dijo que el fiscal produciría o dictaría la medida de aseguramiento tendiente a ello, respetando seguramente la filosofía general contemplada en el artículo 55 de la Constitución Nacional". "En este aspecto fue violado el artículo 145 de la Constitución Nacional, 042 del Acto legislativo número 1 de 1979 por el artículo 347 del Decreto 181 de 1981. Es curioso anotar que, sin embargo cuando se trata de la medida de embargo y secuestro durante el mal llamado proceso investigativo, el funcionario de investigación y acusación, podrá solicitarle la medida de aseguramiento a cualquier juez, penal o civil del lugar donde se adelanta la investigación, porque, en sentir de la comisión redactora, aquí si dicha medida es jurisdiccional, lo que quiere decir que la privación de la libertad no es medida de la misma naturaleza".

La última parte del libelo acusatorio versa sobre los artículos tachados de inconstitucionales que pertenecen al Libro IV, "Ejecución de las sentencias", y que, como disposiciones transitorias, regulan lo relativo a la remisión de expedientes a la Fiscalía General de la Nación y la devolución de procesos que se encuentren en consulta, a los juzgados de origen. Con apoyo en la institución de cosa juzgada, el actor precisa así sus argumentos: "el artículo 397 del Decreto 181 de 1981 establece que, durante el juzgamiento podrá proponerse, como excepción la cosa juzgada. Esto significa que se reconoce el fundamento de esta institución como potestad jurisdiccional que emana de la propia soberanía del Estado con su división tripartita, aunque entre sí cada rama colabore armónicamente con las demás. Sin embargo, como ya se anotó, cuando el artículo 538 del nuevo Código de Procedimiento Penal no establece excepción de no revivir los procesos en que se haga cese de procedimiento por las razones expuestas, está violando el sagrado principio que consagra el artículo 30 de nuestra Constitución Nacional". Y en cuanto al artículo 542: "No se trata, claro está, de un nuevo evento de cosa juzgada. Se trata de coartar el derecho de defensa cuando estando surtiéndose una consulta entre en vigencia la nueva ley ordenándose remitir, en cualquier estado del trámite, el proceso de juzgado de origen. En el actual Código de Procedimiento Penal se presentan varios casos de consulta forzosa, y, siguiendo las directrices de lo hasta aquí expuesto, no es admisible entonces que estando surtiéndose se le dé un trámite desconocido por la Ley 153 de 1887 y el artículo 30 de la Constitución Nacional".

Como complemento de su demanda, el actor agrega finalmente una consideración sobre la viabilidad de la presente acción, teniendo en cuenta que la Ley 181 de 1981 determina en su artículo 345 que "el presente Código empezará a regir un año después de su expedición" y que ese año sólo llegará a cumplirse en enero de 1982. Al respecto afirma: "La publicación o promulgación conlleva entonces el nacimiento del derecho de accionar procesalmente hablando, aunque este derecho lo tiene toda persona por el sólo hecho de serlo. En consecuencia para demandar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que esté promulgada pero no que esté observándose".

La opinión del Procurador

En su concepto de rigor opina el Procurador General de la Nación que "todo el largo alegato del actor se reduce a afirmar que las disposiciones del nuevo Código de Procedimiento Penal quebrantan 'el derecho de defensa, el derecho de recurrir', es decir, la garantía de la defensa que consagra la Constitución Nacional". Dice además, que "el tránsito del sistema inquisitivo al sistema acusatorio, así sea atenuado, conlleva inicialmente cierto desequilibrio en el enfoque y enjuiciamiento del nuevo aparato de procedimiento penal y ello es apenas lógico" Y que "el asunto se reduce en el fondo a la filosofía que el constituyente introdujo a la Carta en la última reforma constitucional".

Cita luego lo expresado por la Corte en sentencia de fecha 2 de junio de 1981 (Expediente número 853) a propósito de una demanda promovida contra el nuevo Código Penal, según la cual la Constitución Nacional "no sigue ni exige específicamente doctrina o escuela alguna del Derecho penal" ... La Carta deja en libertad al legislador para que "trace libremente los derroteros doctrinarios del incriminatorio penal, con una sola condición limitante: la de que sean compatibles con los principios generales normados del texto constitucional, es decir, que no estén prohibidos por norma alguna de la Carta o que estén permitidos por ésta". El Procurador concluye con esta solicitud: ' ' En mérito de lo anotado, pido a la Sala Constitucional de la honorable Corte Suprema de Justicia decida el proceso a que se contrae la acción ciudadana del rubro en referencia, declarando que son exequibles los artículos 99, 151, 159, 186, 344, 347, 356, 538 y 542 del nuevo Código de Procedimiento Penal, adoptado (sic) por el Decreto-ley número 181 de 29 de enero de 1981".

Impugnación

Tres días después de recibido el concepto de la Procuraduría, el ciudadano Jorge Edgardo González Vidales, quien dice que obra como tal y como apoderado del Ministerio de Justicia, según poder que en efecto acompaña, presentó memorial de impugnación. Sus razones se resumen así:

"Se equivoca el actor, al sostener que los derechos individuales y garantías sociales se encuentran atacados por la nueva Ley de Procedimiento Penal, pues el hecho de que el defensor tenga unas facultades más restringidas en la etapa investigativa que las que posee en la etapa de juzgamiento, es algo inherente a la estructura misma del proceso acusatorio que tanto la Ley 6ª de 1979, como el constituyente de ese año, quisieron para el país. En ningún momento el artículo 99 está negando al sindicado el derecho de defensa y debido proceso lejos de ello está garantizándolo en forma armónica y plena. El artículo 151 del Estatuto de Procedimiento Penal, al suprimir el recurso de reposición en nada está violando el artículo 26 de la Carta Fundamental, pues, es absurdo pretender que la eliminación de este recurso sea contraria a la Constitución Nacional. La Constitución ordena obedecer las formas propias de cada juicio, pero no las determina, ni tiene por qué hacerlo". Muchos Códigos vigentes de Procedimiento contemplan la posibilidad de que hallan (sic) providencias frente a las cuales no proceda el recurso de reposición".

Sobre el artículo 159 acusado, manifiesta el impugnante: "El exigir que se sustente un recurso para no ser declarado desierto y que ello lo haga el defensor, es simplemente desarrollo de la facultad del legislador de señalar las formas propias de cada juicio". Sobre el artículo 186, también objeto de este juicio, opina que "tampoco es inconstitucional, pues no está negando la contradicción de la prueba, en la verdadera etapa en que por esencia debe ser controvertida, cual es la de juzgamiento. En la etapa investigativa no se puede hablar de partes en un juicio y por ello no resulta ni lógico ni jurídico el que hubiera allí controversia de pruebas".

En referencia al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, aduce el impugnante que "no es, que la Fiscalía General de la Nación al imponer una medida de aseguramiento, llámese privación de libertad, caución, o conminación, esté administrando justicia, simplemente está dando cumplimiento al mandato constitucional que le impone el artículo 145 de la Carta". Y agrega: "Vale la pena anotar cómo el derecho a la libertad de las personas se encuentra más que garantizado a través de intervención jurisdiccional en la Institución del Habeas Corpus".

Para terminar su alegato, el autor de la impugnación comenta los artículos 538 y 542 también sub judice, en estos términos: "la norma se refiere precisamente a procesos en que no existe cosa juzgada, por no haberse proferido auto de proceder pero tampoco auto de cesación de procedimiento siendo posible y necesario que se continúe la investigación o se reinicie más adelante casos en los cuales no hay cosa juzgada, y por tanto la remisión de expedientes en nada está contrapuesta al artículo 30 de la Constitución". De otra parte, en cuanto al artículo 542, "la consulta no es un recurso sino un grado de jurisdicción, que nada tiene que ver con el derecho de defensa del sindicado, pues puede serle no sólo favorable sino también desfavorable". Y sobre la oportunidad legal de la acción afirma: "Considero que la Sala Constitucional de la honorable Corte Suprema de Justicia, puede proferir sentencia de fondo por cuanto si bien es cierto el Decreto 181 de 1981, no está vigente, ya fue promulgado. Ello es acorde con la jurisprudencia de esa misma Sala, al pronunciarse resien-temente (sic) sobre anterior demanda contra el mismo Estatuto de Procedimiento Penal".

Consideraciones de la Corte

Primera. Mediante la Ley 6ª de 1979 (enero 24), el legislador concedió facultades extraordinarias, precisas y pro tempore, al Presidente de la República "para expedir y poner en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal". Uno de los aspectos del examen que es propio de la Corte para verificar la constitucionalidad de las normas sujetas a su juicio es, cabalmente, el de la conformidad de éstas con el contenido y el alcance de las facultades otorgadas, para ver de qué manera se ha dado cumplimiento al artículo 118-8 de la Constitución, presupuesto básico de toda decisión de exequibilidad en tratándose de decretos extraordinarios.

Con tal objeto, la presente providencia empieza por transcribir el texto completo de la ley de facultades, que a la letra dice:

"LEY 6ª DE 1979

"(enero 24)

"por la cual se conceden unas facultades extraordinarias, relacionadas con la expedición y vigencia, de un nuevo Código de Procedimiento Penal.

"El Congreso de Colombia,

"Decreta:

"Articulo l° De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de dos años, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para expedir y poner eo vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal, siguiendo los lincamientos generales del anteproyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el Gobierno a la Cámara de Representantes el día 3 de agosto de 1978, en cuanto no se oponga a las bases enunciadas a continuación. El mencionado proyecto formará parte del expediente para los efectos de esta Ley:

"a) La orientación filosófica del Código consultará los principios constitucionales y de universal vigencia que garantizan los derechos de la sociedad sin desmedro de los del procesado, tales como el de legalidad, derecho de defensa, favora-bilidad, presunción de inocencia, igualdad, lealtad entre las partes y el de adecuación a los tratados internacionales relativos a los derechos humanos del individuo;

"b) La estructura general del proceso descansará sobre una función instructora, una función de acusación y una función de juzgamiento •

"c) El proceso se organizará sobre un sistema mixto, con marcada acentuación hacia el acusatorio, eliminando el auto de proceder, el sobreseimiento temporal, y en lo posible el procedimiento escrito, además se consagrará el principio de la excarcelación;

"d) En desarrollo de la función de perseguir los delitos y contravenciones que la Constitución Nacional atribuye al Ministerio Público, al Fiscal General de la Nación o a quien haga sus veces, se reglamentará la manera como éste debe formular el cargo, en los casos en que a ello hubiere lugar, otorgándole la calidad de parte acusadora ;

"e) Se establecerán:

"1° Un término de instrucción breve;

"2° El sistema de inmediación de la prueba;

"3° Poder de coerción del juez frente a las partes y a los testigos, y

"49 Simplificación de los sistemas de notificaciones;

"f) Se reglamentará la Policía Judicial, la cual ejercerá sus funciones bajo la exclusiva dirección y dependencia de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal o de la Fiscalía General de la Nación, buscando la Integración de Unidades de Policía Judicial bajo la coordinación de juez instructor o de quien haga sus veces y asegurando que la instrucción sea continua, para todo lo cual se les adscribirán también las oficinas médico-legales y los laboratorios forenses;

"g) Fuera de los casos de flagrancia y cuasi-flagrancia la captura obrará exclusivamente por orden de la autoridad judicial. El sindicado tendrá derecho de ser asistido por un abogado en todos los interrogatorios a que sea sometido y a conferenciar con él desde el momento mismo de la captura, además, el sindicado no estará obligado a declarar, pero si lo quiere hacer, deberá prestar juramento y podrá ser interrogado corno cualquier testigo;

"h) La defensa y la acusación participarán en el proceso en absoluto pie de igualdad;

"i) La suspensión condicional de la sentencia deberá extenderse para todos los casos de penas cortas, con excepción de la reincidencia;

"j) Se adoptará un sistema legal con el fin de establecer medios mecánicos modernos para la adecuación de pruebas y la documentación de los actos procesales;

"K) Se consagrará un eficaz sistema de habeas corpus y se conservará el principio de las dos instancias;

"1) Se conservará la institución del jurado de conciencia; se reglamentará con miras a asegurar su operatividad y se determinarán los delitos que deban ser juzgados con esta ritualidad, incluyendo necesariamente el de homicidio;

"11) Además del procedimiento ordinario, se establecerán uno especial, abreviado, para los casos de flagrancia, cuasiflagrancia, y confesión y para el juzgamiento de delitos de escasa significación jurídico-penal y otro policivo, para delitos de poca entidad;

"m) Aquellos municipios donde, por el escaso volumen de trabajo, no se justifique un juez del conocimiento permanente, serán integrados en círculos. Para cada círculo será nombrado un solo juez. Cuando las circunstancias varíen, el Gobierno, previo concepto favorable de la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal, desintegrará los círculos y creará el juzgado para cada uno de los municipios que lo componían.

"Artículo 2° El Presidente ejercerá las facultades asesorado de una comisión integrada por dos senadores y tres representantes, nombrados por las mesas directivas de las Comisiones Primeras de ambas Cámaras y por un miembro de la comisión redactora del anteproyecto de Código de Procedimiento Penal, designado por el Gobierno.

"Artículo 3° El nuevo Código entrará en vigencia un año después de su expedición, previa la divulgación del mismo que adelantará el Ministerio de Justicia.

"Artículo 4° El Gobierno rendirá al Congreso informe acerca de la manera como ejerció las facultades, y lo hará dentro de los treinta (30) días siguientes a la expedición del Código, si estuviera reunido el Congreso, o dentro de los treinta primeros días de las próximas sesiones ordinarias.

"Artículo 5° Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción.

"Dada en Bogotá, D. E., a los veinticuatro (24) días del mes de enero de mil novecientos setenta y nueve (1979).

"Publíquese y ejecútese".

Segunda. El actor propone al estudio de la Corte varias violaciones posibles de la Constitución, unas del texto mismo de los artículos que invoca, otras de derechos y garantías individuales contenidos en ellos o que de ellos se derivan. En cuanto a los primeros, afirma que resultan lesionados: el 16, sobre el fin primordial de las autoridades de la República con respecto a la vida, la honra y los bienes de todas las personas residentes en Colombia; el 26, referente al debido proceso; el 30, sobre garantía de la propiedad privada y respeto de los derechos adquiridos; el 45, relativo al derecho de petición; el 55, que establece las ramas del Poder Público y determina su mutua colaboración; el 58, que dispone a qué entidades corresponde la administración de justicia; el 61, sobre ejercicio simultáneo de la autoridad política o civil y la judicial o la militar; y el 38 del Acto legislativo número 1 de 1979, sobre los funcionarios que ejercen el Ministerio Público. Y en cuanto a los segundos, sostiene el libelista que resultan violados también principios universales referentes al derecho procesal penal y que tienen que ver con los derechos humanos, como el derecho de impugnación, el de contradicción y el propio de defensa, género de esas dos especies. Además agrega que resulta así mismo lesionado el canon constitucional que sustenta el principio procesal de la cosa juzgada.

Tercera. Procede la Corte a considerar, en sil orden, los primeros artículos sub judice, agrupándolos en razón de su materia:

Artículo 99. Facultad del defensor. Determina la norma que le es dado al defensor, durante las diligencias previas y el "proceso investigativo", conocer el expediente e intervenir en todas las diligencias en que se requiera la presencia del capturado o procesado; y que podrá también recoger pruebas para fundamentar su defensa, ejercer las demás facultades que le otorgue la ley y, cuando lo estime conveniente, entregarle al investigador la prueba que hubiere recogido. El tercer inciso dispone que, durante la etapa de juzgamiento, el defensor podrá formular solicitudes pertinentes, interponer recursos, participar en la práctica de pruebas, intervenir en las diligencias y hacer uso de las facultades que le conceda la ley.

Artículo 151. Recursos ordinarios. Consagra este artículo dos tipos de recursos contra las resoluciones procesales en materia penal que se produzcan durante el juzgamiento; el de apelación y el de hecho, los cuales deben interponerse por escrito, salvo disposición en contrario. Pero agrega que no hay recurso alguno contra los actos que realicen los funcionarios de investigación y acusación.

Artículo 344. Impugnabilidad de las resoluciones. Niega la norma todo recurso, durante la investigación, contra las resoluciones que se profieran en relación con las medidas de aseguramiento.

Artículo 186. Contradicción. Prohíbe la controversia probatoria durante la investigación, pero la permite sobre 'las pruebas de cargo y de descargo durante el juzgamiento, bajo la dirección del juez.

Artículo 159. Sustentación. Ordena que el apelante sustente el recurso por escrito en la segunda instancia, durante el término del traslado; y que, cuando lo sea el procesado, la sustentación ha de hacerla el defensor, pero que si no la hiciere, el recurso se declarará desierto sin más trámite.

Los anteriores artículos tienen que ver principalmente con el debido proceso, con los principios de impugnación y de contradicción y, por ende, con el derecho de defensa.

El debido proceso.

Este concepto se hace derivar especialmente de las normas contenidas en el artículo 26 de la Constitución Nacional: toda persona debe ser juzgada conforme con la ley preexistente al acto que se le impute, ante funcionarios judiciales competentes y cumpliendo todas las formas propias de cada juicio. Además, en asunto penal ha de prevalecer la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable, aun en el caso de que aquélla sea posterior a ésta.

Las formas propias de cada juicio en todo caso son materia de ley: como pertenecientes al derecho procesal tienen carácter de orden público. De ahí que los códigos procesales, como en general todos los códigos, por cuanto contienen normas de superior jerarquía, permanentes, que pertenecen a la órbita de los derechos básicos de los asociados, para su expedición requieran siempre de un acto de legislación. En el caso presente existen dos leyes de sustentación del Código de Procedimiento Penal. Una es la 6ª de 1979, que facultó al Presidente de la República para expedir y poner en vigencia este estatuto, con la obligación de aplicar ciertos principios, atender determinadas orientaciones, consagrar precisos postulados del derecho y respetar algunas limitaciones. Otra es el Decreto extraordinario número 181 de 1981, por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal, al que pertenecen las normas acusadas.

El concepto del debido proceso constitucional-mente exigido, y sus formas propias, han de analizarse a la luz de estos dos estatutos legales. Sobre el particular ordena la ley de facultades que el Código se orientará filosóficamente por los principios de la Constitución y los de vigencia universal que garantizan los derechos de la sociedad sin desmedro de los del procesado. Cita en concreto los de legalidad, de defensa, de favo-rabilidad, de presunción de inocencia, de igualdad y de lealtad entre las partes. Exige, además, su adecuación a los tratados internacionales relativos a los derechos humanos del individuo. De tal manera es voluntad del legislador que la elaboración y expedición del Código de Procedimiento Penal, no sólo se ciña a los preceptos textuales de la Carta sino también a otros que, aunque no aparezcan expresamente consagrados en ésta, deben ser de rigurosa aplicación no sólo en cuanto ella misma los comprenda implícitamente sino, además, porque la ley de facultades los determina como principios orientadores de la tarea del codificador y de la función del legislador extraordinario.

De otra parte, la misma Ley 6ª de 1979 define la estructura general del proceso cuando dispone que "descansará sobre una función instructora, una función de acusación y una función de juzgamiento", y ordena que tanto la defensa como la acusación "participarán en el proceso en absoluto pie de igualdad".

El debido proceso, como garantía constitucional que emana del artículo 26 de la Carta, es el que se debe a toda persona que haya de ser juzgada por los administradores de la justicia, y que debe, además, ceñirse a las normas legales de procedimiento judicial, y por eso también es el proceso debido. El proceso penal, tal como lo regula el Código de Procedimiento cuyos artículos se analizan, tiene que ser así mismo un debido proceso, y lo será en tanto se acomode a los preceptos constitucionales pertinentes y a los de la ley que le dio sustentación y estableció sus derroteros.

Asunto de serias discrepancias entre los proce-salistas del derecho penal es el relativo al momento de iniciación del proceso, pues para unos éste comienza con la etapa de investigación y para otros apenas con la acusación formal del Ministerio Público, que da vía a la etapa de juzgamiento, hablando en términos del sistema acusatorio, que es el parcialmente adoptado por el nuevo Código de Procedimiento Penal. Para el caso de autos, esta cuestión jurídica está resuelta por la ley de facultades, pues resulta claro que el legislador ha considerado la existencia del proceso a partir de los primeros actos de investigación, comoquiera que hace descansar la estructura de tal institución sobre la instrucción criminal, la acusación y el juzgamiento, consideradas como funciones que dan lugar a la conformación de por lo menos dos etapas básicas del proceso: la de la investigación y la del juzgamiento. Así concibe el proceso la ley de facultades, y así lo entiende y lo desarrolla el legislador extraordinario en la ley del Código, cuando en el artículo 273, Iniciación del proceso, dispone: "En los casos de flagrancia o cuasiflagrancia o cuando del medio de conocimiento o de las diligencias practicadas, pueda inferir que una persona determinada es autora o cómplice de un hecho punible, el funcionario de investigación ordenará iniciar el proceso investigativo, y dispondrá que se le oiga en declaración bajo juramento como procesado" (subraya la Corte). También en el Libro III, "Juzgamiento", Título I, "Disposiciones generales", Capítulo I, se encuentra la expresión Iniciación del proceso de juzgamiento.

Indica lo anterior que el legislador extraordinario se ha referido a la etapa investigativa como a un proceso y que habla también del proceso de juzgamiento, como si se tratara de dos procesos diferentes, cuando en estricto derecho procesal uno solo ha de ser el proceso penal, aunque con diferentes etapas y distintos momentos en ellas. Lo que la Corte quiere destacar es que para el legislador extraordinario hay proceso penal tanto en la investigación como en el juzgamiento, porque a él se refiere cuando alude a una y otra etapa, y porque al sindicado lo distingue con el apelativo de procesado desde el principio hasta el fin de toda la regulación procesal. En ello coincide con la ley de facultades, como le corresponde, ya que, de no hacerlo, la contrariaría con indudables consecuencias de inconstitucionali-dad. Ese concepto que del proceso penal tiene el legislador extraordinario, resulta más claro aun en el artículo 181 del Código, que dispone: "En el proceso, tanto en la investigación como en el juzgamiento, sólo podrán admitirse los medios probatorios previstos en este Código".

Si ello es así, el sindicado se encuentra vinculado al proceso como sujeto de él desde el momento en que se le identifique en la investigación y como tal tiene el carácter de parte.

Así las cosas, importa sobremanera esclarecer la sujeción de las normas sub judice a aquellos derechos y principios que la ley de facultades ha ordenado obedecer en beneficio del procesado, aunque sin desmedro de los derechos de la sociedad.

Se tiene que la situación jurídica del procesado durante la etapa investigativa del proceso, desde el punto de vista de su defensa y a la luz de las disposiciones del Código que se analizan, es la siguiente:

De acuerdo con el artículo 99 el defensor puede conocer el expediente e intervenir en las diligencias en que se requiera la presencia de su defendido, recoger por su cuenta pruebas y entregarlas, si quiere, al investigador. No encuentra la Corte violación del derecho de defensa que debe tener el procesado por parte de esta norma, ya que al ser facultado el defensor para conocer el expediente e intervenir en las diligencias, ello significa que la ley lo autoriza para participar activamente en las correspondientes actuaciones procesales, porque lo contrario sería la negación de la intervención para la cual se le faculta. Si la norma se refiere al defensor es, precisamente, en ese carácter como le da acceso al proceso para que ejerza sus funciones de tal, es decir, para que actúe en beneficio de su defendido. Si otro hubiera sido el propósito, sencillamente se le habría negado su participación, o no se le habría autorizado para intervenir, entonces sí con grave detrimento de los derechos esenciales del sindicado y con manifiesta violación del Código Superior. Pero tal no es el caso.

En cambio, al llegar el proceso al momento de ser proferidas por el investigador las medidas de aseguramiento, que según el artículo 324 del Código son las de conminación, caución y privación de libertad, las providencias que las ordenen no son impugnables, de acuerdo con las precisas voces del artículo 344. Y en cuanto a las pruebas, durante la investigación el defensor del procesado no puede manifestarse sobre ellas, según la prohibición de la parte inicial del artículo 186.

"El derecho de defensa.

El derecho de defensa emana también del artículo 26 de la Carta, porque pertenece al debido proceso. Más aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, la igualdad ante la ley y la seguridad. Es, además, un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio audiatur altera pars, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay sistema procesal alguno que lo pueda excluir.

El derecho de defensa en la práctiea se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de contradicción, esenciales a él y consecuencia jurídico-procesal de su aplicación. Su fuente constitucional es la misma. Se encuentran específicamente proclamados en los 'Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos', aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966, y convertidos en norma nacional mediante nuestra Ley 74 de 1968, donde se determina : ' Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podrá interponer un recurso efectivo aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales' (Parte II, 3 a.)- Recuérdase aquí la orden del legislador en el sentido de que el Código de Procedimiento Penal, filosóficamente se oriente también por los tratados internacionales relativos a los derechos humanos del individuo".

Cierto es que tanto el derecho de impugnación como el de contradicción se encuentran contemplados en las normas que rigen la etapa procesal del juzgamiento. El punto por esclarecer es el de si esos derechos, que se identifican con el de defensa, 110 requieren la misma garantía e igual efectividad en la etapa investigativa, como parte integrante del mismo proceso que en ella se inicia, tal como lo determina el literal b) del artículo l9 de la ley de facultades, al definir su estructura.

El literal h) del mismo artículo 1° de la Ley 6ª de 1979, prescribe que "la defensa y la acusación participarán en el proceso en absoluto pie de igualdad". Tanto el legislador ordinario como el extraordinario consideran al sindicado como procesado desde el primer momento del proceso, es decir, desde el comienzo de la investigación, porque así lo denominan. A ese procesado se le reconoce el derecho a tener un defensor (artículo 94 del Código) quien con aquél integra la "parte defensora" (artículo 91 ibídem), y ello ha de ocurrir en la etapa procesal de la investigación. Los artículos 151, inciso 2°, 186 en su parte inicial, y 344 del Código de Procedimiento Penal sólo permiten a una de las partes, la de acusación, que es la misma encargada de la función investigadora, actuar plenamente en la etapa investigativa ya que en ellos se le niega a la defensa el derecho a recurrir contra las providencias del investigador y a manifestarse con respecto a su pruebas, con detrimento de los principios de impugnación y de contradicción inherentes al derecho de defensa que consagra la Carta. Se ha de esperar a que sobrevenga la etapa del juzgamiento para que sea posible ejercitar los actos esenciales de toda defensa. Entonces durante la investigación apenas existe la posibilidad de una defensa restringida, no obstante que la ley de facultades manda la absoluta igualdad de las partes en el proceso, en todo el proceso. La defensa ha de ser unitaria y continua, y debe existir ab initio del proceso, sobre todo si se trata del sistema mixto que éste consagra "con marcada acentuación hacia el acusatorio", en obedecimiento a lo ordenado por el literal c) del artículo 1° de la Ley 6ª de 1979, pues bien se sabe que en este sistema el acusador es el mismo investigador que dispone en la primera etapa del proceso los elementos que determinarán el resultado final del juzgamiento, sin que sus actuaciones procesales puedan ser objeto de impugnación o de contradicción en su momento, para depurarlas y conformarlas a la verdad. Hay una íntima relación de causalidad entre la investigación y el juzgamiento, que sirve para demostrar la unidad del proceso penal, pero a esa unidad no corresponde la absoluta igualdad de las facultades de los sujetos vinculados a él, como con tanta claridad lo ha ordenado el legislador. El hecho de que los principios de impugnación y contradicción se encuentren consagrados para la etapa de juzgamiento no es suficiente. La norma de la ley de facultades se refiere a la necesidad de que tales derechos existan en todo el proceso y no sólo en una parte de él, con mayor razón si las actuaciones ocurridas en su primera etapa son determinantes de la segunda e influyen tan poderosamente en su resultado.

De lo anterior se puede deducir que los artículos 151 inciso 2°, 344 y 186 en su parte inicial, del Código de Procedimiento Penal, en cuanto lesionan los derechos de impugnación y de contradicción que ha de tener siempre el procesado, resultan contrarios a las normas de la Carta que consagran la garantía del debido proceso, incluido el derecho de defensa (artículo 26), así como el derecho de petición (artículo 45), ya que las posibilidades de los ciudadanos para hacer uso de acciones judiciales y de recursos en todo proceso liacen parte de ese mismo derecho, y una cosa es que la ley reglamente la oportunidad de su uso, y otra distinta que lo niegue en todo un período en el que su ejercicio es fundamental a la defensa del procesado. Como también resulta vulnerado el artículo 118-8 de la Constitución, por cuanto las mismas normas indicadas no atienden completamente la garantía de los derechos del procesado que ordena la ley de facultades, especialmente los de defensa y absoluta igualdad, ni toman en cuenta por este mismo aspecto, como lo exige el legislador, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos del individuo. La Corte así lo declarará.

En el mismo grupo de normas que se examinan está el artículo 159, referente a la sustentación del recurso de apelación. Su caso es diferente porque tiene que ver no ya con la existencia del recurso de apelación, que el Código autoriza en la etapa del juzgamiento, sino con su reglamentación legal, como corresponde hacerlo. Se dice allí que tal recurso debe ser sustentado por escrito en la segunda instancia durante el término del traslado, que cuando el apelante sea el procesado ha de ser su defensor quien sustente el recurso y que si no lo hiciere éste quedará desierto. Se asigna la facultad de sustentación de la apelación al defensor, porque para la efectividad de los derechos del procesado que se ventilen en la segunda instancia hay mayor garantía si el recurso lo sustenta un profesional del derecho y no persona ignorante de la ciencia jurídica. Se establece, además, que la no sustentación en la forma indicada por la norma legal produce la declaración de que el recurso queda desierto. Interponer un recurso y no darle fundamento equivale a dejar de actuar y abandonarlo, lo que sítele ocurrir simplemente con intención dilatoria del proceso, en detrimento de los derechos de la sociedad para que se haga justicia pronta y se esclarezca la verdad, sin perjuicio de los derechos esenciales del individuo, que en este caso concreto están garantizados por el recurso, cuya reglamentación no los afecta sino que encauza su ejercicio. Por lo demás, la norma atiende cabalmente la disposición contenida en el literal k) del artículo 15* de la ley de facultades, que dispone conservar el principio de las dos instancias.

Cuarta. Por ser materias diferentes aunque relacionadas con las que se acaban de considerar, la atención de la Corte se dirige ahora al análisis de los artículos 347 y 356 del Código de Procedimiento Penal.

En cuanto al primero, su objeto es establecer un término para el ejercicio de la atribución dada al funcionario investigador a fin de hacer efectiva una de las medidas de aseguramiento que la ley autoriza, la de detención del procesado. El cargo principal contra esta norma consiste en que se viola también otro derecho esencial de la persona, el de su libertad física, consagrado en concreto en el artículo 23 de la Carta, por cuanto la autoridad competente de que allí se habla no ha de ser la fiscalía, como organismo investigador, sino siempre el funcionario judicial, carácter que evidentemente no tiene el investigador, en el sistema acusatorio. En apoyo de esta tesis se invoca la ley de facultades en la parte que dice: "Fuera de los casos de flagrancia y de cuasiflagrancia la captura obrará exclusivamente por orden de la autoridad judicial'' (artículo l9, literal g). Se arguye que si tal exigencia legal existe para la simple captura, con mayor razón ha de requerirse para proferir auto de privación de libertad, y que si el embargo y el secuestro de bienes en el proceso penal requiere, la autoridad del juez, otro tanto por lo menos debe ocurrir en tratándose de aquella medida, dada su trascendencia jurídica.

En primer lugar hay que advertir que la disposición de la ley de facultades se refiere a la orden de captura y no a la medida de aseguramiento consistente en privación de libertad. Se trata, pues, de dos actos procesales diferentes.

No obstante la importancia de los argumentos que se puedan aducir en favor de la tesis de que toda providencia que afecte derechos fundamentales del hombre deba emanar siempre de autoridad judicial, lo cierto es que el poder de privar de libertad como medida de aseguramiento se lo ha conferido directamente el constituyente al investigador, como se puede ver en el artículo 145 de la Carta, que corresponde al 42 del Acto legislativo número 1 de 1979, sobre atribuciones especiales del Fiscal General de la Nación. "Asegurar la presencia de los presuntos infractores durante las actuaciones procesales" implica la aplicación de las medidas conducentes a ese fin, y entre las previstas por el Código sin duda la más efectiva para lograr tal comparecencia física es la detención del procesado. La norma constitucional no se refiere simplemente a que el fiscal procure la presencia del sindicado, sino que se orienta a que haya seguridad sobre ello, y tal seguridad sólo se obtendrá cuando exista una relación directa de causa a efecto entre el acto del funcionario investigador y el hecho de la presencia del sindicado en determinados momentos del proceso, si tal fuere la medida de aseguramiento procedente, como reza la norma.

La posible contradicción entre lo determinado por la ley de facultades y la atribución del fiscal otorgada por el artículo 347, se explica por la anterioridad de dicha ley con relación a la vigencia del acto legislativo que así lo dispone. Pero aunque así no fuera, no es discutible la supremacía de la Constitución sobre la norma legal. Y en cuanto al respeto del artículo que se considera hacia el 23 de la Carta, es indudable, ya que la autoridad competente para privar de libertad al procesado en este caso es el fiscal, en virtud de la competencia que le ha otorgado el propio constituyente. La Corte así lo resolverá.

El artículo 356 que también debe examinarse, se refiere al momento en el cual el investigador ha de convertirse en acusador, para lo cual establece como necesarios presupuestos: que en el expediente parezca prueba que le permita inferir, a su juicio razonable, la probable existencia del hecho antijurídico, con caracteres de tipicidad; que el procesado es autor o cómplice con dolo, preterintención o culpa; o que al momento de realizar el hecho se hallaba en las circunstancias del artículo 31 del Código Penal.

Es función también constitucional del fiscal la acusación de los infractores de la ley penal y la promoción de su juzgamiento (artículos 144 y 145 de la Carta), todo con sujeción a lo que prescriba la ley, como allí mismo se dispone, es decir, de acuerdo con las normas procedimen-tales y las sustantivas sobre la materia. Verificada la existencia del hecho ilícito aun como simple probabilidad, así como la posibilidad de que su autor o su cómplice sea el procesado, se hace actual e imperativa para el fiscal su acusación, lo cual en manera alguna significa que entrañe violación del derecho de defensa, o que se vaya a decidir la suerte definitiva del mismo con respecto a su responsabilidad y demás consecuencias, porque tal es la función del juzgado cuya actuación se promueve mediante la acusación. La Carta le impone al fiscal el deber de perseguir los delitos, lo cual representa para él la necesidad de seguir el curso de los hechos que tengan aspecto de típicamente antijurídicos, y de sus posibles autores con dolo, preterintención o culpa. Que tales hechos y sus causantes lleguen a merecer o no esas calificaciones en definitiva es asunto muy propio de la autoridad judicial.

Al fiscal sólo le basta la probabilidad razonable a que se refiere la norma, para cumplir sus funciones constitucionales y legales. De esta manera el legislador extraordinario está dando cabal aplicación no sólo a la voluntad del constituyente sino a la exigencia de la ley de facultades cuando le impone la obligación de garantizar los derechos de la sociedad, uno de los cuales es, precisamente, el de que se persiga los delitos y se sancione a sus responsables, sin ahorrar esfuerzos para ello, pero también sin violentar los derechos esenciales de los asociados. Por manera que el artículo en referencia se ajusta a las prescripciones de la Carta y al querer del legislador, y la Corte así lo decidirá.

Quinta. Resta considerar los dos últimos artículos objeto de acusación.

En el número 538 se ordena a todos los despachos judiciales de la rama penal enviar a la Fiscalía General dé la Nación, en el estado en que se encuentren, los expedientes en que no aparezca auto de proceder, aun Jos archivados o con investigación suspendida por virtud de los artículos 473 y 495 del Código derogado. Igualmente habrán de remitirse a la Fiscalía, junto con los expedientes, sus correspondientes instrumentos y demás elementos y los depósitos realizados en cada caso. Además se dispone en el mismo artículo la conservación de las medidas preventivas ya tomadas y se agrega que "cualquier pedimento con ellas relacionado se tramitará conforme con este Código".

Como se aprecia, el artículo contiene dos disposiciones. La primera se limita a ordenar el envío por las oficinas judiciales a la Fiscalía de todos los expedientes en donde no se haya dictado auto de proceder, incluidos los archivados o con investigación suspendida, acompañando los elementos y los depósitos que les correspondan, pero no determina la finalidad de tal remisión ni las actuaciones posibles del fiscal con respecto a esos procesos. Si en otros artículos del Código se establece lo pertinente con respecto al proceder del fiscal, ello es asunto ajeno a la presente providencia de la Corte. Pero el sólo hecho de la remisión ordenada en nada afecta la Constitución ni los derechos que el legislador ordena respetar, sino que más bien está de acuerdo con las funciones investigativas y acusatorias del fiscal, en cuanto le sea dado ejercerlas dentro de los procesos que reciba, según el estado de ellos y las atribuciones que tanto la Carta como la ley le asignan, siempre con el criterio de la mayor favorabilidad que contempla el artículo 26 de la Carta.

La segunda disposición del mismo artículo, según la cual toda solicitud relacionada con las medidas preventivas tomadas dentro de los procesos que se remitan a la Fiscalía deberá tramitarse conforme al nuevo estatuto de procedimiento penal, tampoco atenta contra la Carta en cuanto garantiza el debido proceso y exige que toda persona sea juzgada conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa. Las medidas preventivas a que se refiere la norma son el embargo y el secuestro de bienes, regulados por el artículo 138 del anterior Código de Procedimiento Penal, y nada tienen que ver con la libertad del procesado. Cosa distinta es la detención preventiva, que corresponde en el Código actual a la medida de aseguramiento consistente en privación de libertad, contemplada en los artículos 324 y 330. En cuanto a las primeras, el régimen de su levantamiento es el previsto en el artículo 396; en cuanto a las segundas, el artículo 543 dispone que "habrá lugar a cambiar la detención preventiva por la medida de aseguramiento que corresponda". Cuando el artículo 538 determina que se conserven las medidas preventivas que se hayan tomado y que las solicitudes relacionadas con ellas deben tramitarse según las disposiciones del nuevo Código, en nada se afectan con ello el derecho de propiedad ni los derechos adquiridos con justo título a que se refiere el artículo 30 de la Constitución, ni menos aún el derecho de defensa del procesado.

De otra parte, el artículo 542 también sub judice, prescribe la devolución a los juzgados de origen de los procesos que se encuentren en segunda instancia por vía de consulta, cualquiera que sea el estado de su trámite. La consulta se ha entendido siempre como un "grado de jurisdicción" (así la denominaba el Código derogado), y no como un recurso en beneficio del procesado. Su resultado puede serle o no favorable, y ello basta para afirmar que el hecho de regresar a los juzgados de origen los procesos que por tal concepto se encuentren en la instancia superior, en nada afecta los derechos constitucionales del sindicado, y sí corresponde a las facultades del legislador para introducir modificaciones en los "grados de jurisdicción" dentro de cualquier Código de Procedimiento. Tal será la conclusión sobre el particular.

Sexta. Por último, debe la Corte referirse a la viabilidad de la acción que ha motivado el presente proceso de constitucionalidad, por tratarse de normas legales ya expedidas y, por tanto, vigentes, pero cuya aplicación ha sido aplazada por el legislador. El caso hubo de ser contemplado y resuelto por la Corte en reciente providencia expedida con motivo de demanda instaurada contra el Decreto 181 de 1981, contentivo del Código de Procedimiento Penal, acción y fallo que se circunscribieron al cargo de extempo-raneidad en la expedición de dicho estatuto (Expediente número 860, Magistrado ponente doctor Jorge Vélez García). En dicha ocasión la Corte expresó los siguientes conceptos que ahora reproduce y reafirma: "El acto plenamente válido, aunque de eficacia pospuesta, es susceptible de control constitucional, porque ya está formando parte integrante del ordenamiento. Tal es el caso del Decreto 181 de 1981, cuya observancia fue aplazada hasta el 29 de enero de 1982, lo cual según el anterior razonamiento, no obsta para que desde ahora se examine a fondo la demanda que lo acusa de inconstitucionalidad".

Conclusión

Consecuencia de las razones que se dejan consignadas son las siguientes conclusiones:

1ª El inciso 2° del artículo 151; el artículo 186 en la parte inicial que dice: ' ' Durante la investigación no habrá controversia probatoria ' '; y el artículo 344, son contrarios a la Constitución Política de Colombia.

2ª Las demás disposiciones de los mismos artículos, así como los artículos 99, 159, 347, 356, 538 y 542, se ajustan a los preceptos de la Carta.

Decisión

Con fundamento en las consideraciones anteriores, oído el Procurador General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia •Sala Constitucional•,

Resuelve:

En el Decreto extraordinario número 181 de 1981, "Código de Procedimiento Penal", son inexequibles:

• El inciso 29 del artículo 151, que dice: ' •' Contra los actos realizados por los funcionarios de investigación y acusación no procede recurso de ninguna naturaleza";

• La parte del artículo 186 que dice: "Durante la investigación no habrá controversia probatoria";

• El artículo 344 en su totalidad.

Son EXEQUIBLES:

• El artículo 99;

• El artículo 151, inciso l9;

• El artículo 159;

• El artículo 186, en la parte que dice: "En el juzgamiento las partes podrán controvertir las pruebas de cargo y descargo. Para ello gozarán de libertad bajo la dirección del juez".

•Y los artículos 347, 356, 538 y 542.

Cópiese, publíquese, comuniqúese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Jorge Vélez García

Presidente.

Con salvamento de voto.

Manuel Gaona Cruz, Mario Latorre Rueda, Carlos Medellín, Humberto Mesa González (con salvamento de voto), Luis Carlos Sáchica (con salvamento de voto), Oscar Salazar Chaves, Gonzalo Vargas Rubiano (Conjuez).

Lilis F. Serrano A.

Secretario.

Salvamento de voto

De los Magistrados: Humberto Mesa González, Luis Carlos Sáchica y Jorge Vélez García.

Las razones que nos han obligado a separarnos de la decisión mayoritaria que antecede, son estas:

1ª La garantía del debido proceso, o del derecho de defensa, no se puede verificar refiriéndola a cada paso o momento del proceso respectivo, sino que éste debe ser considerado integralmente, como una unidad, para establecer si dentro del mismo aquella garantía está satisfecha o no. En el presente caso, es evidente que, con este enfoque, tal garantía ha sido debidamente asegurada, en la fase pertinente del proceso, que es la del juzgamiento, etapa dentro de la cual están previstas la posibilidad de controvertir pruebas, ejercitar recursos y actuar en condiciones de plena igualdad con el acusador que, en síntesis, es en lo que consiste el derecho ele defensa;

2ª Además, debe tenerse presente que durante la etapa investigativa, al tenor del artículo 99 del Código de que se trata, el capturado o procesado está asistido por un defensor que puede no sólo conocer el expediente, recoger pruebas, sino intervenir en todas las diligencias en que se requiere la presencia de su defendido, y también "ejercer las demás facultades que le señale la ley", atribuciones que garantizan adecuadamente sus derechos, en virtud de lo cual, así mismo, en dicha etapa puede, por ejemplo, proponer nulidades y ejercer la acción de habeas corpus;

3ª Igualmente constituye una efectiva garantía de aquella intervención, lo que dispone el artículo 210 del Código en mención, en cuanto permite que quienes intervienen en los actos procesales puedan, al suscribir la correspondiente acta, hacer observaciones respecto de inexactitudes, oscuridades o deficiencias, "agregando las rectificaciones y aclaraciones pertinentes;

4ª De otra parte, el artículo 377 del mismo estatuto legal establece una eficaz precaución que garantiza la regularidad de la etapa investiga-tiva, al disponer que la admisión de la acusación por el juez está condicionada a que reúna las formalidades legales y no se observen causales de nulidad, pudiendo devolverla para su corrección, lo que deberá acatar el acusador, en el primer evento, y decretando la nulidad de plano, en el segundo, y remitiendo el expediente a la oficina de origen, y

5ª Una razón de pura lógica: en la etapa investigativa del proceso, es decir, en todas las actuaciones anteriores a la acusación, no se puede plantear el desconocimiento del derecho de defensa, puesto que hasta entonces no se han hecho cargos a nadie y es, por tanto, sólo después de la acusación cuando es técnicamente procedente establecer los medios defensivos y el equilibrio de atribuciones entre las partes del proceso.

Luis Carlos Sáchica, Humberto Mesa González, Jorge Vélez Garda.