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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030049085AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001 03 25 000 2018 00269 000993-2018202229/07/2022AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001 03 25 000 2018 00269 00_0993-2018_2022_29/07/2022300491162022

Sentencias de NulidadGobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica y Fiscal�a General de la Naci�nMario Salazar Grajalesfalseel art�culo 6 del Decreto 53, el art�culo 7 el Decreto 108, el art�culo 49 del Decreto 1995, 7 del Decreto 108, 7 del Decreto 52, 7 del Decreto 50, 7 del Decreto 38 y 7 del Decreto 685, as� como el art�culo 8 de los Decretos 2743 y 2729Identificadores10030312543true1454893original30270355Identificadores

Norma demandada: �el art�culo 6 del Decreto 53, el art�culo 7 el Decreto 108, el art�culo 49 del Decreto 1995, 7 del Decreto 108, 7 del Decreto 52, 7 del Decreto 50, 7 del Decreto 38 y 7 del Decreto 685, as� como el art�culo 8 de los Decretos 2743 y 2729

Demandado: �Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica y Fiscal�a General de la Naci�n

Demandados: Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica y Fiscal�a General de la Naci�n

El 19 de febrero de 2018 el demandante, por conducto de apoderado y en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, instaur� demanda contra las siguientes disposiciones de 25 Decretos del Gobierno Nacional:

Por una parte, el art�culo 6 del Decreto 53, el art�culo 7 el Decreto 108, el art�culo 49 del Decreto 1995, 7 del Decreto 108, 7 del Decreto 52, 7 del Decreto 50, 7 del Decreto 38 y 7 del Decreto 685, as� como el art�culo 8 de los Decretos 2743 y 2729, cuyo texto com�n es el siguiente:

El treinta por ciento (30%) del salario b�sico mensual de los siguientes servidores p�blicos se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial:

Y por otra parte se demandan las dem�s disposiciones referidas, cuyo texto com�n es el siguiente:

Ninguna autoridad podr� establecer o modificar el r�gimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en consecuencia con lo establecido en el art�culo 10 de la Ley 4� de 1992. Cualquier disposici�n en contrario carecer� de todo efecto y no crear� derechos adquiridos.

En segundo lugar, y ya en ejercicio de la acci�n de nulidad y restablecimiento del derecho, se demanda la Resoluci�n de la Fiscal�a General de la Naci�n N� 2-2080 de 30 de junio de 2017, que decidi� desfavorablemente las peticiones de Mario Salazar Grajales.

Como normas violadas se citan numerosas disposiciones de la Constituci�n, normas internacionales, la Ley 270 de 1996, el C�digo Sustantivo del Trabajo y la Ley 4� de 1992.

La demanda formula, en s�ntesis, los siguientes motivos de inconformidad: las normas acusadas violan el art�culo 14 de la Ley 4� de 1992, en lo relativo a la prima especial de servicios, porque ella, en palabras textuales:

� es un componente de la remuneraci�n o ingreso de los fiscales de la Fiscal�a General de la Naci�n en contraprestaci�n a su trabajo, que a pesar que la norma le quite su car�cter de salario para restarle sus efectos en el c�lculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones, por imperio del Estatuto de Trabajo y la Constituci�n Pol�tica de Colombia, no pierde su car�cter de factor salarial.

Como tambi�n, la prima especial debe ser un aumento que debe decretarse entre el treinta al sesenta por ciento del salario b�sico, lo que quiere decir que el porcentaje que se se�ale por el Gobierno Nacional por intermedio de los decretos que expide a�o tras a�o, sea un real aumento o incremento al salario b�sico, y no una reducci�n o afectaci�n a la integridad del mismo.

La demanda agrega que esta disposici�n desconoce los principios de favorabilidad, progresividad e igualdad de los trabajadores de la Fiscal�a.

En cuanto a la cosa juzgada, la demanda a�ade que debe acogerse la sentencia del Consejo de Estado, Secci�n Segunda, C.P. Gustavo G�mez Aranguren, del 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, que �rectific� la jurisprudencia y cambi� radicalmente su posici�n en cuanto consider� que las primas significan un incremento en los ingresos derivados de la relaci�n laboral�. En consecuencia las decisiones jurisprudenciales anteriores sobre estos mismos Decretos no configuran cosa juzgada, en la medida en que fueron rectificadas por esta jurisprudencia posterior.

Por �ltimo, el actor solicita que, por el contencioso objetivo, se declare la nulidad de las normas acusadas y, por el contencioso subjetivo, se restablezca su derecho. Adicionalmente pide que si no prosperan las nulidades, �se declare competente la Corte Interamericana de Derechos Humanos�.

Repartido el proceso, los Magistrados de la Secci�n Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para asumir competencia[1], el cual fue aceptado[2]. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso.

El 30 de septiembre de 2021 el Despacho admiti� la demanda y dispuso notificarla a los demandados, pero orden� escindir las pretensiones, as�:

Para defender la legalidad de los actos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, las diferentes entidades accionadas presentaron escritos de contestaci�n, argumentando en esencia lo siguiente:

El Ministerio de Justicia[3] se opone a las pretensiones de la demanda porque �no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 2 de abril de 2009� y �no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 29 de abril de 2014�.

El Ministerio de Justicia propone las excepciones de cosa juzgada y �falta de acreditaci�n de la vulneraci�n de la Constituci�n o la Ley respecto de los dem�s art�culos demandados en nulidad simple�.

Sobre el fondo del tema en ciernes, la Fiscal�a afirma que hay inepta demanda por la no argumentaci�n del concepto de violaci�n y que adem�s a ella le es inoponible la sentencia del 29 de abril de 2014.

Propone la Fiscal�a como excepciones la falta de legitimaci�n en la causa por pasiva y cosa juzgada.

Con la finalidad de ejercer su derecho de contradicci�n y defensa, las demandadas propusieron entonces las siguientes excepciones: cosa juzgada, falta de acreditaci�n de la vulneraci�n de la Constituci�n o la Ley, caducidad, tr�mite inadecuado de la demanda, falta de legitimaci�n en la causa por pasiva y la gen�rica.

El 26 de abril de 2022 se corri� traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 175 del Cpaca[5]. El traslado venci� en silencio ya que la demandante no se pronunci� respecto de las excepciones.

En esta oportunidad corresponder�a al Despacho proveer sobre la fijaci�n de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque el Decreto Legislativo 806 de 2020[6] y la Ley 2080 de 2021[7] establecieron nuevas reglas procesales para la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el tr�mite de las excepciones. Al respecto este mismo Despacho expres� lo siguiente[8]:

En conclusi�n, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 son aplicables de manera inmediata a los tr�mites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), con excepci�n de: (i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicar�n respecto de las demandas que se presenten un a�o despu�s de su promulgaci�n; y (ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los t�rminos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben tramitar conforme a las reglas procesales previstas en la norma vigente �cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los t�rminos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones�.

Ahora bien, en el caso en concreto se observa que la demanda que origina la presente causa judicial fue instaurada en el a�o 2018 y fue admitida como acci�n de nulidad simple en vigencia del texto original de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). De igual modo, se aprecia que tambi�n en vigencia de la versi�n original del Cpaca las entidades accionadas contestaron las demandas. Y la Secretar�a de la Secci�n Segunda dio traslado al demandante de las excepciones, t�rmino que venci� en silencio.

Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijaci�n de fecha y hora para la realizaci�n de la audiencia inicial, y que no hay t�rminos corriendo, ni tr�mite o diligencia alguna iniciada que est� pendiente de resoluci�n, al presente proceso le son aplicables las normas de �ndole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021.

Por lo tanto, en el presente caso corresponde al Despacho sustanciador entrar a resolver mediante Auto las excepciones previas o mixtas propuestas por las entidades demandadas, ya que las excepciones de fondo se resolver�n en la sentencia.

En este punto es preciso recordar entonces que las excepciones se clasifican en: (i) excepciones previas: son alegaciones que puede proponer el demandado con la finalidad de atacar el procedimiento, no la cuesti�n de fondo del litigio o del derecho controvertido; est�n consagradas en el art�culo 100 del C�digo General del Proceso, c�digo al que en este punto remite el Cpaca. (ii) Excepciones de m�rito: atacan el fondo del asunto y deben ser decididas en la sentencia. (iii) Excepciones mixtas: son aquellas defensas que podr�an aducirse indistintamente como excepciones de fondo, atendiendo su naturaleza, y/o como previas, tal como lo ha se�alado la Corte Suprema de Justicia[9], como por ejemplo: cosa juzgada, caducidad, transacci�n, conciliaci�n, falta manifiesta de legitimaci�n en la causa y prescripci�n extintiva.

Y, de las excepciones propuestas por las demandadas, tienen la calidad de �previas� o de �mixtas� las excepciones de: cosa juzgada, caducidad, tr�mite inadecuado de la demanda y falta manifiesta de legitimaci�n en la causa. Son estas excepciones las que se estudian entonces a continuaci�n.

El Ministerio de Justicia propuso como excepci�n la cosa juzgada en lo relativo a las retribuciones a los empleados que no constituyen factor salarial, tanto por v�a positiva como por v�a negativa. Por v�a positiva, porque la Corte Constitucional en las sentencias C-521 de 1995, C-079 de 1996, C-710 de 1996 y C-052 de 1999 aval� considerar los beneficios o auxilios adicionales a la remuneraci�n, como ingreso que no constituye salario. Y por v�a negativa, afirman que no constituye precedente judicial sobre la materia ni la sentencia del 2 de abril de 2009 ni la sentencia del 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado, porque �se apartan de la materia regulada en los decretos demandados�.

La excepci�n de cosa juzgada es mixta y se puede definir tanto en esa oportunidad procesal como en la sentencia. Habida cuenta de la profundidad del debate[10], por una parte, y de la necesidad de darle la oportunidad a todas las partes para que se pronuncien sobre el tema, as� como al Ministerio P�blico y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial, en el marco de un proceso judicial democr�tico y participativo, por otra parte, el Despacho entonces decidir� esta excepci�n en la sentencia. Expresado en otras palabras, en los alegatos de conclusi�n, cuyo traslado se dar� en otra oportunidad procesal, todas las partes e intervinientes podr�n manifestarse sobre este punto.

La Fiscal�a General de la Naci�n propone como excepci�n la falta de legitimaci�n en la causa por pasiva, con este argumento: �En el caso concreto, se advierte que la FISCAL�A GENERAL DE LA NACI�N carece de legitimaci�n en la causa por pasiva material, toda vez los hechos relativos a la nulidad simple admitida por el H. Consejo de Estado respecto a la legalidad de algunos art�culos de los decretos� le son completamente ajenos, y por tanto, no imputables, no estando obligada a soportar una eventual condena por fallo favorable a la actora, pues la Entidad no ha proferido tales decretos, amen que no es competente para ello�.

En primer lugar, si bien es cierto que el marco constitucional le atribuye al Congreso expedir leyes marco para que el Gobierno ejerza la facultad de �fijar el r�gimen salarial y prestacional de los empleados p�blicos (art. 150, numeral 19, literal e CN) y le atribuye al Gobierno Nacional la facultad de desarrollar las leyes marco (art. 189 numeral 14 CN), y que no es la Fiscal�a la que ostenta la facultad reglamentaria, como lo se�ala la demandada al proponer esta excepci�n, es tambi�n lo cierto que la presente es un acci�n de nulidad simple contra 25 Decretos del Gobierno Nacional, pero referidos a la Fiscal�a General de la Naci�n. Expresado en otras palabras, si bien la Fiscal�a no es la autora de las normas demandadas, ella es la destinataria de todas ellas y es ella la llamada a ejecutarlas. De esta manera el proceso versa �sobre relaciones o actos jur�dicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposici�n legal, (debe) resolverse de manera uniforme� (art. 61 CGP) y adem�s la Fiscal�a podr�a ser considerada, por lo menos, como litisconsorte cuasinecesario, ya que a ella �se extienden los efectos jur�dicos de la sentencia� (art. 62 CGP). Estas dos normas del CGP son aplicables en materia de lo contencioso administrativo, por disposici�n del art�culo 306 del Cpaca. En segundo lugar, la vinculaci�n de la Fiscal�a al proceso no es en calidad de autora de los Decretos demandados, sino en calidad de entidades p�blica llamada a aplicarlos. Y en tercer lugar, la ley exige que la falta de legitimaci�n en la causa sea �manifiesta�, o sea una vulneraci�n calificada, que con m�s veras se echa de menos en este caso. En esas condiciones, la excepci�n no prospera.

Por �ltimo, el Despacho observa que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

PRIMERO:DECLARAR NO PROBADAS las excepciones previas o mixtas de caducidad y falta manifiesta de legitimaci�n en la causa, propuestas por las entidades accionadas.

SEGUNDO: DECLARAR que la excepci�n de cosa juzgada y los dem�s medios defensivos propuestos como excepciones sustanciales ser�n estudiados al resolver el fondo del asunto.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

QUINTO:NOTIFICAR la presente decisi�n por Estado, a trav�s de la Secretar�a de la Secci�n Segunda, de conformidad con lo previsto en el art�culo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art�culo 50 de la Ley 2080 de 2021.

SEXTO:INFORMAR a las partes y dem�s intervinientes que contra la presente providencia procede el recurso de reposici�n, de acuerdo con los art�culos 242 y 243A del CPACA.

S�PTIMO: Una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia, la Secretar�a de la Secci�n Segunda deber� remitir el expediente al Despacho sustanciador para proveer acerca de la procedencia de la celebraci�n de la audiencia inicial o de la emisi�n de sentencia anticipada.

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electr�nicamente por el Conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservaci�n y posterior consulta, de conformidad con el art�culo 186 del CPACA

[6] Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnolog�as de la informaci�n y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atenci�n a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Econ�mica, Social y Ecol�gica.

[7] Por medio de la cual se reforma el C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongesti�n en los procesos que se tramitan ante la jurisdicci�n.

[8] Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Sala de Conjueces, M.P. N�stor Ra�l Correa Henao, expediente 110010325000201601169 00 (5246-20169), Auto de marzo de 2022.

[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Civil, sentencia del 19 de junio de 2015, exp. 2010-00006, M.P.: Margarita Cabello Blanco. All� dijo la Corte: �se autoriz� que las circunstancias que dieran origen a la �cosa juzgada, transacci�n, prescripci�n o caducidad�, pod�an aducirse como excepciones previas. Esta disposici�n legislativa dio lugar a lo que la doctrina y jurisprudencia llamaron �excepciones mixtas�, es decir, defensas que pod�an, indistintamente, aducirse como excepciones de fondo atendiendo su naturaleza y/o, como previas�.

[10] El debate es profundo. Para dar cuenta de �l, veamos algunas aristas: Primero, existe precedente constitucional fijado en varias sentencias de constitucionalidad, especialmente la C�279 de 1996, en la cual se declara exequible el art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 y se a�ade que este emolumento econ�mico no tiene la naturaleza de �factor salarial�. Segundo, la ley 1437 de 2011 (Cpaca) en su art�culo 102 estableci� como obligaci�n de las autoridades ��extender los efectos de una sentencia de unificaci�n jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos efectos jur�dicos�. Tercero, con posterioridad a la presentaci�n de la demanda (4 de julio de 2018) la Secci�n Segunda del Consejo de Estado profiri� una sentencia de unificaci�n (2 de septiembre de 2019), en la que se anot� que �La prima especial de servicios es un incremento del salario b�sico y/o asignaci�n b�sica de los servidores p�blicos beneficiarios de esta. La prima especial s�lo constituye factor salarial para efectos de pensi�n de jubilaci�n. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el art�culo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscal�a, Procuradur�a, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario b�sico y/o asignaci�n b�sica� tienen derecho a la reliquidaci�n de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignaci�n b�sica, es decir, con la inclusi�n del 30 % que hab�a sido excluido a t�tulo de prima especial� Para la contabilizaci�n de la prescripci�n del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendr� en cuenta en cada caso la fecha de presentaci�n de la reclamaci�n administrativa y a partir de all� se reconocer� hasta tres a�os atr�s, nunca m�s atr�s� (Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N� 41001-23-33-000-2016-00041-02 (n�mero interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019). Cuarto, el juez constitucional se�al� en la sentencia C�816 de 2011 que para realizar este ejercicio el precedente constitucional se debe observar de manera preferente, cuando en este se interpreten las normas de la Carta Pol�tica que son predicables del caso concreto. Quinto, en fin, se debe precisar cu�l es el alcance de los precedentes constitucionales y cu�l es su relaci�n con las sentencias de nulidad simple y de unificaci�n del Consejo de Estado.