300Corte SupremaCorte Suprema30030001676835Manuel Ganoa Cruz198108/04/1981835_Manuel Ganoa Cruz_1981_08/04/198130001676RETENCION CAFETERA. SU NATURALEZA. - COMPETENCIA PAEA CREAR Y PARA REGULAR IMPUESTOS Exequible el artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967. N° 15 Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional Bogotá, D. E., abril 8 de 1981. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz. Aprobado según Acta número 35. REF: 1981
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Norma demandada:  ARTICULO 63 DEL DECRETO EXTRAORDINARIO NUMERO 444 DE 1967


RETENCION CAFETERA. SU NATURALEZA. - COMPETENCIA PAEA CREAR Y PARA REGULAR IMPUESTOS

Exequible el artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967.

N° 15

Corte Suprema de Justicia

Sala Constitucional

Bogotá, D. E., abril 8 de 1981.

Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.

Aprobado según Acta número 35.

REF:

Expediente número 835. Norma acusada: artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967, sobre comercio exterior y regulación del mercado cafetero.

En escrito que reúne las condiciones constitucionales y legales de orden formal exigidas para su admisión y consideración, los ciudadanos doctores Hernán Jaramillo Ocampo, Fernando Londoño Londoño, Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Felipe Jaramillo Ocampo, han presentado demanda de inexequibilidad contra el artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967, por el cual se régula la cuota de retención en especie sobre exportaciones de café.

I

Disposición acusada y normas complementarias

En consideración a que uno de los fundamentos de la demanda se refiere a extralimitación de la Ley 69 de 1967, de facultades extraordinarias, en la que se basó el decreto cuyo precepto se acusa, se transcriben los textos pertinentes tanto de éste como de aquélla.

A) La norma acusada:

"DECRETO NUMERO 444 DE 1967

"(marzo 22)

"sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 6a de 1967,

"Decreta:

"Artículo 63. Con el objeto de regular el mercado cafetero seguirá vigente la retención de una parte de la producción nacional de ese grano. Esta retención se llevará a cabo por medio de la obligación impuesta a todo exportador y a favor del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café, de traspasar sin compensación a dicho Fondo y entregarle en los almacenes o depósitos de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia una cantidad de café pergamino equivalente al porcentaje que señale el Gobierno, oído el concepto del Comité Nacional de Cafeteros, del café excelso que se proyecte exportar, de la calidad y tipo que aquella entidad señale. En consecuencia, los registros de exportación de café no podrán expedirse sin la previa comprobación de haberse llevado a cabo la retención en la forma indicada.

"El café retenido quedará automáticamente bajo el régimen previsto en las disposiciones vigentes y en los contratos celebrados entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia".

B) La ley de facultades extraordinarias:

"LEY 6ª DE 1967

"(marzo 13)

"por la cual se dictan disposiciones sobre el régimen de cambios internacionales y comercio exterior, y se provee a la reforma de los sistemas de créditos para él fomento económico nacional.

"El Congreso de Colombia,

Decreta:

"Artículo 1° El Gobierno procederá a dictar un estatuto normativo del régimen cambiario y de comercio exterior, para regular íntegramente la materia, y en él proveerá:

"a) A reglamentar las facultades que sobre control de las transferencias de capital prevé para los países miembros de la Sección 3a del artículo 69 del acuerdo sobre creación del Fondo Monetario Internacional, aprobado por la Ley 96 de 1945;

"b) A reglamentar, con el objeto de que puedan hacerse efectivas las normas sobre control de las transferencias de capital y, en conformidad con el mismo acuerdo internacional citado en el literal anterior, la vigilancia sobre las transferencias de que tratan los puntos 1 a 4 del literal i) del artículo XIX de dicho acuerdo;

"c) A establecer la organización y los procedimientos adecuados para vigilar el funcionamiento regular del régimen de cambios internacionales, y a señalar las sanciones que deban imponerse en los casos en que se viole dicho régimen;

"d) A instaurar normas o a reformar las actualmente vigentes, para que la demanda inmediata y futura de cambio exterior pueda ser regulada con el objeto de impedir bruscas alteraciones en el valor externo de la divisa nacional;

"e) A estimular el desarrollo de las exportaciones, dando especial consideración a la necesidad de que el nivel general de los costos de producción interna permita al país mantener una razonable posición competitiva en los mercados internacionales. No podrá, sin embargo, el Gobierno, en ningún caso, decretar la congelación de los salarios;

"f) A coordinar las medidas sobre vigilancia y control del volumen y naturaleza de las importaciones, y la política arancelaria con los planes de desarrollo agrícola, pecuario e industrial, con la limitación de los consumos superfluos y la prevención del contrabando;

"g) A transformar el impuesto representado hoy por la existencia de un cambio diferencial para la compra de los giros provenientes de la exportación de café, en otro que, por su naturaleza, coloque a dichos giros en situación igual a los originados en las restantes exportaciones, con provisiones para la gradual reducción del impuesto, paralelas a la implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a emisiones inflacionarias;

"h) A crear un Pondo Especial, que funcionará anexo al Banco de la República, destinado al fomento de las exportaciones, y que deberá estar facultado para promover, por los medios más adecuados, el crédito a la exportación; un sistema de seguros para las operaciones con ésta relacionadas; el estudio de los mercados externos, las operaciones de promoción y el apoyo financiero que sea necesario en las etapas iniciales de acceso a los mercados o para conservarlos en casos de bruscas fluctuaciones en los precios. El Pondo podrá promover, a su vez, la creación de las entidades públicas o empresas que considere convenientes para el mejor cumplimiento de sus funciones, y para dar adecuada liquidez y el más razonable empleo a los saldos que a favor del país puedan resultar de los acuerdos de comercio bilaterales.

"Para dotar de recursos al Fondo de que trata este literal, el Gobierno establecerá, una sobretasa no mayor del uno y medio por ciento sobre el valor CIF de las importaciones. El Fondo podrá, para el cumplimiento de sus funciones, celebrar operaciones de crédito interno y externo, con la garantía del Banco de la República y el Gobierno Nacional.

"Artículo 2° A fin de que se pueda dictar con la urgencia que las circunstancias demandan el estatuto de cambios internacionales y comercio exterior, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, conforme al ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, hasta el 20 de abril de 1967.

"Igualmente se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, hasta el 20 de abril de 1967, con el objeto de que dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos siguientes de esta Ley".

II

Señalamiento y razones de las violaciones invocadas.

Los actores consideran que el precepto acusado es violatorio de los artículos 43, 55, 76 ordinal 12 y 118 ordinal 8, de la Carta.

Sus planteamientos de inconstitucionalidad se sintetizan como sigue:

1. Antecedentes:

a) De tiempo atrás había sido establecida en el orden jurídico la retención cafetera a que se refiere el artículo acusado, para cumplir con la obligación, derivada de convenios internacionales, de retener parte de la producción anual del grano con el fin de mantener un precio rentable del producto en el mercado externo;

b) Luego, mediante el Decreto legislativo número 080 de 1958, fue instituida la retención como obligación del exportador de entregar sin compensación alguna al Fondo Nacional del Café un porcentaje del 10% del grano por exportar;

c) El referido estatuto fue después modificado por el Decreto legislativo número 102 de 1958, que autorizaba el aumento del porcentaje de retención cafetera por parte del Comité Nacional de Cafeteros previo el visto bueno del Ministerio de Hacienda;

d) En 1959 se expidió la Ley 1a de ese año, que reguló en forma orgánica el régimen de cambios internacionales y comercio exterior y que en su artículo 24 reiteró la obligación de retención cafetera a cargo de los exportadores en un porcentaje del 15%, modificable por decreto del Gobierno previo concepto favorable del Comité Nacional de Cafeteros y del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, con la advertencia de que la autorización para variar el porcentaje de retención sólo había sido establecida para disminuirlo y no para aumentarlo, siendo diferente el procedimiento en caso de aumento, el cual no afectaba a los exportadores;

e) El artículo 120 de la Ley 81 de 1960 autorizó al Gobierno para que, previo concepto del Comité Nacional de Cafeteros, fijara periódicamente la cuota de retención a. que se refería el artículo 24 de la Ley 1a de 1959;

f) Más tarde el Gobierno expidió el Decreto legislativo número 2322 de 1965, cuyo artículo 37 suspendió el 24 de la Ley 1a de 1959 y estipuló una cuota de retención hasta del 20%, la cual sería fijada periódicamente por decreto del Gobierno;

g) En 1967, con motivo de la situación de déficit de cambios y de balanza de pagos que soportaba el país, el Congreso expidió la Ley 6ª de 1967, que confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir un estatuto normativo del régimen cambiario y de comercio exterior, en la que "se previeron expresamente la transformación de algunos impuestos, la creación de otros, el estímulo a las exportaciones y el control a las importaciones".

En desarrollo de las facultades de la Ley 6a el Gobierno dictó el Decreto-ley número 444 de 1967 en cuyo artículo 63, que se demanda, estableció que la retención cafetera continuaría vigente y que ella se llevaría a cabo obligando a todo exportador de café a traspasar sin compensación alguna al Fondo Nacional del Café, una cantidad de café pergamino equivalente al porcentaje que señale el Gobierno, oído el concepto del Comité Nacional de Cafeteros.

2. A juicio de los demandantes, el precepto acusado viola los artículos 76-12 y 118-8 de la Constitución, por cuanto que:

a) En la Ley 6a de 1967, la de facultades extraordinarias, no aparece disposición alguna de la cual se desprenda en forma expresa y precisa autorización al Gobierno para modificar el régimen existente en materia de retención cafetera.

Ni siquiera el ordinal g) del artículo l9 de la Ley, que pudiera ser el más próximo a esa facultad, la consagra, pues éste en su primera parte autoriza al Gobierno a transformar el impuesto del diferencial cambiario en otro que por su naturaleza coloque los giros provenientes de exportación de café en situación igual a los originados en otras, a lo cual el Gobierno dio desarrollo en el artículo 226 del mismo Decreto 444; y, en la segunda, se lo faculta para implantar medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales sin recurrir a emisiones inflacionarias y no para regular o modificar la retención cafetera,

b) Sostienen además los actores que la retención cafetera es un impuesto y apoyan su afirmación en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 10 de noviembre de 1977, con ponencia del Magistrado doctor Guillermo González Charry, que la califica como un "impuesto claro, no sólo porque así lo denomina el texto, sino por la finalidad a que está destinado, que es la regulación del mercado cafetero", y de octubre 17 de 1969, con ponencia del Magistrado doctor Hernán Toro Agudelo, que la tilda de manera similar al expresar " ... y a las retenciones en especie, entregadas por vía de impuesto al Fondo Nacional del Café";

c) Por ser la retención un impuesto era entonces necesaria una autorización expresa del legislador al Gobierno para modificarla y por lo tanto la expresión de la ley implantar medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios cafeteros" no implicaba facultad gubernamental para modificar la retención, y aun admitiéndolo, esa implantación no podría estar referida sino al convenio cafetero vigente en aquel entonces o a sus modificaciones legalmente aprobadas. En consecuencia, el Gobierno no podía válidamente "fijar la tarifa del impuesto de retención como a bien tuviese, con el objeto de regular el mercado cafetero en tanto que el Decreto 2322, norma vigente hasta la expedición del artículo acusado, establecía en su artículo 32 una cuota, que si bien variable, tiene un máximo del 20%", y no es lo mismo poder fijar una cuota de retención hasta un tope "para defender la estabilidad de los precios del café", que poderla establecer ilimitada e indeterminada para regular el mercado cafetero.

Por todo lo cual, a juicio de los demandantes, el Gobierno se extralimitó de la ley de facultades en la materia y por tiempo indeterminado.

3. Fuera de lo anterior, en consideración a que el artículo 43 de la Carta dispone que en tiempo de paz solamente el Congreso puede imponer contribuciones y no el ejecutivo, como no sea estando facultado pero sin extralimitarse, hubo entonces violación, por parte del precepto acusado, de aquella disposición constitucional.

4. Y, por haber intervenido el ejecutivo en un campo de acción que no era de su competencia, sino del legislativo, se infringió también con el acusado el artículo 55 de la Carta que consagra la separación de las ramas del poder público.

III

Memoriales ciudadanos de apoyo a la demanda

1. En escrito de 19 páginas (folios 91 a 110), el ciudadano Hernando Padilla, considera, al igual que los demandantes, que el artículo 63 del Decreto 444 de 1967 es inconstitucional, con fundamento en los siguientes razonamientos:

a) Discrepa del concepto del Procurador General de la Nación, quien estima que la retención no es un impuesto, y cita como fuente de apreciación contraria la "Memoria de Hacienda" 1966-1967 del Ministro Abdón Espinosa Valderrama, quien intervino en el desarrollo de la Ley 6a de 1967 y califica la retención como un impuesto. Refiere así mismo las sentencias de la Corte de 17 de octubre de 1969 y de noviembre 10 de 1977, en las que se cataloga la retención como un impuesto (folios 92 a 95);

b) Transcribe definiciones sobre el impuesto, propuestas por diversos tratadistas y llega a la conclusión de que la retención cafetera es un impuesto por ser un tributo obligatorio, pagado sin compensación, a favor del Estado y no de una entidad privada; es una carga pecuniaria al cafetero y tiene por finalidad atender necesidades colectivas y servicios sociales indivisibles del Estado (folios 93 a 99).

Y el hecho de que se pague en especie, y no en dinero, no le quita la naturaleza de impuesto a la retención. Además, propender por la tesis de que la tributación en especie no es impuesto sería peligroso ya que el Gobierno podría en adelante sustraerse de la ley y decretar contribuciones en especie (folio 100).

Tampoco es tasa, pues no la cobra el Estado por prestar un servicio público ni el contribuyente se beneficia con él, ni contribución, porque el contribuyente no tiene compensación, ni honorario, pues es consecuencia de una demanda de servicio al Estado, ni menos asimilable al "encaje bancario" como lo pretende el Procurador, porque el producto eventual de la retención no se inutiliza como en el encaje, sino que puede ser vendido en el interior, financiar planes de desarrollo como se hizo en 1976, con el plan de desarrollo eléctrico, puede ser dado en préstamo como se ha hecho a los Ferrocarriles Nacionales, en fin, "es un recurso fiscal manejado por el Fondo Nacional del Café que el Estado puede utilizar para múltiples programas de interés público, de servicio social y de bienestar colectivo (folios 101 a 103). No hay duda de que es una carga pecuniaria sin compensación al cafetero que ingresa al fisco, o sea al Estado, representado por el Fondo Nacional del Café, según lo expresa el texto del propio artículo que se demanda;

e) No siendo la retención lo que se pretende, y si no fuese tampoco impuesto, de todas formas hubiera tenido que ser creada por el Congreso como legislador ordinario o por decreto extraordinario pero con facultad precisa y pro tempore para hacerlo (folios 105 a 107);

d) Aunque las facultades extraordinarias sobre imposición se ejercieron una sola vez, las normas dictadas en desarrollo de ellas tienen vigencia indefinida y no es posible que a través de su ejercicio el Gobierno quede autorizado para seguir modificando aquello que se le autorizó por una sola vez (folios 107 a 108). Mediante tal mecanismo, se viola el requisito de la temporalidad exigido por la Carta al Gobierno para desarrollar la ley de facultades extraordinarias;

e) Si las facultades de retención hubiesen sido otorgadas al Gobierno para dar cumplimiento a los distintos convenios cafeteros, entonces a finales de la década del 70 cuando por exceso de oferta éstos dejaron de cumplirse, ¿cómo explicar que sin embargo las cuotas de retención llegaron a niveles del 60% y 70% (folios 108 y 309);

f) Si los recursos del Fondo Nacional del Café no fuesen públicos, por no ser de naturaleza fiscal, habría que concluir que son de naturaleza privada que alimentan una entidad pública manejada por otra privada que sería la Federación (folio 109).

2. Luego de elaborada y registrada esta ponencia, el ciudadano José Fernando Londoño presentó un memorial de apoyo a la demanda, cuyos argumentos han sido tomados en cuenta en las discusiones de la Sala.

IV

Ciudadanos que coadyuvan la exequibilidad de la norma acusada.

Con el propósito de coadyuvar la exequibilidad del artículo 63 del Decreto 444 de 1967, se han presentado tres memoriales de impugnación contraía demanda: el del ciudadano Jorge Quintero Aguirre, el del ciudadano Milcíades Zuluaga Herrera, con anexos sobre contratación cafetera, y el que conjuntamente elaboraron los ciudadanos Carlos Holguín Holguín y Alberto Hernández Mora.

Se procede a hacer un resumen de los fundamentos de cada uno de los escritos de impugnación de la demanda.

1. Los argumentos esenciales de exequibilidad aducidos por el abogado Jorge Quintero Aguirre, en memorial de 12 páginas (folios 38 a 49), son los siguientes:

a) Los demandantes omitieron hacer el cotejo completo de las normas aplicables a la retención cafetera, vigentes con anterioridad al artículo 63 del Decreto 444 de 1967, porque la Ley 141 de 1961 dio carácter de legislación definitiva a los decretos de estado de sitio dictados entre noviembre de 1948 y julio de 1958, y dicha ley excluyó las normas sobre asuntos cafeteros (folio 40), porque el Decreto legislativo número 2322 de 1965 que elevó la cuota de retención al 20%, no derogó sino que apenas suspendió provisionalmente el artículo 24 de la Ley 1a de

1959 que la consagraba en menor cuantía y de manera distinta, o sea la que luego se estableció de nuevo por la Ley 80 de 1961, que fue el sistema que en fin se adoptó de manera permanente por el artículo 63 del Decreto 444 de 1967 (folio 43);

b) No hay extralimitación de la ley de facultades por parte del Gobierno al expedir el artículo 63 del Decreto 444 de 1967, por cuanto éste se limitó a reproducir lo que ya estaba vigente en la legislación anterior conforme con los objetivos propuestos de defensa de los precios del café (Decreto 080 de 1958), preservación de la estabilidad de los mismos a nivel interno y externo (Ley 1a de 1959), e igual cosa se consagró en la Ley 81 de 1960. Dado que la Ley 69 de 1967, la de facultades extraordinarias, ordenó en su artículo 1° "regular íntegramente las materias monetarias, cambiaría, y de comercio exterior" dentro de los objetivos de la legislación anterior, que el artículo 63 acusado estableció que "seguirá vigente la retención" y que esta facultad llevaba implícitos los objetivos restantes de la misma, no hubo entonces extralimitación (folios 45 y 46);

c) El artículo acusado tampoco excede las condiciones constitucionales de temporalidad que pretenden los demandantes, ya que el Gobierno no se "autofacultó" sino que la facultad de fijar la retención y su porcentaje, en cualquier tiempo, siempre ha correspondido al Ejecutivo (folios 46 y 47);

d) No es admisible argumentar violación del artículo 43 de la Carta por parte del acusado con fundamento en sentencias de la Corte dirigidas a finalidades distintas. Además, cuando el Gobierno ha sido investido por el legislador para imponer contribuciones, con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 76 ordinal 12, no le está vedado hacerlo.

2. Los planteamientos de exequibilidad sustentados por el ciudadano y abogado Milcíades Zuluaga Herrera en enjundioso alegato de 40 páginas (folios 51 a 90), apuntan fundamentalmente a lo siguiente:

a) La Ley 69 de 1967 facultó al Gobierno para regular lo relativo al café en dos aspectos: la transformación del impuesto del diferencial cambiario por otro que colocara los giros cafeteros en condiciones de igualdad con los de otras exportaciones y que se desarrolló en el artículo 226 del Decreto 444 de 1967, que por virtud de otros decretos .se han venido reduciendo del 26% al 13%; y "la implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros, sin recurrir a emisiones inflacionarias", a la cual se le dio precisamente desarrollo en el artículo 63 demandado del Decreto 444 de 1967;

b) El artículo 63 tiene dos variaciones importantes: sustituir el objeto de la retención, que era el de defender la estabilidad de los precios del café, finalidad muy precisa, por la fórmula más general y susceptible de interpretación extensiva, de regular el mercado cafetero; y, la de sustitución del mecanismo de modificación del porcentaje de retención previsto en los artículos 2i de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960 (normas suspendidas provisionalmente por el Decreto legislativo número 2322 de 1965), que consagraba el "previo concepto favorable del Comité Nacional de la Federación Nacional de Cafeteros y del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación" por la fórmula: "oído el concepto del Comité Nacional de Cafeteros" (folio 59);

c) Para dar cumplimiento a la finalidad del "Convenio de Regulación de Exportaciones de Café", que imponía el retiro obligatorio, por quienes lo suscribieron, de excedentes del grano a la oferta mundial que estaban envileciendo su cotización, se presentaron a Colombia dos opciones: comprar en el interior del país toda la producción del café y asumir por la Federación de Cafeteros el costo de la retención, lo cual suponía préstamos y emisiones primarias por parte del Banco de la República y tendría por efecto producir inflación, o bien, establecer un mecanismo que tuviera el efecto de que los mismos productores lo costearan, con la obligación de entregar sin compensación ese porcentaje de café retenido a la Federación. Se optó por la segunda por no ser inflacionaria y por estimarse más equitativa, y como técnicamente no era posible hacer recaer el costo porcentual en los productores, se hizo aplicable la retención en los exportadores, fácilmente controlables, quienes, obviamente, se le trasladaban al productor a través de un precio castigado en el equivalente al respectivo porcentaje (folios 59 y 60).

Y ha sido en torno a los criterios de estabilidad de precios internos y externos del café y de regulación del mercado cafetero que se ha expedido toda la legislación nacional sobre retención.

Por eso, dentro de la ortodoxia de las finalidades que se perseguían, el literal g) del artículo l9 de la Ley 6a de 1967, facultó al Presidente para "la implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a emisiones inflacionarias". En consecuencia, las facultades habían sido precisas, puesto que eran las correspondientes a las finalidades legales anteriores que en la Ley 1a de 1959 y 80 de 1961 se consagraban como justificación de la creación de la cuota de retención cafetera (folios 60, 61, 62).

Según reiterada jurisprudencia de la Corte, "la precisión requerida por el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución no puede ser otra que la que sea compatible con las circunstancias en que se dan las autorizaciones y con las necesidades que se trata de remediar" (sentencia de septiembre 26 de 1936), habrá casos en que por razón de las necesidades por satisfacer y la dificultad de conocer anticipadamente los medios para ello, la precisión requerida por el ordinal 12 del artículo 76 no puede ser otra que la que sea compatible con las necesidades que se traten de remediar. En estos casos basta con señalar la materia sobre la cual deben recaer las medidas del Gobierno y el fin a que tales medidas deben encaminarse (sentencia de abril 27 de 1970)", y las facultades extraordinarias se otorgan "usualmente por razones de urgencia, con sólo la prefijación de la materia o de eventuales limitaciones en su tratamiento" -sentencia de octubre 21 de 1970- (folios 62 y 63);

d) Aunque el cumplimiento de los convenios cafeteros era la finalidad descrita en la ley para "implantar medidas", esos pactos, a su vez, tienden a defender los precios del grano, es decir, que éste es su objetivo final, o sea, conforme con la legislación anterior, el de "defensa de los precios a niveles adecuados" (folio 63) y la finalidad de "regular el mercado cafetero" envuelve la de defender el precio del producto vendido;

e) El artículo 63 acusado no revivió la cuota de retención, que venía vigente según lo previsto en el artículo 37 del Decreto legislativo número 2322 de 1965, y que tenía suspendidos los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, sino que simplemente reitera el objetivo de regular el mercado cafetero para lo cual seguirá vigente la retención;

f) El sistema de manejo flexible de variación por parte del Gobierno del porcentaje de retención venía de atrás y estaba virtualmente vigente en el artículo 127 de la Ley 81 de 1960. Y si la ley puede autorizar al Gobierno para modificar la retención, también lo puede el decreto con fuerza de ley. Mirada la retención como instrumento para defender los precios internos y externos, O como reguladora del mercado, ella debe funcionar como mecanismo flexible que permita acomodarse a las cambiantes coyunturas del mercado, o, de lo contrario, no podrían cumplirse sus finalidades;

g) La retención no es un impuesto: no sólo porque la doctrina de la Hacienda Pública impide esa calificación, sino porque según criterios normativos y jurisprudenciales se reitera la ausencia de esa característica, pues la cuota se estableció en beneficio especial de los productores del café y no por necesidades generales de servicio público, porque el café retenido no tiene precio al sustraerse del mercado y "por lo tanto no puede hablarse de riqueza desplazada" (folio 68) ; tampoco se hace en favor del erario público porque el producto del café retenido, en caso de venderse, no entra a las arcas comunes, y en cambio su entrega por los cafeteros "sí implica un sentido de compensación preestablecida en la ley en favor de quienes lo entregan, ya que la finalidad de esta retención es regular el mercado y defender los precios externos e internos del café, obviamente en favor de los productores". Además esta medida había sido pedida y propugnada por los mismos cafeteros (folio 69), sin que tuviera carácter de impuesto (folio 70), pues la Ley 11 de 1972 disponía que la Federación Nacional de Cafeteros y su Comité Directivo es una persona privada que no podría aumentarla.

El impugnante, cita al expresidente Carlos Lleras Restrepo para ilustrar su aserto, quien expresa que el cobro de la retención se justifica en la medida en que se considere indispensable contar con recursos abundantes que permitan al Fondo Nacional del Café intervenir en el mercado cuando se modifique la situación actual. Se podría pues, decir, que existe fundamento jurídico para la cuota de retención en la medida en que su producto se lleve a ese fondo de reserva destinado a regular el mercado. Más allá de ese límite, la obligación de entregar café a la Federación para poder exportar tiene, repito, todas las características de Un impuesto", por lo cual, dice el ciudadano Zuluaga, la parte de retención destinada a, regular el mercado no es impuesto y lo sería sólo la que excede este objetivo (folios 71 y 72).

Por otra parte, la .retención se entrega en especie, en café, que se recibe directamente por la Federación, sin injerencia del Estado. Ese producto queda sustraído de la oferta, no está en el mercado como producto retenido que es, carece de valor y sólo posee la virtualidad de mejorar el precio del café que se vende, y el del café retenido que no se deteriora y luego se vende, pasa a beneficio del gremio cafetero y no al Estado (folio 73);

h) La Ley 76 de 1927 y su Decreto reglamentario número 355 de 1928, regularon un gravamen sobre el café que se exportara, de diez centavos por cada saco de sesenta kilogramos, y autorizó al Gobierno para celebrar previamente con la Federación Nacional de Cafeteros un contrato de prestación de servicios, a diez años prorrogabas, con la obligación para aquél de retribuirle a ella los servicios con una suma igual al producto íntegro del impuesto de exportación. Se han suscrito desde entonces los siguientes contratos entre el Gobierno y la Federación (Y. Cuaderno de Anexos): el de abril 16 de 1928, enero 29 de 1938, febrero 24 de 1947, enero 7 de 1958, diciembre 31 de 1967, enero 27 de 1978 y diciembre 20 de 1978. El impuesto creado por la Ley 76 de 1927 fue derogado por la Ley 11 de 1972 (folios 75, 76 y 77).

Diferentes de aquellos contratos de prestación de servicios han sido los que en desarrollo del Convenio Internacional del Café que se firmó en Washington en noviembre 28 de 1940, llamado Pacto de Cuotas, y que se aprobó por el Congreso mediante la Ley 100 de 1940, ha venido celebrando el Gobierno con la Federación, por virtud de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 45 de 1940, y de la prórroga autorizada por la Ley 66 dé 1942, para el manejo del Fondo Nacional del Café y no para la prestación de servicios de recaudación de impuestos por compensación. Sólo en el último de los contratos celebrados entre el Gobierno y la Federación (de diciembre 20 de 1978) se fusionaron los dos regímenes contractuales, dándose por terminado el de prestación de servicios, según la cláusula decimoquinta, y dejando vigente el del Fondo Nacional del Café.

Sin embargo, algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado han aplicado criterios al contrato del. Fondo Nacional del Café que estaban previstos para el de prestación de servicios y por lo tanto las conclusiones a que se llega con esta transposición de legislación riñen con lo que para el Fondo tienen previsto las leyes y los contratos que lo gobiernan (folios 74 a 87).

3. En exhaustivo análisis económico y jurídico sobre la retención, cafetera, de 103 páginas (folios 115 a 217), los doctores Carlos Holguín Holguín y Alberto Hernández Mora impugnan la demanda con los siguientes fundamentos sustanciales:

a) El mecanismo de la retención, no es apenas el resultado de la ley de facultades extraordinarias 6a de 1967, sino que tiene claros antecedentes y soportes legislativos de mayor proyección y calado. Sin la apreciación histórica de la industria cafetera y de su incidencia en el comercio exterior, en la estabilidad monetaria, en lo social, no se alcanza a comprender;

b) El café sustituye desde finales del siglo XIX el tabaco, el añil y la quina, hacia la monoexportación, con el fortalecimiento progresivo de su cultivo, hasta llegar a una producción promedio de ocho millones anuales de sacos entre 1960 y 1975 (folios 122 y 123). Con la transformación tecnológica, la capacidad productiva del café aumentó entre 1970 y 1976 de 7.6 a 9.2 millones de sacos, o sea, en un 21%, pero la oscilación en los precios internacionales determinaba el auge o no de la caficultura colombiana. La cuota de exportación permitida a Colombia en los pactos internacionales está fijada para 1980 81 en 9.700.000 sacos, con prospección de aumentar a fines del decenio, si se mantienen los precios, cercana a los 13.4 millones de sacos (folios 124 y 125). Los volúmenes de exportación generan para el país un porcentaje considerable del ingreso total de divisas (hasta del 50% a veces) que permiten importar maquinaria industrial, bienes de capital y materias primas (folio 126);

c) Pero la industria cafetera colombiana, dado el mercado de cuotas, siempre ha estado afectada por la amenaza de superproducción, demanda de crecimiento lento, precios de fluctuación excesiva y oscilaciones en los ingresos de los países exportadores que, como Brasil, comienzan desde los años 20 a tomar medidas de control de mercados, y a almacenar o quemar excedentes. Se produjo una contracción del consumo del grano en Europa con motivo de la Segunda Guerra, hasta que finalmente, los países productores se vieron obligados a pactar una política, de cuotas de exportación y control de precios. A fines de noviembre de 1940, se firma el convenio interamericano del Café (folios 127 a 129).

Las heladas brasileñas y las reducidas cosechas de café suave amortiguaban a veces la superproducción nacional. Con todo, la emergencia del mercado cafetero en| los años 60 era inminente. El Fondo Nacional del Café se endeudaba en el exterior (US$ 100.000.000.00 en 1957) y el Banco de la República emitía dinero de respaldo ($ 600.000.000.00 en 1957). Se suscribieron el Convenio de México en 1957, y el Pacto de Retención en Washington en 1958, los cuales determinaron la legislación colombiana sobre retención, que se inició con el Decreto legislativo número 080 de 1958 (folios 130 a 132);

d) Es característica la desproporción entre el incremento de superproducción nacional del grano y la baja de su precio en el exterior, lo cual incide en forma directa en la depreciación de la moneda nacional. Al subir el tipo de cambio, disminuye la ganancia real del productor, lo cual, en un proceso inflacionario nacional y mundial, agudiza la dificultad de manejo de la tasa de cambio (folios 132 a 135);

e) Las 23 conferencias internacionales que se han celebrado en los últimos 80 años sobre acuerdos cafeteros indican la trascendencia de éstos, de los que se destacan, el Pacto de Cuotas de 1940 y el Pacto de Retención de 1958, ambos suscritos en Washington (de ellos se transcriben comentarios en los folios 140 a 145);

f) Con la expedición de la Ley 76 de 1927, por la cual se creó la Federación Nacional de Cafeteros, se hace el primer ensayo de economía concertada en el país y se fija un gravamen monetario a la exportación de café, cuyos fondos revierten en beneficio del gremio cafetero. Luego se expiden las leyes 81 de 1930, 19 de 1931 y 41 de 1937, sobre modificación del gravamen y giros, con base en las cuales el Gobierno y la Federación celebraron los contratos de 1928, 1931 y 1936 (folios 146 a 148);

g) El Decreto-ley número 2078 de 1940 creó el Fondo Nacional del Café, con base en facultades extraordinarias de la Ley 45 de 1940. Luego con la Ley 100 de 1940 se aprobó el Pacto de Cuotas celebrado en Washington y, por el Decreto 780 de 1941, se le da desarrollo (folios 149 a 153)

h) En cumplimiento del Pacto de Retención de 1958 se dictó el Decreto legislativo número 080 de 1958, que buscaba, no sólo evitar el envilecimiento de los precios externos del café sino un control del mercado de cuotas, implantando la retención sobre exportaciones cafeteras, que era del 10% sobre sus exportaciones, a favor del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café. Luego el artículo 29 del Decreto legislativo número 102 de 1958 modificó la cuota de retención y estableció que podría ser aumentada por el Comité Nacional de la Federación, según las cuantías que determinara el mercado externo. La Ley I5a de 1958 prorrogó la vigencia de esos dos decretos. Más tarde la Ley 1a de 1959, sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior, dispuso la retención cafetera en su artículo 24 en un 15%, sin compensación sobre las exportaciones, en beneficio del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café y para entregarlo a los almacenes de la Federación. La Ley 81 de 1960, reorgánica del impuesto sobre la renta, estableció en su artículo 127 la facultad para el Gobierno de fijar periódicamente la cuota de retención prescrita en la Ley 1a de 1959, previo concepto favorable del Comité Nacional de Cafeteros, con el objeto de defender la estabilidad de los precios externos e internos del café. Por Decreto legislativo número 2322 de 1965, artículo 37, se suspendió provisionalmente el artículo 24 de la Ley 1a de 1959 y se establece un tope de retención hasta del 20%, que podía el Gobierno fijar en forma periódica sin sujeción a consultas previas (folios 154 a 157);

i) Se expide entonces, en desarrollo de las facultades extraordinarias de la Ley 6a de 1967, el Decreto 444 de 1967, sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior". Aquella Ley, en su artículo l9, letra g), facultó al Gobierno para transformar el impuesto de cambio diferencial para la compra de giros, con provisiones paralelas a la implantación de medidas que permitieran dar cumplimiento a los convenios internacionales sin recurrir a emisiones inflacionarias. La primera atribución dio lugar al artículo 226 del Decreto 444 que sustituyó el impuesto de cambio diferencial por otro ad valor em, la otra, es la del artículo 63 acusado (folios 157 y 158);

j) La retención es un mecanismo de mejoramiento o estabilización de los precios del café en el mercado, en beneficio del productor, para atenuar los efectos de la "demanda inelástica" del producto, afectada por la superproducción del grano, y el Estado, por ley, interviene el proceso, según el artículo 32 de la Carta, no sólo en beneficio del productor cafetero, sino común. La retención es además "un mecanismo de traslado del precio de una parte del grano que no se paga a la parte que sí se paga" (folio 165), para dar cumplimiento a los objetos de promover la defensa de los precios del café (artículo 1°, Decreto legislativo número 080 de 1958), defender la estabilidad de sus precios a un nivel adecuado en los mercados externo e interno (artículo 24, Ley 1 de 1959, artículo 127, Ley 81 de 1960 y artículo 37, Decreto legislativo número 2322 de 1965) y regular el mercado cafetero (artículo 63 del Decreto 444 de 1967, el acusado), todos, objetivos para contraer la oferta y defender los precios del grano. Además, toda política de regulación de precios cafeteros tiene que proyectarse en forma amplia hacia el futuro.

La retención representaba también, dado el volumen de exportación del café, una mayor disponibilidad de divisas, la estabilidad monetaria y de la economía nacional, sin producir excesiva monetarización ni, por ende, inflación (folios 159 a 172);

k) El mecanismo de las leyes de facultades extraordinarias del Congreso al Gobierno, instaurado en la Constitución de 1821, luego en la de 1832 y después en la de 1886, aceptado por la Corte desde 1915, es pieza esencial del Estado, al punto de que la mayor parte de la legislación, y la más importante, es producto de decretos-leyes. Además, la intervención del Estado en la economía, según el artículo 32 de la Carta, que antes se hacía por medio de ley y desde 1945 por mandato de la ley, sin embargo, desde este año se prohibía por la vía de facultades extraordinarias, hasta que en 1968 se concreta en forma permanente en textos expresos de la Constitución, como el 32, el 80, el 122, el 120 ordinales 21 y 22, en concordancia con el 76-22.

Y los decretos-leyes sobre intervención económica, que por serlo derogan leyes contrarias, derivan su fuerza jurídica directamente de aquel precepto constitucional, tal como lo clarificó la reforma constitucional de 1979 que modificó el ordinal 11 del artículo 76 y los incorporó en los del 32, tanto más que, luego de la reforma constitucional de 1968, se derogó la prohibición que venía operando desde la del 45, de no poder intervenir la economía por vía de decreto-ley (folios 173 a 178).

1. Si la ley es precisa en la facultad, el ejecutivo no hace sino ejecutar su voluntad por medio de decreto. Pero en el caso del artículo 76-12 se trata de una competencia ocasional y limitada en el tiempo, diferente de la establecida en el artículo 32, que es competencia permanente pero condicionada al mandato de la ley, o en el artículo 120-22, también permanente pero sujeta a los términos de la ley cuadro.

Transcriben luego los actores, para ilustrar su aseveración, la jurisprudencia del Consejo de Estado de octubre 31 de 1966, de la que fue ponente uno de los impugnantes, el doctor Alberto Hernández Mora, sobre naturaleza jurídica de los reglamentos ejecutivos, régimen constitucional de la intervención económica, antecedente y alcances de la reforma constitucional 1936-1945, la intervención del Estado y las facultades extraordinarias, poderes de la administración (deslegalización), libertad de comercio e industria (folios 178 a 185);

m) Conforme con lo descrito antes en la evolución legislativa de la retención, los autores concluyen que, dada la necesaria flexibilidad fijada en la legislación sobre retención cafetera, los actos por los cuales el Gobierno fija la cuota de retención constituyen decretos de intervención económica con fuerza de ley según el artículo 32 y, obviamente no son decretos expedidos en virtud de facultades extraordinarias (folios 186 a 188);

n) El artículo 24 de la Ley 1ª de 1959 fue suspendido por el 37 del Decreto legislativo número 2322 de 1965, que aumentó la retención del 15% al 20% y le otorgó al Gobierno la facultad directa y autónoma, de fijarla sin consulta (folios 188 y 189);

fi) La Ley 6a de 1967 otorgó facultades al Gobierno para "dictar un estatuto normativo del régimen cambiario y de comercio exterior, para regular íntegramente la materia", y su estructura permite inferir una regulación completa sobre régimen cambiario y de comercio exterior, con medidas detalladas y específicas al respecto, que son las únicas que se refieren a facultades extraordinarias.

En cuanto al Decreto 444 de 1967, el Gobierno, por el artículo 63, sustituyó la disposición transitoria de estado de sitio del Decreto legislativo número 2322 de 1965 y revivió las disposiciones legales vigentes sobre retención que estaban contenidas en los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, con la sola diferencia de que el nuevo artículo 63, respecto de aquellas, sustituyó el concepto favorable del Comité Nacional de Cafeteros, por la necesidad de que éste fuera oído. Y, dado que el artículo 37 del Decreto legislativo número 2322 de 1965 que había suspendido aquellas leyes, perdió todo vigor con el Decreto legislativo número 3070 de 6 de diciembre de 1968, que levantó el estado de sitio, entonces aunque no se hubiera dictado el artículo 63 del Decreto 444 de 1967, habrían recobrado su plena vigencia aquellas leyes sobre la retención (folios 190 a 192);

o) Hacen luego los impugnantes un resumen de la demanda (folios 193 a 196), y, partiendo de la base de que el libelo reconoce la existencia legal de la retención, buscan refutar los cargos de inconstitucionalidad así.

No hay violación de los artículos 76-12 y 118-8 de la Carta por parte del precepto acusado porque no es lo mismo autorización "expresa" que "facultad precisa". Y aún así, la facultad precisa y además expresa del ordinal g) del artículo l9 de la Ley 6a después de analizada la historia de los pactos cafeteros y de la retención, se refiere a ésta como medio para dar cumplimiento a los pactos internacionales sobre control de exportaciones, sin límites, para no recurrir a emisiones inflacionarias. Por lo tanto el Gobierno no modificó sino que restableció la retención, en los términos de la ley de facultades extraordinarias y de la 1a de 1959 y 81 de 1960. Además, el Gobierno tenía "el mandato, y la consiguiente autorización", de dictar un estatuto normativo del régimen cambiario y de comercio exterior, para regular íntegramente la materia, conforme con la primera parte del artículo l9 de la ley de facultades, sin tener que ligar la retención a los pactos cafeteros vigentes sino para defender de manera permanente la estabilidad de los precios del café a nivel adecuado en los mercados externo e interno.

En realidad el Decreto extraordinario número 444, vino a regular la retención con fuerza de ley permanente, sustituyendo la norma transitoria del Decreto legislativo número 2322 de 1965 y repitiendo esencialmente las disposiciones de las Leyes 1a de 1959 y 81 de 1960, sin producir vacío legislativo. La única modificación a aquellas normas legales, que se introdujo en el artículo 63 acusado, es la de que ya no se exige previa autorización del Comité Nacional de Cafeteros, pero sí su consulta obligatoria.

El argumento de la demanda de que el Gobierno se auto facultó sin límite para ejercer una atribución extendida en el tiempo para fijar la retención, implica ante todo el haber tenido que demandar también las disposiciones anteriores que consagraban igual principio, o sea los artículos 27 del Decreto 2322 de 1965, 127 de la Ley 81 de 1960, 24 de la Ley 1a de 1959, y del Decreto 80 de 1958. Pero lo que pasa es que se trata "de mandatos de intervención hechos por la ley y desarrollados por decretos del Gobierno que no tienen plazo alguno para ser dictados" (folio 203). El artículo 63 del Decreto 444 no creó por sí solo el mandato de la intervención en el mercado cafetero, mediante el procedimiento de la retención, sino que restableció las disposiciones legales permanentes al respecto y ratificó su vigencia al disponer que "seguirá vigente la retención como la Constitución es reformatoria de legislación preexistente, hoy día no es acusable el artículo 63 por ser mandato de intervención dado en virtud de facultades extraordinarias, pues ella no opera después de la reforma de 1968.

Los decretos que dicte el Gobierno para fijar el monto de la retención cafetera no son extraordinarios, sino de intervención, expedidos de conformidad con el artículo 32, por mandato de la ley, sin estar limitados en el tiempo, como tampoco lo están los que se dictan con base en leyes marco, según el ordinal 22 del artículo 120 de la Carta.

La retención no es: un impuesto o contribución sino un gravamen o aporte en especie, obligatorio, cómo medida de-intervención estatal, para regular el mercado, mientras que el impuesto es pagadero casi invariablemente en dinero y no en especie, en favor del erario, público y sin compensación. En: cambio, la finalidad de lo retenido no es la de financiar, los gastos del Estado sino defender los precios del café, externos e internos, y realizar obras en beneficio del gremio y de la industria del café. Pero además, la retención no se estableció por el Decreto 444, ni se modificó, sino que apenas se restableció, puesto que ya había sido establecida por la Ley l9, de 1959 y modificada por la Ley 81 de 1960.

Por lo cual tampoco se infringió el artículo 55 de la Carta (folios 193 a 207);

p) Por cuanto el artículo 63 acusado preceptúa que continuará vigente la retención ... ", con esta frase se remite a la legislación permanente anterior, o sea a los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, las cuales "se relacionan y encadenan entre sí, integrando una proposición jurídica completa", por lo que la demanda, además, carece de todo interés práctico, puesto que si se declara la inexequibilidad del artículo 63 demandado, la retención y la facultad gubernamental para graduarla sin límite de monto ni de tiempo continuarían vigentes en los textos no demandados de los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 1-27 de la 81 de 1960, por lo cual, los impugnantes piden a la Corte que declare que la demanda es jurídicamente inepta (folio 208).

4. Cuando ya había sido elaborada esta ponencia y estaba pendiente, apenas su registro en la Secretaría de la Sala Constitucional, el ciudadano Milcíades Zuluaga Herrera presentó un segundo memorial en el que invoca las razones, por las cuáles la Corte no debe declararse inhibida en el presente asunto.

V

La vista fiscal

El concepto del Procurador General de la Nación número 463 de enero 27 de. 1981, contiene 26 páginas (folios 12 .a 37), y es el de que el precepto acusado es exequible.

Las razones invocadas por él para llegar a la conclusión de exequibilidad, son las siguientes:

1. Naturaleza de la retención cafetera:

a) Según Esteban: Jaramillo el impuesto en especie fue una forma primitiva dé imponer tributos, pero en él marcó de la política fiscal actual "no es posible incluir el rubro de la retención cafetera, porque ésta, no es un cobro estatal en dinero sino una obligación que se cumple en especie" (folios 14 y 15).

La retención es en especie:-el café, luego no es un impuesto; dicha obligación, como es obvio, es impuesta, pero si no lo es en términos de dinero, no es impuesto, a favor del Estado, cosa que es posible con otros recursos, sin compensación directa, cierto, pero también lo es que se traduce en contrapartida indirecta para los cafeteros, "ya que el Fondo Nacional del Café reinvierte solamente los beneficios de sus operaciones, en el marco económico del gremio" (folio 16);

b) La retención, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, (sentencias de diciembre 3 de 1937 y marzo 30 de 1966), no es una contribución porque la obligación no se deduce directamente del valor de un servicio comunal que se deba recibir. La retención no es detracción en dinero y no constituye ingreso fiscal en estricto sentido. Tampoco, en rigor, es una tasa, pues la tasa es un sobreprecio, y el precio se evidencia solo en dinero. Por no ser impuesto, tampoco lo es directo, ni indirecto, ni ordinario, ni extraordinario, ni arancel; ni tarifa (folio 17);

c) La retención es un "sistema extra fiscal" que surge de la participación de los exportadores de café en la conformación de un "fondo de reserva", para regular el mercado. "Es para la industria cafetera algo así como el encaje a la bancaria. Con la diferencia de que aquélla se crea en mercancía y el encaje se forma con dinero" (folios 17 y 18).

Tampoco puede encasillarse dentro de la para-fiscalidad, pues no implica el recaudo o el cobro de un arbitrio en dinero. Además, es un imposible jurídico, económico, .contable y financiero, incluir la retención en los ingresos presupuestarios, debido a su carácter intrínseco de "reserva en especie", que, aunque convertible en dinero eventualmente, no se puede estimar desde un principio en su valor siquiera aproximado para el año fiscal de que se trate. Por lo demás, la Corte, en sentencia de noviembre 10 de 1977, se ha pronunciado en torno a los recursos parafiscales y afirma que ellos no tienen cabida en Colombia ya que cualquiera que sea la contribución de que se trate o como sea su naturaleza o se le llame, la: Constitución (artículos 206 y 210-1) y la ley orgánica del presupuesto, no lo permiten (folios 18 y 19).

2. La doctrina de la Corte y la retención cafetera:

El Procurador manifiesta en su concepto que ha "revaluado" un aparte de la sentencia de la Corte de 10 de noviembre de 1970, de la que él fue magistrado ponente, en los siguientes términos:

"El análisis de la naturaleza de la retención cafetera que ha (sic) dejado consignado en el capítulo I de este concepto, me permite ahora concluir que la consideración 3$ de ese fallo, envuelve dos criterios dispares sobre la retención cafetera:

"El primero que considero acertado, dice: El llamado impuesto de pasilla creado por las Leyes 128 de 1941 y 66 de 1942, artículo 59, y la retención cafetera. Decretos 281 de 1957 y 80 de 1958) se han establecido a cambio o como contraprestación de servicios encaminados a proteger la calidad del producto y la estabilidad de los precios en el mercado. Aquí se independizan los dos conceptos: a) impuesto y b) retención, lo que hace ver que se trata de dos instituciones diferenciadas, de dos categorías independientes.

"El segundo se aparta de lo expuesto en el preindicado Capítulo I, y dice: ... el proveniente de la Ley 1ª de 1959 y el Decreto 444 de 1967, artículo 63 es un impuesto claro, no sólo porque así lo denomina el texto, sino por la finalidad a que está destinado, que es la regulación del mercado cafetero".

Y prosigue el Procurador:

"He revaluado este segundo criterio, porque:

"a) Las normas que invoca establecen la retención en especie y en modo alguno un impuesto, y

"b) El texto no lo denomina impuesto: el artículo 63 del Decreto-ley 444 de 1967 revive el concepto de retención contenido en el Decreto legislativo número 080 de 1958, que renglones antes había calificado como tal y con certeza: retención cafetera, simplemente.

"A la apreciación a que me vengo refiriendo sobre este último artículo (el 63 acusado), no se le puede dar valor de jurisprudencia o doctrina, primero porque es una apreciación solamente, segundo porque fue formulada como tema tangencial en una sentencia relacionada con materia distinta a dicho tópico y porque el término 1 impuesto, empleado, se hizo de modo figurativo y como una modalidad analógica y no jurídico-técnica.

"Así como sería improcedente remitirse al concepto de la Corte, según el cual al expedirse la Ley 6ª de 1967 las exportaciones de café estaban supeditadas al llamado impuesto de pasilla (Leyes 128 de 1941 y 66 de 1942 y Decreto 1781 de 1944), y a las retenciones en especie, entregadas por vía de impuesto al Fondo Nacional del Café (sentencia de 24 de octubre de 1969)" (folios 19 a 21).

3. Antecedentes legales de la retención cafetera:

Añade el Procurador: comenzó la retención con el Decreto legislativo número 080 de 1958, que para promover la defensa de los precios de1 café en el exterior e interior se estableció en un 10% a favor del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café y sin compensación con cargo al gremio cafetero, como expresión legal de los convenios internacionales celebrados por representantes de los países productores del grano. Fue luego modificado por el Decreto legislativo número 102 de 1958 que estableció que aquel porcentaje podría ser aumentado por el Comité Nacional de Cafeteros, previo concepto favorable del Ministerio de Hacienda. Se expidió después de la Ley 1a de 1959 que en su artículo 24 fijó la retención en un 15% con posibilidad para el Gobierno de modificarla, con el concepto favorable del Comité Nacional de Cafeteros y el Consejo Nacional de Política Económica y Planeación (aquí la Corte advierte que esa modificación sólo se autorizó para disminuir mas no para aumentar dicha cuota del tope del 15%).

Se dio luego la Ley 81 de 1960, cuyo artículo 127 dispuso que previo concepto favorable del Comité Nacional de Cafeteros, el Gobierno fijaba periódicamente la cuota de retención a que se refería el artículo 24 de la Ley 1a de 1959, con el objeto de defender la estabilidad de los precios del café a un nivel adecuado en los mercados externos e internos y con el fin de evitar presiones inflacionarias. Después se dictó el Decreto legislativo número 2322 de 1965 que suspendió en su artículo 37, el 24 de la Ley 1a de 1959 y señaló la cuota de retención en una equivalencia hasta del 20%, con posibilidad para el Gobierno de fijarla periódicamente, y el Decreto 155 de 1966, que lo desarrolló, la fijó en un 15%.

En 1967 se expidió la Ley 6$ de facultades extraordinarias, "para regular íntegramente la materia en relación con un estatuto orgánico de cambios internacionales y de comercio exterior. Con base en esa ley se expidió el Decreto 444 de 1967 (folios 21 a 24).

4. La retención cafetera en el Decreto 444 de 1967:

Tomando como punto de partida el artículo 1a del Decreto legislativo número 080 de 1958 y cotejándolo con el 63 acusado, el Procurador observa que el objeto del primero era defender los precios del café y el del segundo regular el mercado cafetero. Aunque el primero cuantificó la cuota de retención y el segundo no, sin embargo, esa invocación se hizo con base en las leyes que ya lo habían establecido, a saber, la Ley 1a de 1959 y la 81 de 1960, así como el Decreto legislativo número 2322 de 1965. De ahí por qué el artículo 63 del Decreto 444 se limitó a establecer que "seguirá vigente la retención" (folios 24 y 25).

5. El Fondo Nacional del Café:

El Fondo es el vínculo entre el Estado y la Federación para ejercer, entre otras, la función de retención del producto y su adecuado empleo en beneficio del gremio cafetero (folios 25 y 26).

6. Fundamentos constitucionales de la retención cafetera:

El Procurador estima que el artículo 63 del Decreto 444 de 1967 se ajustó plenamente a la ley de facultades extraordinarias, 6a de 1967, por cuanto ésta se las otorgó para "regular íntegramente la materia" en lo relativo a cambios internacionales y comercio exterior, en lo cual juega papel preponderante la industria cafetera.

a) Además, según el literal e) del artículo 1° de la ley de facultades, el decreto que las desarrolló debía proveer "a estimular el desarrollo de las exportaciones", y para lograr ese objetivo era menester regular la exportación del café para evitar baja en el precio del producto por exceso de oferta, lo cual supone la retención;

b) Conforme al mismo literal de facultades, se sigue "dando especial consideración a la necesidad de que el nivel general de los costos de producción interna permitan al país mantener una razonable posición competitiva en los mercados internacionales".

Por lo cual, para lograr aquella estabilidad, la retención se ha aplicado a la financiación del incremento de inventarios, a generar un subsidio al consumo interno, a atender gastos externos derivados de la comercialización del café, a efectuar descuentos en el certificado de cambio, a emprender campañas de mejoramiento social, a fortalecer empresas del sector cafetero, a capitalizar entidades cafeteras y a fortalecer organismos que proporcionan desarrollo regional.

En consecuencia, la retención es un fondo de reserva en especie que por razón de su manejo, se resuelve en subsidios e inversiones diversas (folio 29);

c) El literal e), comentado, concluye: "no podrá sin embargo el Gobierno, en ningún caso, decretar, la congelación de salarios". Lo cual implica que ello incide en los costos del grano por la remuneración a los recolectores (folio 30);

d) El literal g) del mismo artículo 1° de la ley de facultades extraordinarias, dice: "la implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a emisiones inflacionarias".

Naturalmente, la facultad no se circunscribió solo al convenio cafetero vigente en aquel tiempo, sino a todos los sobrevinientes, y las medidas implantadas implicaban previsión para que el Gobierno actuara con amplia proyección, y, además, la técnica de la retención tiende a evitar emisiones inflacionarias (folios 30 y 31).

El artículo 63 se limitó a decir que el régimen de la retención continuaba vigente "con el objeto de regular el mercado cafetero" y ello suponía que seguiría rigiendo el régimen ya consagrado según el cual el Gobierno podía fijar periódicamente la cuota de retención -Ley 81 de 1960, artículo 127 y Decreto 2322 de 1965, artículo 37- (folio 32).

Luego las facultades no se ejercieron en forma extralimitada más allá de la materia o del tiempo señalados en la Ley 6a de 1967 (folio 33);

e) El literal g) referido facultó al Gobierno para transformar lo atinente al impuesto de giro, como medida paralela a las tendientes a permitir el cumplimiento de los convenios internacionales cafeteros.

Además, con la reforma constitucional de 1968 "las facultades al Gobierno no van a ser excepcionales sino permanentes, para que, dentro del marco de la ley orgánica y la diversidad de soluciones que ella provea, escoja y aplique la que en cada momento considere más adecuada o sustituya con holgura una u otras" (sentencia de la Corte de 24 de octubre de 1969), y la "implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a emisiones inflacionarias "es una atribución propia del Presidente de la República como Jefe del Estado y Suprema Autoridad Administrativa (artículo 120-22)".

Y agrega por último:

"No fue, verdad, una facultad extraordinaria otorgada, al Gobierno, porque ya la tenía; sino una referencia al ejecutivo de implantar medidas que permitan cumplir los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a medidas inflacionarias" (folio 35). La facultad extraordinaria otorgada al Gobierno, fue otra, la de transformar el impuesto de giro, pero paralelamente con la propia del Presidente de la República.

VI

Consideraciones de la Corte

Primera. La competencia.

1. Es competente la Sala Constitucional de la Corte para conocer de la demanda contra el artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967, conforme con lo establecido en el 214 de la Carta.

2. Dos de los impugnantes de la demanda, los doctores Carlos Holguín Holguín y Alberto Hernández Mora, invocan ante esta Corporación ineptitud jurídica de la acción, por estimar que el artículo 63 acusado debe formar una proposición jurídica completa junto con los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, que no se demandaron, no obstante que estos últimos regulan de manera esencial en forma igual la retención cafetera que aquél sólo se limitó a enunciar que seguiría vigente. Estiman los impugnantes que si llegare a ser declarado inexequible el artículo 63 acusado, de todas maneras la retención y la facultad gubernamental para graduarla sin límite de monto ni de tiempo continuarían vigentes en los textos no demandados y citados de dichas leyes (V supra, IV e, p. o fol. 208).

En criterio de esta Corporación no hay ineptitud jurídica de la demanda, a pesar de no haber sido acusados simultáneamente con el 63 del Decreto 444 de 1967 los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, que se referían a la retención cafetera de manera esencialmente igual a la regulada por aquél, por la elemental circunstancia de que los preceptos no demandados de esas leyes no están vigentes, pues fueron derogados, y, por lo mismo, no recobrarían vigencia en caso de que llegare a ser declarado inexequible el acusado.

En efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 268 del Decreto 444 de 1967, con fuerza de ley, dispone lo siguiente:

Artículo 268. Deróganse todas las disposiciones contrarias al presente Decreto-ley o que se refieran a materias íntegramente reguladas por el mismo".

En consecuencia, por el mero hecho de haber sido puesto en vigencia el artículo 63 del Decreto 444 de 1967, o sea el acusado, que reguló íntegramente la retención cafetera, éste entró a regir de manera autónoma y quedaron derogados los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, según lo prescrito en el 268 del mismo decreto. Por lo tanto, aquellos preceptos de las leyes citadas que no se demandaron no afectarían nunca proposición normativa conexa alguna, pues la declaratoria de inexequibilidad del 63 acusado no reviviría su vigencia, y la de exequibilidad tampoco.

Procede entonces la Corte -Sala Constitucional-, a emitir fallo de fondo y no inhibitorio.

Segunda. Naturaleza jurídica de la retención cafetera.

1. En criterio de los demandantes, de quien coadyuva la acción, de dos de los impugnantes de ella y del Procurador General de la Nación, resulta condicionada la constitucionalidad del artículo 63 del Decreto 444 de 1967 por la circunstancia de que la retención cafetera en especie que dicho precepto autoriza al Gobierno, tenga o no la naturaleza de un impuesto, en el sentido de que, de serlo, sería inexequible y de no, exequible. Sólo dos impugnadores consideran indiferente la naturaleza impositiva o no de la retención.

Son tres los argumentos esenciales presentados por ellos:

a) Que la retención cafetera en especie no es un impuesto y por lo tanto el Gobierno puede válidamente decretarla y regularla sin que sea indispensable facultad legal explícita, temporal y precisa del Congreso al Ejecutivo, y, por ende, sin adolecer de inconstitucionalidad el artículo 63 acusado (Procurador, doctor Quintero Aguirre y doctor Zuluaga Herrera);

b) Que la retención cafetera prevista en el artículo 63 mentado es un impuesto y entonces vicia de inconstitucionalidad este precepto, ya que el Congreso no le dio facultad legal expresa, precisa y temporal al Gobierno para establecerlo y regularlo (demandantes y doctor Padilla) ;

c) Que aunque la retención consagrada en ese artículo 63 no es un impuesto, es indiferente que se considere o no como de tal naturaleza, pues aquella norma es el desarrollo no sólo de una facultad legal extraordinaria precisa y temporal, sino también de una autorización legislativa permanente otorgada con fundamento en el artículo 32 de la Constitución que permite la intervención del Estado en la economía privada "por mandato de la ley", sin que el cumplimiento de ese mandato derivado de una "ley cuadro" signifique violación de la Constitución por extralimitación en la materia y en el tiempo de unas facultades extraordinarias, sino desarrollo de un deber asignado por vía de decreto al Ejecutivo (impugnantes: doctores Holguín y Hernández Mora).

2. Considera esta Corporación que la retención cafetera consagrada en el artículo 63 acusado del Decreto extraordinario número 444 de 1967 tiene un doble carácter: por algunos aspectos exhibe rasgos específicos de medida impositiva fiscal, por otros presenta además connotaciones propias de un instrumento de política económica.

En sentir de la Sala Constitucional de la Corte, el presupuesto ineludible de validez del precepto demandado frente al orden constitucional, es el de que debe tener origen formal en la ley; pues la continuidad de la vigencia de la retención, trátese de medida fiscal impositiva o de medida económica, o así participe ella de ese doble carácter, ha de efectuarse por medio de ley (artículo 76-1 de la Carta), o por mandato suyo (artículos 32, 43, 76-11 y 12 ibídem).

Para comprender a cabalidad el alcance de la naturaleza de la retención, es procedente en primer término trazar a grandes rasgos los aspectos más salientes de la evolución jurídica de la política cafetera. En seguida, se estudiará el posible doble carácter de la retención.

Así procederá esta Sala. Veámoslo:

A. La evolución jurídica de la política cafetera y de la retención.

1. Mediante la Ley 76 de 1927, cuyo proyecto fue elaborado bajo la inspiración de la propia Federación Nacional de Cafeteros, se implantó un gravamen sobre el café exportable, de diez centavos por cada saco de sesenta kilogramos; se autorizó además al Gobierno para celebrar con la Federación un contrato de prestación de servicios a diez años, prorrogables, con la obligación para aquél de retribuirle a ella los servicios con una suma igual al producto íntegro del impuesto de exportación.

Desde entonces el Gobierno ha celebrado con la Federación los siguientes contratos: el de abril 16 de 1928, enero 29 de 1938, febrero 24 de 1947, enero 7 de 1958, diciembre 31 de 1967, enero

27 de 1978 y diciembre 20 de 1978.

El gravamen creado por aquella ley de 1927 fue derogado por la Ley 11 de 1972.

2. Por Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café, con fundamento en las facultades extraordinarias de la Ley 45 de 1940, con el propósito de constituir una reserva oficial de protección al mercado externo del producto, de asegurar una política de estabilización de los precios del grano a nivel externo, de regular su valor a nivel interno, de atenuar el envilecimiento de los precios del café en el extranjero, y como garantía a la política de emisión de deuda pública.

3. El 28 de noviembre de 1940 se celebró en Washington el Convenio Internacional del Café, llamado "Pacto de Cuotas", el cual fue aprobado por el Congreso colombiano mediante la Ley 100 de 1940. Dicho pacto tenía por objeto lograr que Colombia, junto con los demás países productores de café, se sometiera a intervenir y regular la producción interna del grano, para evitar un exceso de exportación del producto más allá del límite pactado de cuotas para cada país en el mercado internacional, lo cual se acordó a efectos de defender los precios comerciales del café en el exterior.

4. El 18 de octubre de 1957 se celebró el Convenio Cafetero de México, con similares propósitos al descrito en la Ley 100 de 1940 como consecuencia del Pacto de Cuotas.

La Junta Militar de Gobierno profirió el Decreto legislativo número 281 de 1957, con el cual se reguló de manera similar a la precedente lo relativo a las cuotas de exportación de café y se instituyó en su artículo 5° la retención del diez por ciento (10%) del grano exportable, en cumplimiento de aquel Convenio de Regulación de Exportaciones de Café suscrito en México.

5. Por Decreto legislativo número 388 de 1957, la Junta Militar estableció el pago en dinero al Banco de la República con destino a la Federación para que lo consignara en el " Fondo de Protección Cafetera", del precio mínimo de reintegro por cada saco de setenta kilogramos exportado de café excelso, por parte de los exportadores del grano.

6. Mediante el Decreto legislativo número 080 de 1958, sobre "protección de la industria cafetera y régimen cambiario", la misma Junta de Gobierno ordenó:

"Artículo 1° Con el objeto de proveer a la defensa de los precios del café, en el exterior y en el interior del país, establécese una retención equivalente al 10% de la exportación efectiva de ese producto, retención que se llevará a cabo por medio de la obligación impuesta a todo exportador y a favor del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café, de traspasar sin compensación a dicho Fondo y entregarle en los almacenes o depósitos de la Federación Nacional de Cafeteros, una cantidad de café pergamino equivalente al 10% del café excelso que se proyecte exportar, de la calidad y tipo que aquella entidad señale. En consecuencia, toda licencia de exportación requiere, para ser aceptada, la comprobación de haberse llevado a cabo la retención en la forma indicada.

"El café retenido quedará automáticamente bajo el régimen previsto por las disposiciones vigentes y los contratos celebrados entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros".

Como puede observarse, el texto de ese precepto es sensiblemente similar al que hoy rige por virtud del artículo 63 acusado del Decreto-ley número 444 de 1967, con sólo tres diferencias: la primera, que el objeto de intervención económica de la medida era el de "proveer a la defensa de los precios del café" y ahora es el de regular el mercado cafetero "; la segunda, que en aquél el porcentaje de la retención era fijo y ahora es variable, y la tercera, que para entonces el Gobierno no requería oír el concepto del Comité Nacional de Cafeteros y ahora sí.

7. Según el Decreto legislativo número 102 de 1958, se estipuló que la cuota de retención del 10% sobre la exportación de café ordenada en el artículo l9 del Decreto 281 de 1957 precedentemente transcrito, podía ser aumentada por el Comité Nacional de la Federación de Cafeteros, en las cuantías necesarias y convenientes según las condiciones del mercado, con la aprobación del Ministro de Hacienda.

8. La Ley 1a de 1959, en su artículo 24 señaló la continuidad de la vigencia de la- retención cafetera en los siguientes términos:

"Artículo 24. Con el objeto de defender la estabilidad de los precios del café a un nivel adecuado, en los mercados externo e interno, seguirá vigente la retención de una parte de la producción nacional de ese grano, retención que se llevará a cabo por medio de la obligación impuesta a todo exportador y a favor del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café, de traspasar sin compensación a dicho Fondo y entregarle en los almacenes o depósitos de la Federación Nacional de Cafeteros, una cantidad de café pergamino equivalente al 15% del café excelso que se proyecte exportar, de la calidad y tipo que aquella entidad señale".

"En consecuencia, las licencias para exportación de café no podrán expedirse sin la previa comprobación de haberse llevado a cabo la retención en la forma indicada.

"El café retenido quedará automáticamente bajo el régimen previsto en las disposiciones vigentes y los contratos celebrados entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros.

"La cuota de retención podrá modificarse por decreto del Gobierno previo concepto favorable del Comité Nacional de la Federación de Cafeteros y del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación".

9. Más tarde, en el artículo 127 de la Ley 81 de 1960, reorgánica del impuesto sobre la renta, se estableció lo siguiente:

"Artículo 127. El Gobierno, previo concepto favorable del Comité Nacional de Cafeteros, fijará periódicamente la cuota de retención de que trata el artículo 24 de la Ley 1a de 1959, con el objeto de defender la estabilidad de los precios del café a un nivel adecuado en los mercados externos e internos y aplicado al sistema que señala la disposición citada, y con el fin de evitar las presiones inflacionarias a que da lugar la financiación de los excedentes cafeteros por el Banco de la República".

.10. Al expedirse el Decreto legislativo número 2322 de 1965, quedaron suspendidos los artículos 24 de la Ley 1a de 1959 y 127 de la Ley 81 de 1960, que habían consagrado y regulado la retención cafetera, y ésta se mantuvo vigente conforme al texto del artículo 37 de ese Decreto, que decía:

"Artículo 37. Suspéndese el artículo 24 de la Ley 1a de 1959. Mientras dura esta suspensión se aplicarán las normas contenidas en este artículo.

"Con el objeto de defender la estabilidad de los precios del café a un nivel adecuado, en los mercados externo e interno, seguirá vigente la retención de una parte de la producción nacional de ese grano, retención que se llevará a cabo por medio de la obligación impuesta a todo exportador y a favor del Estado, representado por el Fondo Nacional del Café, de traspasar sin compensación a dicho Fondo y entregar en los almacenes o depósitos de la Federación Nacional de Cafeteros, una cantidad de café pergamino equivalente hasta el 20% del café excelso que se proyecte exportar, de la calidad y tipo que aquella entidad señale.

"En consecuencia, las licencias para exportación de café no podrán expedirse sin la previa comprobación de haberse llevado a cabo la retención en la forma indicada.

"El café retenido quedará automáticamente bajo el régimen previsto por las disposiciones vigentes y los contratos celebrados entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros.

"La cuota de retención será fijada periódicamente por decreto del Gobierno Nacional".

11. Se expide luego la Ley 6a de 1967, de facultades extraordinarias al Gobierno sobre el régimen de cambios internacionales y comercio exterior, cuyo artículo 1° facultó al Ejecutivo para "dictar un estatuto normativo del régimen cambiario y de comercio exterior, para regular íntegramente la materia", cuyo texto ya se ha transcrito en esta providencia.

12. En ejercicio de la referida ley de facultades extraordinarias, el Gobierno expidió el Decreto-ley número 444 de 1967, cuyo artículo 63, que se demanda, estableció que seguía vigente la retención.

13. Al expedirse la Ley 6a de 1967 y luego el Decreto 444 del mismo año, aun se hallaba el país en estado de sitio, el cual perduró hasta el 16 de diciembre de 1968, cuando mediante Decreto 3070 se levantó.

B. El posible doble carácter de la, retención cafetera.

1. Conforme con la precedente descripción normativa de la evolución de la política cafetera y de la retención, ésta se formalizó en nuestra legislación como consecuencia de la limitación de cuotas de exportación del grano o de la contracción de la oferta internacional del producto en el mercado externo, pactada como medio para lograr una estabilidad en los precios cafeteros y evitar su envilecimiento, en cumplimiento de los distintos convenios cafeteros.

La Sala Constitucional no desconoce la polémica que surgió desde el origen mismo de la retención, y ha examinado con esmero los diversos argumentos que se aducen para sostener que dicha medida es de naturaleza impositiva fiscal o que es un instrumento de política económica, o una institución integrada y compleja que participa de una y otra modalidad.

2. La Corte, en anteriores oportunidades (sentencias de 14 de octubre de 1970 y de noviembre 10 de 1977), consideró la retención como un "impuesto". Pero no se puede ocultar que, examinada a la luz de su razón de ser, de sus finalidades y de sus efectos, esa institución posee también rasgos que permiten calificarla como un instrumento de política económica de que se vale el Estado en la búsqueda de sus fines de bienestar y desarrollo económico y social.

3. Los elementos que permiten asimilar la retención a medida fiscal impositiva, son de manera primordial, la obligatoriedad o imposición coactiva de entregar al Estado y sin compensación unos bienes privados y la calidad de fondos públicos generada por ese desplazamiento de la propiedad particular.

4. De otra parte, el ámbito contractual que rodea dicha medida, al disponer la norma acusada en su parte final que "el café retenido quedará automáticamente bajo el régimen previsto en las disposiciones vigentes y en los contratos celebrados entre la nación y la Federación Nacional de Cafeteros", es un agregado específico que no corresponde a aquella exclusiva calificación. Además, por los aspectos de su causa, su objeto y sus efectos en la pura órbita de la economía, la retención cafetera también exhibe una evidente configuración de instrumento de política económica.

Analicemos entonces las diversas modalidades de la retención:

a) La retención cafetera como instrumento de política económica.

1. La retención cafetera ha sido un instrumento de política económica tendiente a evitar la sobreexportación del café, con el objeto de "proveer a la defensa" de sus precios "en el exterior y en el interior del país" (Decreto legislativo número 080 de 1958), o "con el objeto de defender la estabilidad de los precios del café a un nivel adecuado, en los mercados externo e interno ..." (Leyes 1a de 1959 y 81 de 1960 y Decreto legislativo número 2322 de 1965), o "con el fin de evitar las presiones inflacionarias a que da lugar la financiación de los excedentes cafeteros por el Banco de la República" (Ley 81 de 1960), o para "impedir bruscas alteraciones en el valor externo de la divisa nacional (Ley 6 de 1967, de facultades extraordinarias, artículo 1°, letra ordinal d), o para "estimular el desarrollo de las exportaciones, que permita al país mantener una razonable posición competitiva en los mercados internacionales" (Ley 6 de 1967, de facultades extraordinarias, artículo 1°, letra ordinal e), o para tomar provisiones "paralelas a la implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a emisiones inflacionarias" (Ley 6a de 1967, de facultades extraordinarias, artículo l9, letra ordinal g), o, en fin, con el objeto de regular el mercado cajetero (Decreto 444 de 1967, artículo 63 demandado).

2. Según el artículo 32 de la Carta, el Estado puede intervenir "por mandato de la ley" el proceso económico privado y por ende la producción, distribución, utilización y consumo de bienes como el café, tanto a nivel interno como para lograr la regulación de su mercado externo. Además, conforme con lo previsto en los artículos 76-18 y 120-20 del mismo estatuto, el Presidente de la República, como director de las relaciones económicas internacionales y Jefe del Estado, puede celebrar convenios con otros Estados, que luego se incorporan por ley a nuestro ordenamiento mediante Su aprobación, impartida por el Congreso.

3. La retención cafetera, como medida de regulación económica del mercado externo del café, corresponde entonces no sólo a una política de intervención económica estatal sobre la producción interna del grano, sino además al cumplimiento de compromisos internacionales derivados de convenios suscritos y aprobados según nuestro orden constitucional, que unilateralmente no se pueden desconocer.

b) La retención cafetera como medida impositiva fiscal.

1. Naturalmente, la política intervencionista e internacional del mercado del café por parte del Estado, trazada en la ley o por virtud suya, permite a las claras y sin que ello sea incompatible, cumplir cometidos no sólo económicos sino también de naturaleza impositiva fiscal.

2. La idea romanista del impuesto se desdibujó luego del auge del imperio al mismo tiempo que la del Estado: los dos reaparecen conjuntamente después de la desaparición de la concepción feudal del poder ligado a la propiedad, básicamente inmobiliaria, y diluida entre los vasallos del rey. Este renacimiento del poder fiscal del Estado, de dominio eminente y no señorial ni de propiedad privada, coincide con la práctica democrática moderna del consenso y parlamento del impuesto y es el origen básico de la institución parlamentaria.

El punto esencial de referencia del nacimiento del Estado demoliberal en Occidente es el del origen del Parlamento en Inglaterra, donde, en 1215, el rey Juan Sin Tierra acepta otorgar Carta al consentimiento impositivo del Estado en beneficio del fisco y de los gobernados, por medio de la denominada "Carta Magna", según la cual, los representantes de la comunidad tributarían al erario parte de sus rentas siempre y cuando el monarca parlamentara con aquellos, quienes "en representación del común", consentirían expresamente (por ley) en su señalamiento. Tal fue el origen institucional de la Cámara Parlamentaria del Común, o "Cámara de los Comunes", y del principio doctrinario indeclinable de toda normatividad constitucional dentro de un estado de derecho", según el cual todo impuesto debe tener su origen en la ley como expresión del consentimiento representativo o de "la voluntad soberana" (artículo 4° del C. C.). Del voto mayoritario y deliberativo parlamentario del impuesto se pasa luego también al voto y aprobación idéntica del presupuesto, lo cual le confirió al parlamento el control de toda la actividad impositiva y financiera del Estado.

Aquellos principios doctrinarios del consentimiento representativo a la imposición fiscal y al presupuesto público, por medio o por mandato de la ley, se hallan consagrados de manera esencial en los artículos 2, 32, 43, 76-12 y 206 de la Constitución Nacional.

3. Entre los diferentes argumentos que esgrimen el Procurador y los impugnadores para sostener que la retención no exhibe los elementos de medida fiscal impositiva, figuran los siguientes:

a) Que la retención se hace en especie y los impuestos se perciben en dinero;

b) Que de ser impuesto debería ingresar al presupuesto, lo cual no ocurre con la retención;

c) Que la retención revierte en beneficio de los cafeteros y en cambio el impuesto no beneficia específicamente al contribuyente que lo paga, y

d) Que la creación de un impuesto sólo puede hacerse por ley o por autorización expresa de la misma, y en la Ley 6a de 1967 no aparece tal facultad.

Con relación a las anteriores opiniones la Corte estima:

4. No es de la esencia del impuesto su pago en dinero. También existen impuestos en especié, y esta forma de gravamen específico no es, como piensan algunos, una antigualla o una institución impositiva obsoleta. En la actualidad existen impuestos en especie, y por cierto, en algunos de los países más adelantados del mundo.

Desde el siglo XVIII, Vauban en su "Dixmeroyale", popularizó el impuesto consistente en descontar para el fisco la décima parte de las cosechas, como carga automática a las facultades contributivas, en proporción a su cantidad. En algunos países se conserva el régimen impositivo en especie como medida que tiende a evitar los problemas que genera la devaluación de la moneda, según el sistema específico y no el ad va-lorem. En Gran Bretaña, a virtud de una ley fiscal de 1966, que aun rige, las obras de arte de valor estético o histórico reconocido, son recibidas por el Estado como pago de los impuestos sobre sucesiones. Una ley similar francesa, la número 681251 de 31 de diciembre de 1968, que también rige en la actualidad, expedida con el fin de favorecer la conservación del patrimonio artístico nacional (y no sólo con el propósito de encaje fiscal), dispone en su artículo 2°, lo siguiente: "todo heredero, donatario o legatario, puede pagar los derechos de sucesión con la entrega de obras de arte, de libros, de objetos de colección o de documentos de alto valor artístico o histórico". Caso similar está vigente en Francia con el pago del "impuesto de solidaridad" establecido desde 1945 a cargo de las sociedades, que cubren sus impuestos permitiéndole al Estado participar en el capital social mediante el otorgamiento de parte de sus acciones (Cfr. Gau-demet, "Finances Publiques", Paris, Ed. Montcrhestien, páginas 287, y Trotabas, "Finances Publiques", Paris, Ed. Dalloz, página 283).

Estos contados ejemplos, nos permiten colegir lo siguiente: que la imposición fiscal en especie no es sólo una curiosidad histórica sino que corresponde a formas institucionales contemporáneas; que por ser en especie no deja de ser imposición fiscal; que las modalidades impositivas pueden tener finalidades diferentes a las exclusivamente recaudatorias para el fisco; que aunque sea inusitada no está proscrita del régimen fiscal en los estados de derecho, y que por no ser muy usual no significa que haya dejado de ser impositiva. Luego no es extraño que en Colombia un impuesto se pueda pagar en especie.

5. Se arguye que otra característica del impuesto es la de que no debe haber compensación para el que lo otorga y se dan ejemplos acerca de la reconversión pecuniaria de la retención cafetera en política de prestación de servicios y beneficios al gremio cafetero. Con todo, admitiendo que de hecho ello fuera así, la Corte deja en claro que su papel en este caso no es el de juzgar los hechos sino una norma con fuerza legal frente a la Constitución y, por lo tanto, dado que el artículo 63 acusado establece que la retención cafetera se impone sin compensación, no es válida argumentación fáctica alguna contra su mandato. Aquí se juzga la disposición que así lo dice y no los hechos que la contradicen.

6. Pero hay más, el régimen coextensivo e indiscriminado de la Constitución en relación con la denominación de las medidas fiscales de imposición económica, no le permite a la Corte, encargada de la guarda de aquella, interpretarlas con los criterios específicos de calificación técnica, los cuales son utilizados apenas para determinar la nomenclatura diversa y las modalidades de la base, recaudo, liquidación, cálculo y cobertura del gravamen de que se trate, pero nunca para efectos de sustraer o no de la ley su establecimiento o el mantenimiento de su vigencia.

Nuestra Constitución no sigue distinciones técnicas en materia impositiva. La Carta da calificativo equivalente a las medidas impositivas: tanto a la "contribución indirecta" como al "impuesto" (artículo 204) ; o las denomina "arancel" o "tarifa" (artículos 76-22 y 205), o impuesto ordinario o "extraordinario" (artículo 76-14), "contribuciones" departamentales (artículo 191), o simplemente "impuesto" (artículo .183) o de manera general "contribuciones" (artículo 43), o en forma coextensiva "contribución" o "impuesto" (artículos 204 y 206).

Resulta entonces estéril, además de contrario a la Constitución, cualquier esfuerzo de distinción técnica o terminológica que se haga sobre cada una de aquellas denominaciones, para los efectos de saber si deben tener o no origen en la ley, acto del Congreso, ya que desde el punto de vista de la doctrina esencial del Estado de derecho, por mandato indeclinable de aquel estatuto superior, toda medida fiscal impositiva debe ser establecida y señalada o fijada por el Congreso, por medio o por mandato de la ley, o por las asambleas departamentales mediante ordenanzas, o por los concejos municipales mediante acuerdos, según lo ordenado en el artículo 43 que textualmente dispone lo siguiente: "en tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones".

7. Podría argumentarse que como los fondos recaudados por el Fondo Nacional del Café, entre los que se incluyen los de la retención, no hacen parte del presupuesto oficial, son entonces patrimonio de la Federación y no tienen el carácter impositivo de naturaleza fiscal.

Sin embargo, ya la Corte ha sostenido que esos fondos son públicos y que deberían estar calculados en el presupuesto nacional, conforme con la sentencia de noviembre 10 de 1977.

8. Como consecuencia de todo lo anterior, la retención cafetera consagrada en el artículo 63 acusado del Decreto-ley número 444 de 1967, en criterio de la Corte, ostenta características de medida intervencionista de regulación económica del mercado cafetero a nivel interno y externo, a la vez que de medida impositiva fiscal de carácter económico, por lo cual debe derivar su validez de la ley, en forma directa o mediante facultad o autorización suya otorgada al Gobierno como legislador extraordinario.

Tercera. La acusación del artículo 63 por extralimitación material de la ley de facultades extraordinarias.

1. A juicio de los demandantes, con el artículo 63 del Decreto 444 de 1967, que consagra la continuidad de la vigencia de la retención cafetera, se infringió la Carta porque el Gobierno no se hallaba precisa ni expresamente facultado para mantenerla vigente.

2. Pero al respecto encuentra la Corte que el Gobierno no sólo estaba facultado obviamente por la Ley 6" de 1967 para expedir un estatuto normativo destinado a regular íntegramente la materia en lo relacionado con el comercio exterior y el cambio internacional (artículo 1°), y por ende para mantener vigente la retención con el objeto de "regular el mercado cafetero" (artículo 63 acusado), como simple medida de política económica, sino que, al reputarse la retención como impuesto, al existir éste como tal en forma ininterrumpida desde el Decreto 281 de 1957, y estar vigente en el momento de la expedición del Decreto 444 de 1967, el Gobierno no solamente no tenía autorizaciones expresas para derogar la retención, sino que esta institución surgía a la sazón como medida económica ineludible y apropiada para regular el mercado cafetero en los planos interno y externo, para evitar el envilecimiento del precio del grano y correlativamente para dar cumplimiento a los convenios cafeteros internacionales sin recurrir a emisiones inflacionarias.

En síntesis, al tomar la retención como impuesto, dentro de las facultades extraordinarias

otorgadas al Gobierno por la Ley 6a de 1967 para expedir con fuerza de ley el decreto normativo del comercio exterior y del cambio internacional, no se hallaba aquél habilitado para derogar la medida impositiva fiscal, de lo cual fluiría la legitimidad de su mantenimiento. Y al considerarla como instrumento de política económica, a porfía abundan las razones que en la ley de facultades extraordinarias no sólo legitiman tal instrumento, sino que, como se verá, inducen necesariamente a la ineludible prolongación de su vigencia.

En efecto:

A. La retención se mantuvo vigente como medida impositiva fiscal.

1. Reitera la Corte -Sala Constitucional-, que la retención había tenido origen en los pactos o convenios cafeteros de cuotas, y en especial en el Convenio de México de 1957, como consecuencia del cual se acordó que con el objeto de defender la estabilidad de los precios del café en el mercado externo y aun interno, el Estado colombiano se comprometía a respetar y retener una parte del producto exportable sin compensación, en favor de aquél.

2. Repasado el proceso normativo antecedente (véase supra: La evolución jurídica de la política cafetera y de la retención) surgida de los convenios cafeteros internacionales sobre la retención, que no tuvo solución alguna de continuidad desde cuando se instauró a raíz del Convenio de México mediante el Decreto 281 de 1957, artículo 5°, ha de colegirse que la medida impositiva fiscal en mención ya estaba establecida y formalizada por el orden jurídico, conforme con lo prescrito en el artículo 43 de la Constitución y que, el enunciado de que seguiría vigente era no sólo una facultad derivada de la legislación anterior, sino un deber.

Pues conforme con la Ley 6 de 1967, la de facultades extraordinarias, frente a las disposiciones que con fuerza legal regían desde antes en materia de retención, ésta tenía que seguir vigente si se quería cumplir con los cometidos normativos en materia de comercio exterior, de cambio internacional y de mercado cafetero enunciados en las finalidades de la ley. Además, los convenios cafeteros sobre cuotas y retención de exportaciones no podían ser desconocidos unilateralmente por el legislador extraordinario al expedir el Decreto 444 de 1967, como en efecto no lo fueron por este aspecto al mantenerse vigente la medida en el artículo 63 acusado, ya que el Gobierno no estaba facultado o autorizado para aboliría o derogarla.

B. El alcance de las facultades extraordinarias de la Ley 6ª de 1967.

De lo expresado en el acápite precedente, resulta más claro y de evidencia incontrastable colegir cómo no hubo extralimitación material por parte del Gobierno en relación con aquella Ley 6a de 1967, al expedir el artículo 63 acusado del Decreto-ley número 444 de 1967.

He aquí las razones esenciales:

1. Colombia, desde el punto de vista económico, es un país cafetero: el café le da su fisonomía nacional e internacional. Su estructura agrícola, de exportación y comercio exterior, de cambio internacional, de mercado externo, monetaria y de emisión, financiera pública y privada, presupuestal y de divisas, de crédito, de intervencionismo económico, de planeación y gasto público, de formación de capital, está inevitablemente atada al café.

El nuestro es un país esencialmente agrícola, monocultor y monoexportador, sin total independencia económica y financiera, ceñido por una ostensible penuria presupuestal, sometido inescindiblemente a las coyunturas internacionales del mercado cafetero que, como consecuencia de la superproducción del grano (que al parecer siempre la ha habido), resultaría saturado por ofertas excedentes a la demanda mundial con el consiguiente envilecimiento de los precios y la ruina de los productores del grano. En materia de comercio exterior, de régimen de cambios internacionales, el país se halla respaldado por su disponibilidad de divisas, básicamente obtenidas por la exportación cafetera, condicionado por la desvalorización de nuestra moneda frente al proceso inflacionario externo o interno y al mercado internacional, cuya fuente primordial es el café. A nivel interno, es inevitable el intervencionismo en la actividad cafetera de producción, distribución, control de calidad y exportación del grano, de empréstitos e incentivos, de exigencias regulativas de su mercado interno y de sus cuotas de exportación.

En un país así, por la trascendencia del fenómeno cafetero en su economía y el volumen e importancia de sus exportaciones, es inconcebible, lógica y jurídicamente, la existencia de un estatuto orgánico o normativo como lo es el Decreto 444 de 1967, que se expidió para "regular íntegramente la materia" sobre "régimen cambiario y de comercio exterior", según lo previsto

en el artículo 1° de la ley de facultades y lo reiterado en el encabezamiento del Decreto y en su propio artículo 1°, sin que se mantengan en él las medidas legales anteriormente vigentes destinadas a "regular el mercado cafetero" (artículo 63), para contrarrestar la mengua de los precios externos del café, para evitar las emisiones inflacionarias que se derivarían del desajuste entre la superproducción y sobreexportación cafetera, de una parte, y sus bajos precios, la disminución de la cuota de participación cafetera de exportación frente a una demanda inelástica del producto en el exterior, de la otra.

En otros términos, un estatuto cambiario y de comercio exterior, sin el control o la regulación del mercado cafetero, desquiciaría la economía nacional.

2. Además, sobre la misma cuerda, la crónica inestabilidad económica en materia de comercio exterior y de cambio internacional con respecto a los países productores y exportadores de café, supone cierta flexibilidad en sus legislaciones nacionales de tal manera que permitan su adecuación ante la movilidad, variación imprevisible y urgencia de respuesta estatal en defensa de su producción, naturalmente, sin ir hasta el extremo de desconocer los parámetros constitucionales, pero tampoco ciñendo al legislador y al Gobierno a cauces herméticos o estrechos imposibles de cumplir. Por eso, un estatuto cambiario y de comercio exterior ha de enmarcar las políticas generales de regulación cafetera y no estar apenas referido en detalle a un convenio cafetero, cuya vigencia es inescrutable en el tiempo y de ordinario efímera, sin previsión respecto de los demás.

4. Además, la Corte observa que el Gobierno no se hallaba facultado para desconocer los convenios internacionales cafeteros vigentes, que presuponían la retención cafetera, ni podría válidamente estarlo frente a lo previsto en los artículos 76-18 y 120-20 de la Constitución, sino que por el contrario, se hallaba precisamente habilitado para implantar medidas que permitieran su cumplimiento (letra ordinal g) del artículo 1° de la Ley 6a de 1967).

Tampoco lo estaba por la Ley 6a de 1967 para derogar o abolir esa medida que se encontraba vigente y había sido creada con antelación a la expedición de aquella Ley y del Decreto-ley número 444.

De consiguiente, al decretar el legislador extraordinario en el artículo 63 que se juzga, que la retención seguía vigente, se limitó a reconocer que no estaba facultado para aboliría y que más bien estaba obligado a mantenerla. De no haberla preservado, habría incurrido, ahí sí, en violación del artículo 118-8 en relación con el 76-12 de la Carta, y del 43 de la misma, conforme con los cuales, solamente el Congreso o el Gobierno por mandato suyo pueden imponer contribuciones o derogarlas.

5. La precisión y claridad de las facultades otorgadas al Gobierno para que se mantuviera vigente la retención, se hallaba contraída por el legislador ordinario, no solo por los antecedentes legales de su establecimiento y ulterior vigencia ininterrumpida, derivada de los pactos cafeteros prohijados también por ley, conforme con lo previsto en los Decretos legislativos números 281 de 1957, 080 y 102 de 1958, en las Leyes 1a de 1959 y 81 de 1960 y en el Decreto legislativo número 2322 de 1965, ni solo por el ámbito de contorno del estatuto cambiario y de comercio exterior que se expidió y para los efectos con que se hizo, sino además por las finalidades mismas de la propia ley de facultades extraordinarias, enunciadas en su artículo 1°, y en especial en las letras ordinales d), e) y g) de este precepto, las cuales, sin el mantenimiento de la vigencia de aquella medida, no tendrían razón alguna de ser.

Pues las finalidades enumeradas de aquella ley de facultades estaban destinadas:

a) "A instaurar normas o a reformar las actualmente vigentes, para que la demanda inmediata y futura de cambio exterior pueda ser regulada con el objeto de impedir bruscas alteraciones en el valor externo de la divisa, nacional" (letra ordinal d) del artículo 1° de la Ley 6a de 1967).

Es imposible evitar bruscas alteraciones en el valor externo de la divisa nacional ante una disminución de la cuota de exportación cafetera, o frente a un menoscabo de los precios del café en el mercado externo, sin mantener vigente la retención impositiva, dado que el café es la fuente esencial del valor externo de esa divisa. Es inconcebible afirmar que la facultad de reformar las normas entonces vigentes, no implicaba la más simple de preservar la retención para permitirle al Gobierno regularla para lograr ese objetivo.

b) "A estimular el desarrollo de las exportaciones, dando especial consideración a la necesidad de que el nivel general de los costos de producción interna permita al país mantener una razonable posición competitiva en los mercados internacionales" (letra ordinal e) del artículo 1° de la Ley 6a de 1967).

Tampoco es posible estimular el desarrollo de las exportaciones del café, manteniendo los costos y la rentabilidad de su producción sin preservar al mismo tiempo una razonable posición competitiva de precios en el mercado externo, la cual sólo se logra manteniendo vigente la retención cafetera que tiene por finalidad "regular el mercado cafetero" (artículo 63).

c) "A transformar el impuesto representado hoy por la existencia de un cambio diferencial para la compra de los giros provenientes de la exportación de café, en otro que, por su naturaleza, coloque a dichos giros en situación igual a los originados en las restantes exportaciones, con provisiones para la gradual reducción del impuesto, paralelas a la implantación de medidas que permitan dar cumplimiento a los convenios internacionales cafeteros sin recurrir a emisiones inflacionarias" (letra ordinal g) del artículo 1° de la Ley 6a de 1967).

Hay que admitir que. estando facultado el Gobierno para reformar las normas entonces vigentes con el objeto de impedir bruscas alteraciones en el valor de la divisa nacional, que suponía la vigencia de la retención cafetera (ordinal d) citado, seguía siendo necesaria esa medida paralela para cumplir los convenios o pactos de cuotas y de retención existentes o que en el futuro se celebraren, como único medio legal vigente previsto para precaver la disminución de la reserva monetaria del mercado del café, generada por la baja de cuotas, o por la sobre-exportación del grano con la consiguiente mengua de su precio.

Por último, no se puede evitar recurrir al poder de emisión inflacionaria del Estado ante aquellas situaciones, sino manteniendo la retención cafetera a las exportaciones, que según el artículo 127 de la Ley 81 de 1960 ya había enunciado esa misma finalidad.

6. Acaso pudiere pensarse que el artículo 63 del Decreto 444 de 1967, habría resultado inconstitucional frente a la prohibición consagrada para entonces en el artículo 32 de la Carta, al tenor del cual el intervencionismo estatal en el proceso económico privado le estaba vedado al Gobierno por vía de decretos extraordinarios. Pero sabido es que desde la vigencia de la reforma constitucional de 1968, aquella prohibición se abolió, por lo cual, dado el imperio intemporal y por ende retrospectivo de las revisiones constitucionales sobre las normas legales, no prosperaría aquel reparo.

7. Por todo lo cual, la Corte no encuentra extralimitación material de parte del Gobierno al haber impuesto en el artículo 63 del Decreto 444 de 1967 que, "con el objeto de regular el mercado cafetero, seguirá, vigente la retención de una parte de la producción nacional de ese grano" en la cantidad, calidad y tipo que se señale.

Cuarta. La acusación de extralimitación en el tiempo de la ley de facultades.

1. Los demandantes consideran que el artículo 63 del Decreto 444 de 1967, al haber consagrado la retención cafetera, a la que califican como impuesto, violó la Carta en su artículo 43 porque sólo por ley o por mandato suyo se pueden imponer contribuciones, y en su artículo 76-12 en relación con el 118-8 del mismo estatuto por cuanto el Gobierno "se autofacultó" para modificarla más allá del tiempo previsto en la Ley 6a de 1967.

2. En principio cabe observar que el aspecto relevante no es establecer la naturaleza de la medida sino su legitimidad o ajuste jurídico dentro del ordenamiento constitucional. Todo decreto-ley, aparte de su formación por fuera del legislador ordinario y a cargo del Ejecutivo como legislador extraordinario, ostenta los mismos caracteres de la ley formal. En consecuencia, puede ser reglamentado. Esta reglamentación que temporalmente es ilimitada en tanto subsista la vigencia de la ley o del decreto-ley materia del reglamento, no es una "autofacultad" legal que se atribuya el Gobierno, sino una potestad constitucional que le otorga el ordinal 3a del artículo 120 de la Carta, en relación con el ordinal 22 del mismo precepto en el caso que nos ocupa.

3. Sin embargo, como los demandantes consideran que la retención es un impuesto y que el Gobierno no estaba facultado para establecerlo, la Corte -Sala Constitucional-, aclara lo siguiente:

En criterio de esta Corporación, una es la competencia constitucional formalmente prevista para imponer contribuciones, consagrada en el artículo 43 de la Carta, es decir, para establecer, crear, estructurar, fijar, modificar, derogar, restablecer o mantener vigente por medio o por mandato de la ley una medida impositiva fiscal, como lo es la retención, cuya facultad le corresponde al Congreso, o al Ejecutivo cuando aquél lo inviste al efecto (artículos 32, 76 ordinales 1, 3, 11, 12, 14 y 22; 118-8, 204 y 207), y otra, distinta de aquella, la atribución de regular la medida impositiva ya puesta en vigencia por virtud de ley, que le atañe no solo al legislador, sino también al Gobierno por vía de decreto, más allá del límite material y temporal de la ley que lo invistió para establecerla o mantenerla en vigencia, y que comporta la potestad reglamentaria legal del Ejecutivo del Estado para indicar las variaciones de la base impositiva, para señalar las modalidades de su destinación precisa según las pautas legales ordinarias o extraordinarias, para modificar su tarifa según las variaciones del mercado externo y de los convenios cafeteros de cuotas (artículos 32, 76-11, 12 y 22; 118-8, 120-22 y 205).

Como se observa, el establecimiento, el mantenimiento de la vigencia, o aún la derogatoria de una medida impositiva fiscal, es de ley, o de decreto-ley cuando éste presupone la facultad, pero el desarrollo y la regulación de las modalidades y variaciones de la imposición fiscal, aunque también puede ser de ley, normalmente es tarea gubernamental asignada al Ejecutivo, a la administración, por medio de reglamentación legal, y en especial en relación con ese tipo de mecanismos atinentes al comercio exterior y al mercado internacional, cuya competencia mutua de estructuración y regulación está expresamente correlacionada entre el legislador y el reglamentador en los artículos 76-22, 120-22 y 205 de la Constitución.

4. Frente a la Constitución, entonces, sería inconstitucional una disposición legal extraordinaria como la que se acusa, sólo en el caso de que sin estar el Gobierno facultado o autorizado por la ley para expedirla, establezca una imposición fiscal, o por igual razón, la derogue sin estar habilitado por virtud de ley para hacerlo.

Mas cuando el Gobierno se encuentre debidamente investido de la potestad legisladora para establecer una imposición fiscal, o para mantenerla vigente, como ya se demostró, no hay razón de inexequibilidad. Tampoco la hay cuando por virtud del mantenimiento en vigencia de la medida, dispone que su regulación o que la variación de las modalidades porcentuales de su tarifa o de su cuantía, sean señaladas por el Ejecutivo por vía reglamentaria de la ley.

5. Para el caso sub lite, el artículo 63 del Decreto 444 de 1967 permite al reglamentador de la ley regular el porcentaje de la retención ya establecida o mantenida legalmente en vigencia y señalar la calidad y el tipo del grano retenido, en desarrollo del ámbito prefijado en el Decreto con fuerza de Ley 444 de 1967, conforme con la referida potestad reglamentaria, que puede versar tanto sobre materias impositivas como económicas, o en forma similar a la consagrada en el artículo 205 de la Carta.

6. No hubo, por lo tanto, tampoco, extralimitación de parte del Gobierno en cuanto al tiempo previsto para ejercer debidamente las facultades de la Ley 6a de 1967, al deferir con el artículo 63 del Decreto 444 de 1967 la regulación de la retención a ulteriores y variantes normas reglamentarias.

Quinta. El concepto previo del Comité Nacional de Cafeteros sobre la retención.

1. Hasta aquí la Sala Constitucional ha acogido por unanimidad el criterio del Magistrado ponente sobre la exequibilidad de la retención cafetera a que se refiere el artículo 63 acusado.

2. Sin embargo, examinada ampliamente la exequibilidad o no de la parte del texto acusado, conforme con la cual debe ser oído el concepto del Comité Nacional de Cafeteros previamente al señalamiento de la retención cafetera, la mayoría de los integrantes de la Sala rechazó la propuesta del Magistrado ponente en el sentido de que era inexequible y considera que también es exequible.

En criterio mayoritario de la Sala, efectuado el más prolijo examen de aquella parte citada del precepto demandado, dicha frase es exequible ya que no hay violación alguna de la Carta por este aspecto, y no la hay, entre otras razones, por las siguientes:a) Porque el concepto que emite el Comité Nacional de Cafeteros no es obligatorio para el Gobierno, luego no se están subordinando los atributos de autonomía propios de la autoridad del Estado a la previa determinación vinculante de un ente privado;

b) Porque si la dirección general de la economía está a cargo del Estado, según el artículo 32 de la Carta, dicha función implica la coordinación de los diversos sectores económicos y obviamente la constante comunicabilidad de los agentes del Estado con los representantes de aquéllos para el adecuado cumplimiento de esa suprema misión directora, y

c) Porque, conforme se advierte inequívocamente en los artículos 72, 73 y 80 de la Carta (artículos 10, 11 y 17 del Acto legislativo número 1 de 1979), fue voluntad manifiesta del constituyente implantar de manera efectiva la comunicación de las autoridades con los voceros y representantes de los sectores privados, anteadamente a la expedición de reformas constitucionales o a la adopción de proyectos de ley, mediante la audiencia previa con aquéllos en el seno de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso Nacional, o merced a informes escritos o verbales rendidos por los mismos, y en especial mediante la concertación de las fuerzas económicas y sociales en los organismos de planeación en el proceso de elaboración del plan.

Tales son las razones que han motivado a la mayoría de la Sala para estimar que también es exequible la expresión "oído el concepto del Comité Nacional de Cafeteros", del artículo 63 del Decreto 444 de 1967.

VII

Decisión

A mérito de lo expuesto, y con fundamento en las razones anotadas, la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucional-, oído el Procurador General de la Nación,

Declara exequible el artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Jorge Vélez García

Presidente.

Manuel Gaona Cruz (con salvamento parcial de voto), Mario Latorre Rueda, Carlos Medellín Forero, Ricardo Medina Moyano (con salvamento parcial de voto), Humberto Mesa González, Servio Tulio Pinzón (con salvamento parcial de voto), Oscar Solazar Chaves.

Luis F. Serrano A.

Secretario.

Salvamento de voto parcial

La ponencia del Magistrado ponente que aquí salva el voto junto con otros dos Magistrados de la Sala Constitucional, fue acogida unánimemente en relación con la declaratoria de exequibilidad de la retención cafetera consagrada en el artículo 63 del Decreto extraordinario número 444 de 1967. Sin embargo, y únicamente respecto de la frase del mismo precepto, que dice: oído el concepto del Comité Nacional de Cafeteros, hemos discrepado del criterio mayoritario de la Sala, que lo considera exequible, por estimar nosotros que es inconstitucional, por las siguientes razones:

1. La potestad de intervenir el proceso económico en materia impositiva fiscal, o de regulación económica, sólo está deferida por la Constitución, en los términos que ésta establece (artículo 2°), o sea por mandato directo o extraordinario de la ley (artículo 32), a la función pública del Congreso, como legislador ordinario (artículo 76), o del Gobierno como legislador extraordinario (artículos 76-12 y 118-8), o como reglamentador de la ley (artículos 76-22 y 120, ordinales 3 y 22), mas nunca a una entidad no pública (artículos 55, 56, 57, 76-9), así sea depositaría o encargada del manejo de fondos públicos.

2. De otra parte, conforme con las previsiones constitucionales, la estructura de la administración pública está enmarcada dentro de los derroteros y por la organización señalada en ellas (artículos 5, 55, 56, 57, 58, 59, 76, ordinales 5, 9 y 10; 120 ordinales 21, 22, 141, 142, 166, 182, 196 y 217).

La Federación Nacional de Cafeteros y el Comité Nacional de Cafeteros, son entidades no públicas. De buscar aproximarlas al carácter de públicas, no serían en caso alguno organismos de legislación, ni de administración pública, ni consultivos, ni fiscalizadores. Conforme al reparto orgánico y de tareas trazado en forma exhaustiva y clara en la Constitución, no es válido conferir competencias de colegislador, de coadministrador, de consultor o de fiscalizador a alguna de tales entidades.

3. Ciertamente, según el sesgo constitucional del artículo 80, la planeación económica tiene uno de sus pilares en la "concertación" del Estado con las fuerzas económicas y sociales, pero concertar implica precisamente admitir el deslinde entre la potestad pública y soberana (artículo 29) de dirección de la economía por parte del Estado y por mandato exclusivo de la ley (artículo 32), y la iniciativa privada.

Naturalmente, no se está contra la institución constitucional de la concertación. Simplemente se trata de delimitar su alcance y de afirmar que ella no comporta el desplazamiento de la potestad o competencia pública y obligatoria de consulta en materia impositiva o de intervención económica, del ámbito estatal a una entidad particular. Eso ya no es concertar sino privatizar al Estado, condicionar su indeclinable y omnímoda facultad legislativa para implantar medidas fiscales de carácter impositivo o de regulación económica, o la administrativa de regular esas materias unilateralmente y sin sujeción consultiva obligatoria a entidades no públicas, porque aunque el Gobierno no esté conminado a seguir las indicaciones del Comité Nacional de Cafeteros, según el texto pertinente del precepto acusado, sin embargo, está obligado a consultárselas.

Sin duda alguna, conforme con lo dispuesto en los artículos 72 y 73 de la Carta, por virtud del Acto legislativo número 1 de 1979, las Comisiones Constitucionales Permanentes "podrán realizar estudios y audiencias sobre los problemas nacionales" para elaborar con fundamento en ellos proyectos de legislación o de revisión constitucional (artículo 72), y también "podrán hacer comparecer a las personas naturales, o a las jurídicas por intermedio de sus representantes legales, para que en audiencias especiales rindan informes escritos o verbales sobre hechos que se presume conocer, en cuanto éstos guarden relación directa con proyectos sometidos a su consideración" (artículo 73).

Mas repárese que en tales casos, la audiencia concertada por parte del Congreso con entidades o personas particulares, se refiere a una potestad pública discrecional y no obligatoria de información previa a la decisión legislativa, y nunca a una coparticipación en la tarea de legislar por parte de los particulares. De aquellos dos preceptos constitucionales referidos no se puede inferir la institucionalización de la colegislación corporativa o gremial con el Congreso.

De consiguiente, no es asimilable a la concertación señalada en la Carta, sino contraria a ella, la obligación indeclinable impuesta al Gobierno por el precepto acusado, de consultar, u oír el concepto de una entidad no pública en relación con la retención cafetera. La concertación presupone la "audiencia" conferida unilateral y potestativamente por el Estado a los particulares sobre asuntos cuya materia o interés sirven para mejor decidir, para mejor legislar, para mejor administrar, mas no la obligación del ente público de someter su facultad decisoria, legislativa o administrativa a la consulta o a la voluntad particular de las entidades con las que se realiza la concertación.

4. Cosa diferente es la asesoría consultiva de carácter técnico, contractual o no, la cual podrá ejercer la Federación y su Comité, pero que no corresponde a la consultiva oficial prescrita en el artículo 63 que se acusa, y que condiciona la potestad pública de decisión del Estado.

5. De otra parte, el director único y excluyente de las relaciones económicas internacionales, con atribuciones como Jefe del Estado para celebrar convenios cafeteros y para decidir sobre los términos del compromiso estatal en materia de comercio exterior y cambio internacional y de política cafetera, es el Presidente de la República, según lo previsto en el artículo 120-20 de la Carta. Y la única entidad encargada de impartir aprobación a aquellos convenios, o de vetarlos, es el Congreso por medio de ley o absteniéndose de expedirla, según lo previsto en el artículo 76-18 del mismo estatuto.

Por lo tanto, ningún gremio privado o semipúblico está facultado para interferir la potestad de celebración y aprobación de convenios internacionales ni para sugerir por mandato de la ley los términos de su modificación.

6. Resulta además incompatible la atribución consultiva otorgada al Comité Nacional de Cafeteros en el artículo 63 acusado en relación con el señalamiento de la cuota o del porcentaje de retención o con el tipo de café excelso que se deba exportar, frente a lo dispuesto en forma rigurosa en el artículo 132, inciso 2°, de la Carta, según el cual la distribución de tareas o negocios que le corresponde al Presidente de la República, sólo puede hacerla este funcionario "entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos", y no entre comités consultivos o asesores de naturaleza no administrativa y menos aun de naturaleza no pública.

7. Obsérvese también que conforme con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, el derecho de asociación y agremiación privada es ilimitado y no es válido ante esa disposición constitucional conferir privilegios o monopolio alguno de tarea consultiva obligatoria a una entidad gremial a la que no están obligados a afiliarse todos los productores o exportadores de café.

Fuera de que, de contera, y por lo mismo, el monopolio no es admisible por el artículo 31 del Estatuto Superior "sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley", y no en materia de asociación privada ni de condicionamiento consultivo a la decisión pública por parte de entidades privadas con exclusión de otras; y, según el mismo precepto citado, "sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación", mas no en asuntos referentes a tareas consultivas de legislación, de reglamentación o de administración sobre una medida impositiva fiscal y de regulación económica por parte de una entidad privada.

En virtud de las consideraciones que anteceden y con fundamento en inocultables mandatos constitucionales, encontramos entonces que la parte del artículo 63 del Decreto 444 de 1967 acusado, que dice oído el concepto de la Federación Nacional de Cafeteros, ha debido ser declarada inexequible y por lo tanto expresamos comedidamente nuestro disentimiento, y hemos salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de la Sala que declaró también constitucional esa parte.

Fecha ut supra.

Manuel Gaona Cruz, Ricardo Medina Moyano, Servio Tulio Pinzón.