Fecha Providencia | 18/05/2023 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés
Norma demandada: artículos 2.2.2.2.2.3., 2.2.2.2.3.4., 2.2.2.2.4.2., 2.2.2.2.4.3. [parcial], 2.2.2.2.5.3., 2.2.2.2.6.2 a 2.2.2.2.6.4., 2.2.2.2.7.2., 2.2.2.2.7.3., 2.2.2.2.8.2., 2.2.2.2.10.1., 2.2.3.1.1.7., 2.2.4.2.9.6. [parcial], 2.2.4.2.9.8., 2.2.4.4.6.1.1, 2.2.6.12.1.8. y 2.2.6.12.1.13 del Decreto n.° 1069 de 26 de mayo de 2015
Demandante: William Esteban Gómez Molina,
Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)
Referencia:MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Expediente: 11001-03-24-000-2022-00335-00
Actor:WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA
Demandados: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
Tema: Decreto n.° 1069 de 2015, a través del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho / Niega medida cautelar de suspensión provisional
Auto que resuelve solicitud de medida cautelar________________________________________________________
El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2.2.2.2.2.3., 2.2.2.2.3.4., 2.2.2.2.4.2., 2.2.2.2.4.3. [parcial], 2.2.2.2.5.3., 2.2.2.2.6.2 a 2.2.2.2.6.4., 2.2.2.2.7.2., 2.2.2.2.7.3., 2.2.2.2.8.2., 2.2.2.2.10.1., 2.2.3.1.1.7., 2.2.4.2.9.6. [parcial], 2.2.4.2.9.8., 2.2.4.4.6.1.1, 2.2.6.12.1.8. y 2.2.6.12.1.13 del Decreto n.° 1069 de 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expidió el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.
I. ANTECEDENTES
I.1. La demanda2
1. El ciudadano William Esteban Gómez Molina, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación judicial, con el fin de obtener las siguientes declaraciones respecto del Decreto n.° 1069 de 26 de mayo de 2015:
«[…] Primera: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.2.2.2.3.: (…) Del artículo 2.2.2.2.3.4.: (…) Del artículo 2.2.2.2.4.2.: (…) Del artículo 2.2.2.2.4.3.: (…) De los apartes resaltados del artículo 2.2.2.2.5.3.: (…) “Artículo 2.2.2.2.5.3: (…) el porte y el consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (…) El incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior acarreará la destitución del funcionario, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar” (…) Del artículo 2.2.2.2.6.2.: (…) Del artículo 2.2.2.2.6.3.: (…) Del artículo 2.2.2.2.6.4.: (…) Del artículo 2.2.2.2.7.2.: (…) Del artículo 2.2.2.2.7.3.: (…) Del artículo 2.2.2.2.8.2.: (…) Y del artículo 2.2.2.2.10.1: (…) Segunda: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.3.1.1.7.: (…) Tercera: Que se declare la nulidad de los apartes resaltados del artículo 2.2.4.2.9.6.: (…) Cuarta: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.3.1.1.7.: (…) “Artículo 2.2.4.2.9.8 (…) Y quita: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.6.12.1.8.: (sic) (…) Y del artículo 2.2.6.12.1.13.[…]»
2. Este Despacho, mediante auto de 16 de agosto de 20223, admitió la demanda de nulidad interpuesta y ordenó la notificación de dicha providencia a quienes intervinieron en la expedición del Decreto n.° 1069 de 26 de mayo de 2015.
I.2. La solicitud de medida cautelar
3. La parte actora solicitó, en escrito independiente de la demanda, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los «[…] artículos 2.2.2.2.2.3., 2.2.2.2.3.4., 2.2.2.2.4.2., 2.2.2.2.4.3. (parcial), 2.2.2.2.5.3., 2.2.2.2.6.2. a 2.2.2.2.6.4., 2.2.2.2.7.2., 2.2.2.2.7.3., 2.2.2.2.8.2. y 2.2.2.2.10.1, el artículo 2.2.3.1.1.7., los artículos 2.2.4.2.9.6. (parcial) y 2.2.4.2.9.8., el artículo 2.2.4.4.6.1., y los artículos 2.2.6.12.1.8 y 2.2.6.12.1.13. del Decreto 1069 de 2015 […]», no obstante, para sustentar su pedimento se remitió a esta -la demanda-; cautela que sustentó de la siguiente manera:
«[…] En la presente oportunidad se solicita la suspensión provisional de los contenidos normativos previamente enunciados, esto, tras considerar que, de continuar ejecutándose, se causa un perjuicio irremediable para todas las personas públicas y privadas que interactúan con el sector de Justicia y el Derecho de la Nación, destinatarios de los procedimientos administrativos sancionatorios contenidos en ellos.
Lo anterior encuentra fundamento en el concepto de violación expuesto en el escrito de demanda, de dónde emerge con absoluta claridad la contradicción entre los actos demandados y los principios de legalidad y de tipicidad o taxatividad como integrantes del debido proceso y el principio de reserva de ley en materia administrativa sancionatoria así:
1) Se establece razonablemente el alcance de la derogación de la Constitución de 1886 y todas sus reformas, contenida en el artículo 380 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
2) Existe certeza acerca del alcance de los postulados constitucionales de legalidad y de tipicidad o taxatividad como integrantes del debido proceso y de reserva de ley atribuido por parte del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
3) Consideraciones desde las que arribamos a la premisa de que el presidente, constitucionalmente, no está facultado —no cuenta con la competencia— para regular vía decreto reglamentario (art.189.11) los elementos esenciales del tipo: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposición, y
4) Por tanto, se concluye que las normas demandas regulan todo aquello que por expresa disposición constitucional le corresponde de manera exclusiva al legislador, es decir, que fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse y/o sin competencia.
Lo anterior permite evidenciar el efecto dañino del que se busca proteger todas aquellas situaciones no consolidadas con la medida preventiva de suspensión provisional solicitada, pues de continuar ejecutándose los procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra de todas las personas públicas y privadas que interactúan con el sector de Justicia y el Derecho de la Nación, mientras se surte todo el proceso, se genera una innegable vulneración a su derecho fundamental al debido proceso. A este respecto, es importante señalar que en la actualidad existe una gran mora procesal, en especial en el trámite de los asuntos como el que acá se ventila, en donde la sentencia por lo regular tarda muchos años en ser dictada […]» -resaltado fuera de texto-
4. El actor, en su demanda, a la cual se remite la solicitud de suspensión provisional, indicó que las disposiciones acusadas trasgredieron los artículos 29, 150 y 380 de la Carta Política.
5. Señaló, en primer lugar, que la derogación de la Carta Política de 1886 -con sus reformas- trajo consigo, igualmente, la derogación de las normas con origen en tal constitución, fenómeno que, en su concepto, se denomina «[…] derogatoria por consecuencia, consistente en que la derogatoria de la normativa en que se sustentaban produce —necesaria y lógicamente— la pérdida de vigencia de las normas que la desarrollaban, puesto que desaparece el fundamento que sirvió de base para su expedición […]».
6. Mencionó que la Corte Constitucional, en sentido contrario a su concepto, acogió una regla empleada por la Corte Suprema de Justicia «[…] que recoge lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 153 de 1887, según la cual: “Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o su espíritu, se desechará como insubsistente” […]» y según la cual:
«[…] con respecto a la legislación preexistente las exigencias del principio de seguridad jurídica y certidumbre se satisfacen de una manera diversa. En efecto, la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes. […]» -Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 1993-
7. Estimó, entonces, que: «[…] el Constituyente de 1991 no fijó regla alguna que dispusiese el tránsito constitucional en bloque de las normas infra-constitucionales, esto pese a que sí previó la posibilidad para el Gobierno de convertir en legislación permanente los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio hasta la fecha de promulgación de ese Acto Constituyente (para lo cual fijó un plazo de noventa días y la obligación de contar con la aprobación de la Comisión Especial creada para tales fines, art. tran. 6), pero no, se resalta, la permanencia de las demás normas con origen en la Constitución de 1886 […]».
8. Concluyó, desde la anterior perspectiva, que: «[…] la tesis de la Corte Suprema de Justicia, acogida por la Corte Constitucional, no encuentra fundamento en disposición alguna en la Constitución, y siendo esta última el parámetro de control, la norma de normas, para nosotros no es posible reconocer como derecho aquello que desconoce sus criterios de validez, razón de donde emerge con claridad la causal de nulidad de infracción de las normas en que deberían fundarse algunos de los actos reglamentarios que más abajo señaló en forma individualizada […]».
9. Afirmó, en segundo lugar, que en el ámbito del derecho sancionatorio administrativo opera el principio de reserva de ley y que apunta a que: «[…] con el fin de evitar la arbitrariedad de la administración, el principio de reserva de ley, consagrado en el artículo 150 de la Constitución Política, exige que la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción, la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, la autoridad competente para aplicarla y el procedimiento que debe seguirse para su imposición se regule exclusivamente por el legislador ordinario, es decir, el Congreso de la República […]», añadiendo que «[…] en el derecho administrativo sancionador, como expresión punitiva del Estado, son aplicables mutatis mutandis los mismos principios constitucionales que rigen en materia penal, entre ellos, los principios de legalidad, de tipicidad y de reserva de ley que, a su vez, operan como garantías del debido proceso que se predican de toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]».
10. Destacó, en el sentido anterior, que: «[…] pese a que la jurisprudencia constitucional ha concebido la regla de que en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad no se aplica con la misma rigurosidad exigible que en materia penal, dada la naturaleza de los bienes jurídicos involucrados, ello no excluye la obligación de que, siempre y en todos los casos, i) el comportamiento sancionable, ii) las sanciones, iii) los criterios para su determinación y, iv) los procedimientos previstos para la imposición de las sanciones estén previamente definidos, en forma suficientemente clara, en la ley. Lo anterior obedece a que los principios de legalidad y de reserva de ley exigen que las limitaciones a los derechos de las personas sean establecidas directamente por el legislador ordinario […]».
11. Aludió a que la reserva de ley en materia sancionatoria administrativa derivaba del artículo 150 de la Carta Política que le asigna al Congreso de la República para elaborar las leyes, añadiendo, en lo que se refiere al principio de tipicidad como componente del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, que este consiste «[…] en la “exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras.” […]» y que en materia sancionatoria administrativa opera una suerte de flexibilización, la cual no puede tener un carácter extremo «[…] al punto que se habilite la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones o las penas […]».
12. Coligió, entonces, que las disposiciones cuestionadas del Decreto n.° 1069 de 2015 «[…] contravienen la cláusula general de reserva de ley y los principios de legalidad y de tipicidad o taxatividad como integrantes del debido proceso en materia del derecho administrativo sancionatorio, ya que el Gobierno Nacional no puede, vía decretos reglamentarios, regular los elementos que componen los procedimientos administrativos sancionatorios especiales en contra de las personas públicas y privadas que interactúan con el sector de Justicia y del Derecho de la nación […]».
13. Analizó aquellas disposiciones, de la siguiente manera:
(i) Frente al artículo 2.2.2.2.2.3 del Decreto n.° 1069 de 2015, afirmó que:
«[…] La atribución constitucional que se informan en el epígrafe del Decreto 1108 de 1994 para su expedición es el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política; además, en sus artículos 1° y 2° se informa que el objeto de este Decreto es la sistematización, coordinación y reglamentación de:
1. La prevención integral del consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (…) 2. El Código del Menor y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte de menores de edad y mujeres embarazadas o en período de lactancia (…) 3. La Ley 115 de 1994, "por la cual se expide la Ley General de Educación" (…) 4. El Código Nacional de Policía (…) 5. La Ley 18 de 1991, "por la cual se ordena el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte" (…) 6. El Código Penitenciario y Carcelario y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (…) 7. El Decreto 2533 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos" (…) 8. El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos (…) 9. El Código Nacional de Tránsito Terrestre (…) 10. El Código Sanitario (…) 11. El Estatuto Nacional de Estupefacientes. 12. La Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por Ley 16 de 1972.”4
Conforme a lo cual se establece el marco jurídico para el ejercicio de la competencia reglamentaria del Presidente de la República. De este marco se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, dictada con origen en la Constitución Política de 1991 y previa a la fecha de expedición del Decreto 1108 de 1994, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones a los directores y docentes de establecimientos educativos.
Nótese que para el 31 de mayo de 1994, fecha de expedición de la norma respecto de la cual se pide declarar su nulidad, el Código del menor al que se alude es el Decreto 2737 de 1989, norma que dentro de esta demanda se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución; la Ley 115 de 1994
no prevé lo que se dice reglamentar; el Código de Policía al que se alude es el Decreto 1355 de 1970, norma que dentro de esta demanda también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución; la Ley 18 de 1991, dentro de esta demanda, también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución; la Ley 65 de 1993 no prevé lo que se dice reglamentar; el Decreto 2533 de 1993 no corresponde con el que expide normas sobre armas, municiones y explosivos que es el Decreto número 2535; el Código Sustantivo del Trabajo al que se alude es el Decreto 2663 de 1950, norma que dentro de esta demanda también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución, y el Régimen de los Servidores Públicos que para esa fecha se componía de las disposiciones constitucionales sobre la materia, no prevé lo que se dice reglamentar; el Código Nacional de Tránsito Terrestre al que se alude es el Decreto 1344 de 1970, norma que dentro de esta demanda también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución; el Código Sanitario al que se alude es la Ley 9 de 1979, norma que dentro de esta demanda también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución; el Estatuto Nacional de Estupefacientes al que se alude es la Ley 30 de 1986, norma que dentro de esta demanda también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución; y finalmente, la Ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución […]»
(ii) En lo atinente a los artículos 2.2.2.2.3.4., 2.2.2.2.6.2., 2.2.2.2.6.3., 2.2.2.2.7.2. y 2.2.2.2.10.1. del Decreto n.° 1069 de 2015, manifestó que «[…] debemos acudir al marco jurídico expuesto para el artículo 2.2.2.2.2.3., de donde se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 1108 de 1994, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones ni de las sanciones a imponer […]».
(iii) En lo que se refiere a los artículos 2.2.2.2.4.2., 2.2.2.2.4.3., 2.2.2.2.5.3., 2.2.2.2.6.4 y 2.2.2.2.7.3. del Decreto n.° 1069 de 2015, reiteró para todos ellos que «[…] debemos acudir al marco jurídico expuesto para el artículo 2.2.2.2.2.3., de donde se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 1108 de 1994, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones ni de las sanciones a imponer […]», añadiendo que (a) la Ley 18 de 1991 a la que se remite los artículos 2.2.2.2.4.2. y 2.2.2.2.4.3.; el artículo 45 literal c) de la Ley 65 de 1993 a la que se remite el artículo 2.2.2.2.5.3.; y, el artículo 8° del Decreto Ley 2400 de 1968 al que remite el artículo 2.2.2.2.7.3., fueron derogados por el artículo 380 de la Carta Política de 1991; y, (b) frente al artículo 2.2.2.2.6.4 que «[…] acerca de la remisión a los artículos 83 a 91 del Decreto número 2535 de 1993, se resalta que constitucionalmente no es posible regular procedimientos sancionatorios vía Decreto, independiente de que estos tengan incluso el rango de una Ley, como en este caso, ya que, como se expuso, por definición, estos carecen de los elementos democráticos y de consenso que exige la creación de este tipo de normas […]».
(iv) Respecto del artículo 2.2.2.2.8.2 del Decreto n.° 1069 de 2015, argumentó que se debía «[…] acudir nuevamente al marco jurídico expuesto para el artículo 2.2.2.2.2.3., de donde se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 1108 de 1994, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones, en este caso las contenidas en el artículo 2.2.2.2.8.1., ni de la sanción a imponer […]».
(v) En lo que toca con el artículo 2.2.3.1.1.7. del Decreto n.° 1069 de 2015 explicó que:
«[…] La atribución constitucional que se informan en el epígrafe del Decreto 306 de 1992, para su expedición, es el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política. Este Decreto reglamenta el Decreto-Ley 2591 de 1991, por lo que son estos dos elementos normativos los que sirvieron de fundamento para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente (…) Partiendo entonces de este marco jurídico, resulta oportuno referir que al Decreto-Ley 2591 se le ha atribuido por parte de la Corte Constitucional la fuerza análoga de una Ley estatutaria (art. 152 C.P.), así en la sentencia de unificación SU-039 de 1997, en la cual la Sala Plena manifestó que: (…) Es decir, que a este decreto en específico se le ha asignado por la jurisprudencia constitucional un nivel superior al de un decreto ley tradicional (art. 150.10 C.P); No obstante, para los efectos de esta demanda, tal consideración no resta validez o fuerza a las razones que nos permiten establecer la contradicción entre los mandatos constitucionales de elaboración democrática y de mayor consenso para regular los asuntos más sensibles de la sociedad que, como en este asunto, versan sobre derechos y deberes fundamentales de las personas, los procedimientos, recursos para su protección y también sobre el mecanismo de tutela para administración de justicia constitucional (…) De lo expuesto, se colige que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 306 de 1992, que regule el procedimiento de remitir copia de un expediente por parte de juez a otra autoridad a fin de que esta última imponga una sanción administrativa […]».
(vi) Sobre el artículo 2.2.4.2.9.6 del Decreto n.° 1069 de 2015 resaltó que:
«[…] Las atribuciones constitucionales y legales que se informan en el epígrafe del Decreto 1829 de 2013, para su expedición, son el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, los artículos 7°, 9°, 10, 13 y 14 de la Ley 640 de 2001, 26 de la Ley 1563 de 2012, y 23 de la Ley 51 de 1918. Este Decreto reglamenta algunas disposiciones de las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012, por lo que son estos elementos normativos los que sirvieron de fundamento para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente; posteriormente este Decreto fue modificado por el Decreto 1885 de 2021, en el que se informan, en su epígrafe, las siguientes atribuciones constitucionales y legales para su expedición: la Ley 29 de 1973, la Ley 640 de 2001, la Ley 1563 de 2012, la Ley 1564 de 2012, el Decreto Ley 960 de 1970, y el Artículo 49 de la Ley 1955 de 2019 (…) Al respecto, en primer lugar, al revisar el marco jurídico referido del Decreto 1829 de 2013, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición de este, que regule o describa los elementos básicos de las sanciones de multa, expresada en Unidades de Valor Tributario39 , ni de revocatoria del aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho (…) En segundo lugar, al verificar el marco jurídico referido del Decreto 1885 de 2021, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición de este, que regule o describa los elementos básicos de la sanción de revocatoria del aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho […]».
(vii) Frente al artículo 2.2.4.2.9.8. del Decreto n.° 1069 de 2015 adujo que se debía acudir «[…] al primer marco jurídico expuesto para el artículo 2.2.4.2.9.6., de donde se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 1829 de 2013, que determine la sanción de publicación en el SICAAC de sanciones impuestas por el Ministerio de Justicia y del Derecho a un Centro, una vez estén en firme […]».
(viii) En lo atinente al artículo 2.2.4.4.6.1 del Decreto n.° 1069 de 2015 expuso que «[…] Las atribuciones constitucionales y legales que se informan en el epígrafe del Decreto 1829 de 2013, para su expedición, son el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y la Ley 1564 de 2012. Este Decreto reglamenta algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones, para lo cual dentro de sus considerandos señala el artículo 91 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 7° de la Ley 640 de 2001, por lo que son estos elementos normativos los que sirvieron de fundamento para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente (…) En esta dirección, al revisar tal marco jurídico, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 2677 de 2012, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones ni de la sanción a imponer […]».
(ix) En lo que se refiere a los artículos 2.2.6.12.1.8 y 2.2.6.12.1.13 del Decreto n.° 1069 de 2015 señaló que «[…] Estos artículos se entienden derogados por el artículo 380 de la Constitución Política de 1991 […]».
II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
14. El Despacho, mediante auto de 16 de agosto de 20225, ordenó correr traslado a las entidades demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.
15. II.1. En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial de «[…] la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, en calidad de Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico (…) y en ejercicio de la delegación de representación judicial conferida […]», se pronunció en relación con la solicitud de imposición de cautela presentada por el actor, solicitando negar la suspensión provisional de las disposiciones cuestionadas del Decreto n.° 1069 de 20156.
16. Manifestó que el artículo 2.2.2.3.4. del Decreto n. 1069 de 2015 relacionado con las sanciones por el uso o consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas en establecimientos públicos, había decaído en la medida en «[…] si bien esta disposición fue compilada del artículo 19 del Decreto 1108 de 1994, se consagró originalmente en el Decreto Ley 1355 de 1970, y este, a su vez, fue derogado por el artículo 242 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 del 2016) […]», lo cual hace improcedente la suspensión provisional de dicha disposición puesto que dejó de producir efectos, en los términos del artículo 91 del CPACA.
17. Afirmó, posteriormente, que si bien las disposiciones acusadas se aplican al sector justicia, regulan temáticas de diversa índole, por lo que el análisis de legalidad no debe realizarse en esta etapa procesal; no obstante, recordó que los preceptos acusados se cimentaron en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, norma que establece la potestad reglamentaria del Presidente de la República y que, asimismo, fundamentó la compilación, racionalización y actuación de las normas reglamentarias que rigen el sector justicia y del derecho en un solo texto, el Decreto n.° 1069 de 2015.
18. De esta manera, destacó que el Gobierno nacional sí respeto los límites de la potestad reglamentaria y no usurpó competencias propias del legislativo y prueba de ellos, en su concepto, es que: «[…] no crean ni introducen al ordenamiento jurídico interno nuevas medidas administrativas sancionatorias, dado que se trata del desarrollo reglamentario concebido originalmente en los decretos compilados en el DUR 1069 y que se encaminaron a facilitar la ejecución de las normas que las sustentan […]».
19. Verificó los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y encontró que los fundamentos de la solicitud presentada por el actor no desvirtuaban la juridicidad de las disposiciones cuestionadas toda vez que de su confrontación con las normas enunciadas como violadas no surgía una ostensible vulneración de estas que ameritara adoptar la cautela; añadiendo que tampoco se había probado la «[…] idoneidad, necesidad y proporcionalidad de dicha medida cautelar […]».
20. II.2. El apoderado judicial del Presidente de la República7, dentro de la oportunidad correspondiente, solicitó denegar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos acusados del Decreto n. 1069 de 2015.
21. Destacó que en el presente caso no existía vulneración del orden constitucional puesto que: «[…] el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho compila todas las normas que reglamentan el trabajo (sic) y que antes estaban dispersas. Se convirtió en la única fuente para consultar las normas reglamentarias en Colombia sobre esta materia. Sin embargo, el Decreto 1069 no modificó las normas preexistentes, solo las unificó. El cambio que introdujo es de forma y no de fondo. En realidad, no modificó la legislación del sector, sino que se compiló en una sola norma. […]».
22. Adujo que:
«[…] los artículos materia de la demanda tiene su origen en el Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994 “Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, que en su momento fue objeto de otra demanda de nulidad en el que se solicitó una medida cautelar de suspensión provisional, resuelta mediante auto de 19 de diciembre de 2018 dictada en el expediente 11001032400020120033300, con ponencia del mismo Consejero que conduce este nuevo proceso (…) Huelga recordar que, mediante el auto aludido, este Despacho decidió negar la solicitud de suspensión provisional de los artículos demandados del Decreto 1108 de 1994, hoy compilados en el Decreto 1069 de 2015, de suerte que planteamos la primera solicitud en el sentido de que se ordene estar a lo resuelto en esa providencia […]».
23. Manifestó que frente al artículo 2.2.2.2.3.4 del Decreto 1069 de 2015 operó el fenómeno del decaimiento puesto que: «[…] el artículo 19 del Decreto 1108 de 1994 (su norma fuente) provenía del Código Nacional de Policía adoptado mediante Decreto 1355 de 1970, hoy derogado luego de la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (…) Siendo imposible ordenar la suspensión provisional de normas derogadas, solicitamos que igualmente se deniegue esta nueva solicitud […]».
24. Aseguró que las contravenciones establecidas en los artículos 208 y 214 del Decreto Ley 1335 de 1970 -anterior Código de Policía-, eran el sustento normativo de los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de 1994:
«[…] que regulaban el uso y consumo de estupefacientes en lugares públicos o abiertos al público. Las últimas disposiciones guardaban coherencia y total sujeción a las normas de mayor rango legal en las cuales se sustentaban, por lo cual no violaban los límites competenciales, como lo afirma el actor. No obstante, tales disposiciones han perdido su fuerza ejecutoria, debido a la derogatoria del Decreto Ley 1108 en que se sustentaban. En todo caso, su contenido guarda coherencia y pertinencia frente a la aplicación de la Ley 1801 del 2016 (…) En aplicación de tales criterios, las autoridades tienen la obligación constitucional y legal de hacer efectivas las limitaciones al porte, uso y consumo de drogas y sustancias sicoactivas, cuando ello puede afectar los derechos de otros, al igual que el orden público. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la libertad y libre desarrollo de la personalidad no puede ir en desmedro de los derechos de los demás ciudadanos y, en especial, de poblaciones de especial protección constitucional (…) Así las cosas, las disposiciones atacadas pretenden proteger valores jurídicos superiores, como los derechos de los menores, la moral pública y la salud pública, para lo cual aquellas se remiten a las normas de rango legal que han establecido límites razonables y proporcionales al derecho de libre desarrollo de personalidad en tanto resulta legítimo y valido conforme al ordenamiento jurídico que se establezcan nomas legales y reglamentarias que faculten a las autoridades a intervenir en los casos en los cuales el consumo de sustancias psicoactivas como expresión de libre desarrollo de la personalidad y libertad de determinación del consumidor está generando afectaciones a derechos constitucionales de otros sujetos […]».
25. Sostuvo que la solicitud de medida cautelar carece de la argumentación y del soporte probatorio requeridos para adoptar una decisión preventiva, puesto que el actor se limitó a afirmar que existe una violación al principio de reserva de ley, sin realizar una valoración del caso particular ni confrontación normativa que permita abordar el estudio de la solicitud, de tal forma que: «[…] la simple alusión a la vulneración de normas superiores hecha en la demanda obligaría al juez a realizar el estudio completo de ésta y, en definitiva, lo llevaría a adoptar una decisión de fondo en el asunto, actuación con la que se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada y conllevaría a un prejuzgamiento […]».
26. Observó que no se acreditó en el proceso el peligro que representaría no adoptar la medida y, en todo caso, no se cumplió con ninguno de los requisitos para la imposición de la cautela puesto que: «[…] La vulneración del ordenamiento jurídico no es notoria ni evidente, sino todo lo contrario, porque el reglamento no contradice la ley en modo alguno, sino que le da vida práctica, bajo la regla del efecto útil de las normas jurídicas […]», a lo que sumó que el decreto del cual hacen parte las disposiciones acusadas «[…] fue proferido por el Presidente de la Republica en ejercicio del principio de necesidad, que se presenta cuando la ley define de manera general y amplia una determinada situación jurídica, o cuando el propio legislador le confía al Ejecutivo el detalle operativo necesario para su cabal implementación […]».
III. CONSIDERACIONES
27. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) abordar el caso en concreto.
III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
28. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
29. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
30. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8
31. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
32. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»9. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (resaltado fuera del texto)
33. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:
[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas
cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]10. (negrillas fuera del texto)
34. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:
[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]11 (negrillas fuera del texto)
35. Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.
III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado
36. En el marco de las diversas medidas cautelares consagradas en el nuevo proceso contencioso administrativo12, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23113 y siguientes del CPACA.
37. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».14
38. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente:
«[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]» (Negrillas del Despacho)
39. En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 202015, esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.
III.3. Del caso concreto
40. III.3.1. La pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.2.2.3.4 del Decreto n.° 1069 de 2015. Inicialmente este Despacho debe referirse a los argumentos expuestos por los apoderados judiciales del presidente de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho según los cuales el artículo 2.2.2.2.3.4 del Decreto 1069 de 2015 perdió fuerza ejecutoria.
41. En efecto, estos consideraron que el artículo 19 del Decreto n.° 1108 de 1994, norma compilada en el artículo mencionado, había reglamentado el Decreto Ley n.° 1355 de 1970, norma que, posteriormente, fue derogada por la Ley 1801 de 2016, por lo que se presentó el fenómeno del decaimiento.
42. Al respecto cabe destacar que este Despacho, mediante auto de 19 de diciembre de 2018 dictado en el expediente n.° 110010324000 2012 00333 00 y a través del cual se decidió la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto n.° 1108 de 1994, estimó que el citado artículo, esto es, el artículo 19 del Decreto n° 1108 de 1994, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, conforme lo dispone el artículo 91 numeral 2° del CPACA, en la siguiente forma:
«[…] II.4.1.2.- Por otro lado, se debe poner de presente que una de las normas que se reglamentó mediante el Decreto 1108 de 1994, esto es, el Decreto Ley 1355 de 1970, por medio de la cual se dictaron normas sobre policía, fue derogado por la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, por la cual se expidió el Código Nacional de Policía (…) II.4.1.3.- Tal derogatoria tiene como efecto que las normas del Decreto 1108 de 1994, que reglamentaron el Código Nacional de Policía vigente para la época de su expedición, esto es, el Decreto Ley 1355 de 1970, perdieron vigencia al presentarse el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, regulado en el artículo 91 del CPACA, que opera, entre otros casos, «[…] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho […]» (…) II.4.1.4.- Es así que los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de 1994, artículos específicos que reglamentaron el Decreto Ley 1355 de 1970, han perdido su obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados, lo que permite colegir que no se encuentran produciendo efectos jurídicos, resultando inútil algún pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada pues esta tiene como propósito suspender los efectos jurídicos de las normas o disposiciones cuestionadas (…) II.4.1.5.- El Despacho, entonces, negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos solicitados en relación con los precitados artículos del Decreto 1108 de 1994 […]».
43. De esta manera el Despacho reitera lo expuesto en el mencionado auto y, en consecuencia, negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2.2.2.2.3.4 del Decreto 1069 de 2015, el cual compiló el artículo 19 del Decreto n.° 1108 de 1994, en la medida en que dicha norma tuvo como objetivo reglamentar el Código Nacional de Policía vigente dicha época, esto es, el Decreto Ley n.° 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre policía, el cual fue derogado por la Ley 1801 de 2016, conforme lo indica el artículo 242 de aquella ley16; por lo que el citado no está surtiendo efectos jurídicos por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, siguiendo, se reitera, lo dispuesto en el artículo 91 numeral 2° del CPACA.
44. III.3.2. La modificación de los artículos 2.2.2.2.6.2 y 2.2.4.2.9.6 del Decreto 1.069 de 2015. El Despacho debe anotar que los artículos 2.2.2.2.6.2 y 2.2.4.2.9.6 del Decreto 1069 de 2015, normas a través de las cuales se compiló el artículo 31 del Decreto n.° 1108 de 1994, y el artículo 59 del Decreto n.° 1829 de 2013, fueron modificados por el Decreto n.° 2640 de 30 de diciembre de 2022 y por el Decreto n.° 1885 de 2021, en la siguiente forma:
(a) Artículo 2.2.2.2.6.2 del Decreto 1.069 de 2015
«[…] ARTÍCULO 2.2.2.2.6.2. SANCIONES POR CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES Y PORTE DE ARMAS. A quien consuma o se encuentre bajo el efecto de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y simultáneamente se le encuentre portando o transportando armas, municiones, explosivos o sus accesorios, se le incautará por parte de la autoridad competente el arma, munición, explosivo o sus respectivos accesorios. Se le impondrá multa hasta por un (1) salario mínimo legal mensual, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
(Decreto 1108 de 1994, artículo 31) […]».
«[…] ARTÍCULO 1. Modificación del artículo 2.2.2.2.6.2. del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. Modifíquese el artículo 2.2.2.2.6.2. del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, el cual quedará así:
“ARTÍCULO 2.2.2.2.6.2. Sanciones por consumo de estupefacientes y porte de armas. A quien consuma o se encuentre bajo el efecto de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y simultáneamente se le encuentre podando o transportando armas, municiones, explosivos o sus accesorios, se le incautará por parte de la autoridad competente el arma, munición, explosivo o sus respectivos accesorios. Se le impondrá multa hasta por 26, 31 UVT, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” […]».
(b) Artículo 2.2.4.2.9.6 del Decreto 1.069 de 2015
«[…] ARTÍCULO 2.2.4.2.9.6. SANCIONES. El Ministerio de Justicia y del Derecho, una vez comprobada la infracción y previas las garantías del debido proceso, podrá imponer a los Centros cualquiera de las siguientes sanciones, previstas en el artículo 94 de la Ley 446 de 1998, dependiendo de la gravedad de la conducta o del incumplimiento:
1. Amonestación escrita;
2. Multa hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la capacidad económica del Centro de Conciliación y arbitraje, a favor del Tesoro Público;
3. Suspensión de la autorización de funcionamiento hasta por un término de seis (6) meses.
4. Revocatoria de la autorización de funcionamiento o del aval.
(Decreto 1829 de 2013, artículo 59) […]».
«[…] ARTÍCULO 7. Modifíquese el Artículo 2.2.4.2.9.6. del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 2.2.4.2.9.6. Sanciones. El Ministerio de Justicia y del Derecho, una vez comprobada la infracción y previas las garantías del debido proceso, podrá imponer a los Centros cualquiera de las siguientes sanciones, previstas en el Artículo 94 de la Ley 446 de 1998, dependiendo de la gravedad de la conducta o del incumplimiento:
1. Amonestación escrita;
2. Multa hasta de cinco mil cuatro con cincuenta y cinco (5.004,55) Unidades de Valor Tributario -UVT, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la capacidad económica del Centro de Conciliación y arbitraje, a favor del Tesoro Público;
3. Suspensión de la autorización de funcionamiento hasta por un término de seis (6) meses.
4. Revocatoria de la autorización de funcionamiento o del aval"[…]».
45. De esta manera, los artículos 2.2.2.2.6.2. y 2.2.4.2.9.6. del Decreto 1069 de 2015 no se encuentran surtiendo efectos jurídicos en la medida en que el artículo 1° del Decreto n.° 2640 de 2022 y el artículo 7° del Decreto n.° 1885 de 2021 regularon integralmente lo relativo a las sanciones por consumo de estupefacientes y porte de armas y las sanciones a los centro de conciliación y arbitraje, lo cual implica, conforme al artículo 91 numeral 5° del CPACA que las normas cuestionadas están desprovistas de fuerza ejecutoria al haber perdido su vigencia en tanto que la normas compiladas corresponden a los ya citados artículos 1° del Decreto n.° 2640 de 2022 y 7° del Decreto n.° 1885 de 2021.
46. Es así como, frente al artículo 2.2.2.2.6.2. del Decreto 1069 de 2015, se deberá negar la solicitud de suspensión provisional en la medida en que el artículo 1° del Decreto n.° 2640 de 2022 no fue demandado en este proceso17; sin embargo, no ocurrió lo mismo en relación con el artículo 2.2.4.2.9.6. del Decreto 1069 de 2015, puesto que el actor, en su demanda, sí formuló acusación en contra del artículo 7° del Decreto n.° 1885 del 2021, por lo que el análisis de la medida cautelar deberá continuar con el citado artículo - el artículo 2.2.4.2.9.6. del Decreto 1069 de 2015 - en la redacción correspondiente al artículo 7° del Decreto n.° 1885 de 2021. El actor formuló la acusación mencionada, así:
«[…] posteriormente este Decreto fue modificado por el Decreto 1885 de 2021, en el que se informan, en su epígrafe, las siguientes atribuciones constitucionales y legales para su expedición: la Ley 29 de 1973, la Ley 640 de 2001, la Ley 1563 de 2012, la Ley 1564 de 2012, el Decreto Ley 960 de 1970, y el Artículo 49 de la Ley 1955 de 2019 (…) Al respecto, en primer lugar, al revisar el marco jurídico referido del Decreto 1829 de 2013, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición de este, que regule o describa los elementos básicos de las sanciones de multa, expresada en Unidades de Valor Tributario39 , ni de revocatoria del aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho (…) En segundo lugar, al verificar el marco jurídico referido del Decreto 1885 de 2021, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición de este, que regule o describa los elementos básicos de la sanción de revocatoria del aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho […]» -resaltado fuera de texto-
47. III.3.3. El análisis de los argumentos esgrimidos por el actor para solicitar la suspensión provisional de las disposiciones acusadas. El actor solicitó la suspensión provisional de las precitadas disposiciones del Decreto n.° 1069 de 2015 por encontrar que desconocieron los artículos 29, 150, 189 y 380 de la Carta Política, tras considerar: (i) que le compete al legislador, no al Ejecutivo, atendiendo el derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas, establecer las conductas
sancionables, las sanciones mismas y el procedimiento para imponerlas, y (ii) que algunas disposiciones fueron derogadas por la Constitución Política de 1991.
48. Para desatar la controversia, inicialmente, el despacho considera pertinente referirse: (a) al principio de legalidad de las faltas y sanciones en materia administrativa; (b) al principio de legalidad de los procedimientos administrativos; (c) la derogación de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución Política derogada por la Carta de 1991, y (d) a los argumentos del actor para solicitar la cautela de suspensión provisional de los actos acusados.
(a) El principio de legalidad de las faltas y sanciones en materia administrativa.
49. El principio de legalidad en materia sancionatoria está previsto en el artículo 29 de la Carta Política, la cual prevé que: «[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa […]».
50. La Corte Constitucional, frente a este principio, ha señalado que: «[…] “[e]l principio de legalidad, en términos generales, puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y, el segundo, en la precisión que se empleé en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”18[…]»19, indicando que este segundo aspecto correspondía al principio de tipicidad, según el cual el legislador tiene la obligación «[…] de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutiva de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que les permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión. Así, el principio de tipicidad se predica tanto de la conducta que se reprocha como de las consecuencias de incurrir en ella.”20 […]»21.
51. Asimismo, aquella Corporación destacó lo siguiente:
«[…] 3.4. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha convenido en que son tres los elementos esenciales del principio de legalidad: (i) la lex praevia, que “exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas”; (ii) la lex scripta, según la cual “los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén contenidas en la ley”; y (iii) la lex certa, que “alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades[722]”23. En el anterior orden, el principio de legalidad requiere: “(i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que éste señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable”[324] y tiene como finalidad proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial, asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal[425] y en su materialización participan, los principios de reserva de ley y de tipicidad.”26 Así las cosas, el principio de legalidad comprende los elementos de tipicidad y de reserva de ley27[…]»28
52. Si bien las decisiones de la Corte Constitucional apuntan a que: «[…] el derecho administrativo sancionador se encuentra al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad […]»29, también han destacado que para el caso del derecho administrativo sancionador, en sus modalidades disciplinaria en sentido estricto frente a su propios servidores, y correccional aplicable a la generalidad de los administrados, tales principios adquieren «[…] matices de flexibilidad y menos rigurosidad30 […]»31.
53. En efecto, la Corporación32 ha explicado que:
«[…] 74. De manera reiterada, la Corte ha explicado que los principios de legalidad y tipicidad tienen un alcance distinto en el derecho administrativo sancionador, en comparación con el derecho penal, a pesar de que este también es una rama del derecho mediante la cual el Estado ejerce el ius puniendi. Por ejemplo, en la Sentencia C-860 de 2006, señaló:
[S]i bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal […]. En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica.
Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de la Administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales33.
(…)
Ahora bien, en lo que atañe a la determinación de las sanciones, la Corte ha señalado que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración:
De esta manera, el legislador dispone de un margen de configuración de las sanciones administrativas, que es amplio habida cuenta de la gran diversidad de sectores de la administración y de las necesidades y particularidades en cada uno de ellos34.
Así mismo, toda vez que el principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador es menos exigente que en el derecho penal, es posible que en la tipificación de las infracciones administrativas se haga una remisión a otras normas que complementen el contenido de la infracción35. No obstante, el Legislador debe señalar, como mínimo, el “contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”36. De allí que no le esté permitido delegar en el Ejecutivo la creación de infracciones administrativas, a menos que la ley establezca los elementos esenciales del tipo, entre ellos, “la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma”37. En otras palabras:
[E]l principio de legalidad de las sanciones administrativas sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador38.
La Corte ha indicado que el Legislador debe “predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse”39. De igual manera, ha dicho que “le corresponde [al legislador] indicar los aspectos relativos a su núcleo esencial, a saber: clase, término, cuantía y el tope máximo”40. A propósito del deber de determinar plenamente la sanción, ha sostenido que esto “no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos”41 […]» (resaltado fuera de texto)
54. A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado42, respecto del principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, consideró:
«[…] Para la Sala el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones previsto en el artículo 29 CP, debe observarse para establecer las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes en todos los ámbitos regulados, dentro del contexto del “Estado Regulador”, incluido el sector del transporte terrestre. Dicho principio, como quedó expuesto, se manifiesta en las dimensiones reserva de ley y tipicidad.
La jurisprudencia -constitucional y del Consejo de Estado-, ha permitido cierta flexibilización del principio de tipicidad, lo que se expresa en describir los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como la determinación del tipo y cuantía de las sanciones que serán impuestas. En otras palabras, es necesario que el Legislador incluya un contenido mínimo o adopte las decisiones básicas relativas a la definición, los alcances, los fines de las infracciones y sanciones, bajo lo que sería una carga mínima de intensidad normativa43.
En la tipificación de las infracciones, podrán preverse normas en “blanco” o incompletas, que no pueden ser entendidas como un “cheque en blanco” para ser llenado a voluntad por la Administración. Los tipos sancionatorios en “blanco” o incompletos se aceptan bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta.
Igualmente pueden utilizarse conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.
Estima la Sala que la aplicación práctica y concreta del principio de tipicidad debe permitir a los destinatarios de la norma hacer un ejercicio de “predictibilidad de la sanción”, según el cual la norma sancionatoria garantice que se puedan predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción correspondientes.
Esto conlleva a que constitucionalmente no sean admisibles formulaciones tan abiertas (por su amplitud, vaguedad o indefinición), que la efectividad de la infracción o de la sanción prevista en la ley dependan de una decisión libre y arbitraria del intérprete o de la autoridad administrativa que ejerza la potestad sancionadora: la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones o las penas.
En cuanto a la posibilidad del reenvío normativo a decretos reglamentarios, corresponde al legislador delimitar el contenido de la sanción a través de la configuración de los elementos estructurales del tipo, por lo que la remisión a la norma reglamentaria debe permitir su cumplida ejecución. En tales casos, el contenido de la ley estará referido al núcleo esencial de la materia reservada, de manera que el reglamento se limite a desarrollar, complementar y precisar lo que ya ha sido de manera expresa previsto en la ley. Es aquí donde el reglamento cumple una función de “colaboración” o complementariedad.
En consecuencia, la Constitución no permite otorgar a la Administración la potestad genérica de establecer vía reglamento infracciones y sanciones administrativas -pues tienen reserva de ley ordinaria-, y debe en todo caso respetar el debido proceso en punto a la legalidad y tipicidad, previstas en el inciso 2 del artículo 29 de la Carta Política […]» (resaltado fuera de texto)
(b) El principio de legalidad de los procedimientos administrativos
55. La Corte Constitucional, siguiendo el derrotero anterior, estimó que la reserva de ley en el derecho administrativo sancionatorio cobijaba, igualmente, el procedimiento para la imposición de las sanciones, así:
«[…] 4.5. Por su parte, la mutabilidad de la reserva de ley en el derecho administrativo sancionatorio deriva de la posibilidad que tiene el Legislador para incorporar, en el respectivo tipo punitivo, las remisiones normativas generales pero precisas que completen la proposición sancionatoria. Tal posibilidad fue claramente explicada en Sentencia C-699 de 201544, según la cual:
“La reserva de ley consagrada en el Artículo 150 de la Constitución Política, supone que la estipulación de las conductas sancionables en materia administrativa, concierne a la función exclusiva del Congreso de la República. No obstante, por razones de especialidad es posible asignar al ejecutivo mediante la expedición de actos administrativos de carácter general la descripción detallada de las conductas, siempre y cuando los elementos estructurales del tipo hayan sido previamente fijados por el legislador y sin que en ningún caso las normas de carácter reglamentario puedan modificar, suprimir o contrariar los postulados legales y, menos aún, desconocer las garantías constitucionales de legalidad y debido proceso.
Al legislador no le está permitido delegar en el ejecutivo la creación de prohibiciones en materia sancionatoria, salvo que la ley establezca los elementos esenciales del tipo, estos son: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposición.” (Énfasis fuera de texto) […]»45 (resaltado fuera de texto)
56. Esta Sección46, en el anterior sentido, ha considerado que la expedición de procedimientos administrativos es una competencia exclusiva del legislador, así:
«[…] En este punto cabe mencionar que esta Sección, en sentencia de 3 de abril de 2014 y en la que examinó la legalidad de la Resolución 284 de 25 de febrero de 2002, expedida por el Director General del Instituto Colombiano del Deporte, «por la cual se establece el trámite para las actuaciones derivadas de la aplicación de los artículos 4°, 11 y 16 del Decreto Reglamentario 00776 del 29 de abril de 1996», preceptos demandados en el sub lite, precisó lo siguiente:
[…] Como se evidencia de la lectura de las disposiciones del Decreto con categoría de Ley transcritas [artículos 19 y 37 del Decreto Ley 1228 de 1995], en ellas se faculta al Director de la mencionada entidad para suspender o revocar el reconocimiento deportivo y la personaría jurídica de los clubes deportivos profesionales, pero ni en ellas ni en las restantes normas de dicho Decreto se establece el procedimiento específico que debe seguir la Administración para obrar en tal sentido, pues en el articulado del referido Decreto, más precisamente, en sus artículos 18 y 38, simplemente se dispone que “…los actos que se expidan en relación con el reconocimiento deportivo están sujetos a los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo y demás condiciones, términos y requisitos que el reglamento establezca”, y que “para la aplicación de las normas sancionatorias se deberá garantizar el derecho de defensa de conformidad con el Código Contencioso Administrativo”, respectivamente.
El artículo 150 de la Carta Política, en su numeral 2, asigna de manera exclusiva a la Rama Legislativa del Poder Público la función de expedir códigos en todos los Ramos de la Legislación y reformar sus disposiciones, dentro de ella los procedimientos administrativos.
Para la Sala, no admite discusión que la competencia para establecer los procedimientos administrativos que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso entre Administración y Administrado, en este caso, entre una entidad del Estado y los organismos que conforman el Sistema Nacional del Deporte, corresponde a la órbita exclusiva y excluyente del Legislador […]47 […]»48. (resaltado fuera de texto)
(c) La derogación de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución Política derogada por la Carta de 1991.
57. La Corte Constitucional se refirió a la derogación de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución Política anterior, señalando al respecto:
«[…] 8. La aplicación inmediata de la Constitución es directamente indicada por su propio texto, según mandato contenido en el artículo 380 superior, que al respecto prescribe:
“ARTICULO 380. Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación.”
El referido principio de aplicación inmediata de la nueva Constitución conlleva dos clases de efectos: efectos frente a las normas jurídicas existentes en el momento de su entrada en vigencia, y efectos frente a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, como a las situaciones en tránsito de ejecución en ese momento.
8.1 En cuanto a los efectos frente a la normatividad jurídica existente en el momento en el que se promulga la nueva Constitución, el principio de aplicación inmediata significa que, como regla general, tal normatividad conserva su vigencia, salvo que resulte contradictoria con el nuevo régimen. A este respecto ha indicado la Corte que “la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes.”49 La necesidad de evitar un colapso normativo, y de mantener la seguridad jurídica, sustentan el anterior principio de interpretación de los efectos de la Constitución en el tiempo, en lo que se refiere a su aplicación en relación con las normas vigentes.
Así pues, en principio, las normas jurídicas preconstitucionales mantienen su vigencia bajo la nueva Constitución, salvo que resulten notoriamente contrarias a sus principios, circunstancia que implica que ellas desaparezcan del universo jurídico. Cabe preguntarse si este tipo de derogación es de los que la doctrina califica de “tácita o sobreentendida”, a lo cual habrá de responderse que en efecto lo es. Por lo cual la norma manifiestamente contraria a la Constitución debe entenderse derogada, sin necesidad de pronunciamiento alguno sobre su retiro del ordenamiento, ni sobre su inconstitucionalidad […]»50.
(d) Los argumentos del actor para solicitar la cautela de suspensión provisional de los actos acusados.
58. Realizadas las precisiones anteriores, el Despacho procederá a realizar la confrontación de las disposiciones cuestionadas y las normas invocadas como violadas, así:
59. Una vez realizada la confrontación de los textos de las disposiciones acusadas con aquellas normas enunciadas como vulneradas, se puede advertir, en lo atinente al artículo 2.2.2.2.2.3. del Decreto n.° 1069 de 2015 -norma que compiló el artículo 11 del Decreto n.° 1108 de 199451-, que el actor mencionó que la atribución constitucional que le dio sustento fue el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política.
60. Luego hizo referencia a los artículos 1° y 2° del Decreto 1108 de 1994, señalando que el objeto de la normativa era «[…] la sistematización, coordinación y reglamentación […]»: (i) de la prevención integral del consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; (ii) del Código del Menor y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte de menores de edad y mujeres embarazadas o en período de lactancia; (iii) de la Ley 115 de 1994; (iv) del Código Nacional de Policía; (v) de la Ley 18 de 1991; (vi) del Código Penitenciario y Carcelario y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; (vii) del Decreto 2.533 de 1993; (viii) del Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos; (ix) del Código Nacional de Tránsito Terrestre; (x) del Código Sanitario; (xi) del Estatuto Nacional de Estupefacientes, y (xii) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972.
61. Afirmó que no existía ley expedida por el Congreso de la República con origen en la Carta Política de 1991 que regulara o describiera los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la «[…] aplicación de sanciones a los directores y docentes de establecimientos educativos […]».
62. Posteriormente, indicó que para la fecha de expedición del Decreto n.° 1108 de 1994: el Código del Menor -Decreto n.° 2737 de 1989-; el «[…] Código de Policía […]» -Decreto n.° 1.355 de 1970-; la Ley 18 de 1991; el Código Sustantivo del Trabajo -Decreto n.° 2.663 de 1950-; el Código Nacional de Tránsito Terrestre -Decreto n.° 1.344 de 1970-; el Código Sanitario -Ley 9 de 1979-; el Estatuto Nacional de Estupefacientes -Ley 30 de 1986-; y la Ley 16 de 1972, a través de la cual se aprobó la Convención Americana sobre derechos humanos, se debían entender derogados por el artículo 380 de la Carta Política .
63. Adicionando al razonamiento anterior que: la Ley 115 de 1994, la Ley 65 de 1993 y «[…] el Régimen de los Servidores Públicos que para esa fecha se componía de las disposiciones constitucionales sobre la materia […]» no prevén «[…] lo que se dice reglamentar […]», y el Decreto n.° 2.533 de 1993 «[…] no corresponde con el que expide normas sobre armas, municiones y explosivos que es el Decreto número 2535 […]».
64. El recuento de lo expuesto por el actor muestra con claridad que más allá de expresar, frente al artículo 11 del Decreto 1108 de 1994 -compilado en el artículo 2.2.2.2.3 del Decreto n.° 1609 de 2015- que no existía ley expedida por el Congreso de la República con origen en la Carta Política de 1991 que regulara o describiera los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la «[…] aplicación de sanciones a los directores y docentes de establecimientos educativos […]», lo cierto es que el demandante no realizó un análisis específico de la norma que tal precepto pretende reglamentar, la cual tampoco identifica -y que parece corresponder a la Ley 115 de 199452-, limitándose a señalar en relación con esta que no prevé «[…] lo que se dice reglamentar […]».
65. La omisión advertida trajo como consecuencia, asimismo, que no se examinara si, para tal disposición, habría operado cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, análisis y examen que forzoso para establecer la procedencia de la cautela pedida.
66. En lo que tiene que ver con los artículo 2.2.2.2.4.2 y 2.2.2.4.3 del Decreto n.° 1609 de 2015, la cual compiló el artículo 23 de la Ley 1108 de 1994, el actor se remitió a los argumentos expuestos para el artículo 2.2.2.2.2.3. del Decreto n.° 1069 de 2015 -norma que compiló el artículo 11 del Decreto n.° 1108 de 1994- con lo cual es posible señalar que el cargo omite el análisis de la norma que se pretende reglamentar y que corresponde a la Ley 18 de 1991, por la cual se ordena el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte, con el pretexto de que debe entenderse derogada por el artículo 380 de la Carta Política.
67. La omisión anterior conlleva la imposibilidad de determinar si en verdad «[…] no existe Ley expedida por el Congreso, que tenga fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 1108 de 1994, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones ni de las sanciones a imponer […]» y si no se «[…] reguló un régimen sancionatorio especial dirigido en contra de entrenadores, dirigentes o patrocinadores de deportistas […]».
68. Pero, además, la situación expuesta hace imposible establecer si para tales disposiciones, habría operado cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, lo cual resultaba ineludible para establecer la procedencia de la medida cautelar.
69. En lo que toca con el artículo 2.2.2.2.5.3 del Decreto n.° 1069 de 2015, el actor alude nuevamente a los razonamientos expuestos para el artículo 2.2.2.2.2.3 -del Decreto n.° 1069 de 2015- para afirmar que no existe ninguna ley expedida por el Congreso de la República con fundamento en la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la expedición del Decreto n.° 1108 de 1994, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones ni de la sanción a imponer.
70. Respecto de este artículo, específicamente adujo que: «[…] el literal c) del artículo 45 de la Ley 65 de 1993, al que remite esta norma, no prevé las conductas de porte o consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de cualquier establecimiento de reclusión como pasibles de la sanción de destitución […]».
71. Frente a la cuestión planteada por el actor se tiene que la Ley 65 de 1993, en su artículo 45, establece las prohibiciones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, dentro de las cuales se encuentra, entre otras, la consistente en: «[…] c) Ingresar al centro de reclusión bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes; armas distintas a las propias del servicio; dineros en cantidad no razonable; elementos de comunicación. La transgresión a esta norma traerá como consecuencia la destitución […]».
72. Si bien es cierto que la disposición legal podría no establecer las conductas de porte o consumo de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, es posible, a través de la interpretación de otras disposiciones, sostener la prohibición indicada.
73. Es así como el Decreto Ley n.° 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, estableció, en el artículo 17, las prohibiciones a las cuales están sometidos los funcionarios de este instituto, dentro de las que se encuentra la consistente en: «[…] Dedicarse tanto en el servicio como en la vida social a actividades que puedan afectar la confianza del público y observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración […]», pudiéndose encajar dentro de esta disposición, el porte o consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de cualquier establecimiento de reclusión.
74. Por lo anterior, y ante la existencia de diversas interpretaciones en relación con el precepto cuestionado, no resulta ser esta etapa inicial del proceso la pertinente para establecer la violación del principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas y para determinar si habría operado cierta flexibilización y menos rigurosidad de tales principios a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
75. En lo que se refiere a los artículos 2.2.2.2.6.3., 2.2.2.2.7.2., 2.2.2.2.7.3. y 2.2.2.2.8.2., 2.2.2.2.10.1 del Decreto n.° 1069 de 2015, se afirmó, nuevamente, que se acudía a lo expuesto en el marco jurídico para el artículo 2.2.2.2.2.3 -del Decreto n.° 1069 de 2015-, señalando que no existía ley expedida por el Congreso de la República, con fundamento en la Carta Política y previa a la fecha de expedición del Decreto n.° 1108 de 1994, que regulara o describiera los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dieran lugar a la aplicación de sanciones ni de la sanción a imponer.
76. Añadió, en lo que atañe al artículo 2.2.2.2.7.3. del Decreto n.° 1069 de 2015, que: «[…] en lo que se refiere a la remisión al artículo 8° del Decreto-ley 2400 de 1968 que hace esta norma, se reitera que la primera premisa de esta demanda es que esta norma fue derogada por el artículo 380 de la Constitución Política […]».
77. Se debe advertir que tales preceptos compilaron los artículos 32, 39, 40, 42 y 48 del Decreto n.° 1108 de 1994, los cuales reglamentaron diferentes normas. El artículo 32 es reglamentario de las «[…] normas sobre armas, municiones y explosivos […]»; los artículos 39 y 40 reglamentaron el «[…] Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos […]»; el artículo 42 es reglamentario de «[…] Otras disposiciones de control […]», y el artículo 48 reglamentó el Código Sanitario.
78. Se debe advertir que en los argumentos expuestos en contra de le legalidad del artículo 2.2.2.2.2.3 del Decreto n.° 1069 de 2015, el actor únicamente indicó que el decreto «[…] 2533 de 1993no corresponde con el que expide normas sobre armas, municiones y explosivos que es el Decreto 2535 […]»; que: «[…] el Código Sustantivo del Trabajo al que se alude es el Decreto 2663 de 1950, norma que dentro de esta demanda se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución, y el Régimen de los Servidores Públicos que para esa fecha se componía de las disposiciones constitucionales sobre la materia, no prevé lo que se dice reglamentar […]»; y que: «[…] el Código Sanitario al que alude es la Ley 9 de 1979, norma que dentro de esta demanda también se entiende derogada por el artículo 380 de la Constitución […]».
79. Se hace evidente que el actor omitió el análisis de las normas que se pretendía reglamentar con el supuesto consistente en que las mismas se debían entender derogadas por el artículo 380 de la Carta Política.
80. La consecuencia de tal omisión es precisamente que no es posible establecer lo afirmado por el actor, esto es, que al momento de expedirse el Decreto n.° 1.108 de 1994 existieran disposiciones que regularan o describieran los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dieran lugar a la aplicación de sanciones ni de las sanciones a imponer ni muchos menos si habría operado -o no- cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, lo cual era necesario para determinar la procedencia de la medida cautelar.
81. El actor adujo, en relación con el artículo 2.2.2.2.6.4 del Decreto n.° 1065 de 2015, que acudía a lo expuesto para cuestionar la legalidad del artículo 2.2.2.2.2.3 del Decreto n.° 1069 de 2015, resaltando que no existía ley expedida por el Congreso de la República, con fundamento en la Carta Política y previa a la fecha de expedición del Decreto n.° 1108 de 1994, que regulara los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dieran lugar a la aplicación de sanciones ni de la sanción a imponer.
82. De manera textual, indicó lo siguiente: «[…] acerca de la remisión a los artículos 83 a 91 del Decreto número 2535 de 1993, se resalta que constitucionalmente no es posible regular procedimientos sancionatorios vía Decreto, independiente de que estos tengan incluso el rango de una Ley, como en este caso, ya que como se expuso, por definición carecen de los elementos democráticos y de consenso que exige la creación de este tipo de normas […]».
83. Es evidente que la inconformidad del actor no se dirige a cuestionar el artículo 33 del Decreto 1108 de 1994 -compilado en el precitado artículo- puesto que aquel se limita a señalar que: «[…] Para los efectos previstos en los artículos anteriores, se aplicarán las normas y procedimientos contemplados en los artículos 83 a 91 del Decreto número 2535 de 1993 […]» sino que busca controvertir que dicho decreto, esto es, el Decreto n.° 2.535 de 17 de diciembre de 1993, haya establecido un procedimiento administrativo, así tuviera la categoría de decreto ley, cuestión que escapa al objeto de este proceso.
84. En lo referente al artículo 2.2.3.1.1.7 del Decreto n.° 1069 de 2015, precepto que compiló el artículo 9° del Decreto n.° 306 de 1992, se mencionó que la atribución constitucional que cimentó su expedición es el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política y, además, que la norma reglamentada es el Decreto Ley 2.591 de 1991, señalando que la Corte Constitucional -cita la sentencia SU-039 de 1997- le ha dado a tal decreto ley «[…] la fuerza análoga de una Ley estatutaria […]», con lo cual termina afirmando que:
«[…] Es decir, que a este decreto en específico se le ha asignado por la jurisprudencia constitucional un nivel superior al de un decreto ley tradicional (art. 150.10 C.P); No obstante, para los efectos de esta demanda, tal consideración no resta validez o fuerza a las razones que nos permiten establecer la contradicción entre los mandatos constitucionales de elaboración democrática y de mayor consenso para regular los asuntos más sensibles de la sociedad que, como en este asunto, versan sobre derechos y deberes fundamentales de las personas, los procedimientos, recursos para su protección y también sobre el mecanismo de tutela para administración de justicia constitucional (…) De lo expuesto, se colige que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 306 de 1992, que regule el procedimiento de remitir copia de un expediente por parte de juez a otra autoridad a fin de que esta última imponga una sanción administrativa. […]»
85. Del confuso argumento expuesto por el actor, se puede extraer que el demandante considera que el Decreto Ley n.° 2591 de 1991 no puede fundamentar la expedición del Decreto n.° 306 de 1992, puesto que aquello requiere, en su concepto, de una ley expedida por el Congreso.
86. El Despacho estima que, para efectos de establecer la procedencia de la cautela solicitada frente a este artículo, se ha debido abordar el análisis de la naturaleza jurídica del Decreto Ley 2591 de 1991, así como el contenido del artículo 52 de tal decreto y, asimismo, el alcance del precepto cuestionado, con miras a determinar si, como lo estima el actor, la norma compilada efectivamente establece una sanción administrativa puesto que tal artículo se contrae a ordenar la remisión de lo actuado para que la autoridad pública que tiene la competencia para adoptar una sanción por incumplimiento de una orden proferida por autoridad judicial, efectivamente la adopte; asunto que corresponde desatar en la sentencia que ponga fin al proceso.
87. Mencionó el actor, respecto del artículo 2.2.4.2.9.6 del Decreto n.° 1069 de 2015, disposición que compiló, inicialmente, el artículo 59 del Decreto n.° 1829 de 2013 y, posteriormente, el artículo 7° del Decreto n.° 1885 de 2021 -norma que modificó tal artículo del Decreto n.° 1829 de 2013-, que el Decreto n.° 1829 de 2013, tuvo como sustento para su expedición «[…] el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, los artículos 7°, 9°, 10, 13 y 14 de la Ley 640 de 2001, 26 de la Ley 1563 de 2012, y 23 de la Ley 51 de 1918. […]» y reglamentó algunas disposiciones de las leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012.
88. Adujo, igualmente, que el Decreto n.° 1829 de 2013 fue modificado por el Decreto n.° 1885 de 2021, el cual señala que fue expedido con fundamento en las atribuciones conferidas por «[…] la Ley 29 de 1973, la Ley 640 de 2001, la Ley 1563 de 2012,la Ley 1564 de 2012, el Decreto Ley 960 de 1970, y el artículo 49 de la Ley 1955 de 2019[…]», para posteriormente expresar lo siguiente:
«[…] al revisar el marco jurídico referido del Decreto 1829 de 2013, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición de este, que regule o describa los elementos básicos de las sanciones de multa, expresada en Unidades de Valor Tributario, ni de revocatoria del aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho (…) En segundo lugar, al verificar el marco jurídico referido del Decreto 1885 de 2021, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición de este, que regule o describa los elementos básicos de la sanción de revocatoria del aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho […]»
89. El Despacho, en esta etapa inicial del procesos, reitera lo expuesto líneas atrás, oportunidad en la que consideró que el artículo 59 del Decreto n.° 1829 de 2013 había perdido fuerza ejecutoria ante su modificación por parte del artículo 7° del Decreto n.° 1885 de 2021, por lo que sólo estudiaría los argumentos expuestos frente a este último artículo.
90. Ahora bien, en relación con las inconformidades relativas con tal artículo –artículo 7° del Decreto n.° 1885 de 2021–, es dable señalar que el actor se limitó a citar las disposiciones de orden constitucional y legal que fundamentaron su expedición y aquellas objeto de reglamentación, con lo cual no resulta posible establecer si existen, o no, normas que regularan o describieran los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dieran lugar a la aplicación de sanciones ni de las sanciones a imponer ni muchos menos si habría operado cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, lo cual resultaba forzoso para establecer la procedencia de la medida cautelar.
91. Aseveró el actor, en lo atinente al artículo 2.2.4.2.9.8 del Decreto n.° 1069 de 2015, precepto que compiló el artículo 61 del Decreto n.° 1829 de 201353, que se remitía al marco jurídico expuesto para el artículo 2.2.4.2.9.6 del Decreto n.° 1069 de 2015 para, posteriormente, sostener que no existía ley expedida por el Congreso de la República, con fundamento en la Carta Política de 1991, y que fuera previa a la fecha de expedición del Decreto n.° 1829 de 2013.
92. Cabe mencionar que en el marco jurídico expuesto por el actor para cuestionar la legalidad del artículo 2.2.4.2.9.6 del Decreto n.° 1069 de 2015, únicamente enunció las normas de orden constitucional y legal que fundamentaron su expedición y aquellas objeto de reglamentación, por lo que no resulta posible establecer si existen, o no, preceptos que regularan o describieran los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dieran lugar a la aplicación de sanciones ni de las sanciones a imponer ni muchos menos si habría operado cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, lo cual resultaba forzoso para establecer la procedencia de la medida cautelar.
93. Adicionalmente, se debe indicar que resultaba necesario establecer el alcance de la disposición acusada para determinar si aquella establecía o no una sanción administrativa o conductas o comportamientos objeto de aquellas, puesto que la norma se limita a regular la publicación de las sanciones ya impuestas por el Ministerio de Justicia y del Derecho a un centro de conciliación.
94. Frente al artículo 2.2.4.4.6.1 del Decreto n.° 1069 de 2015, el cual compiló el artículo 23 del Decreto 2677 de 2012, el actor resaltó que las atribuciones constitucionales y legales que le dieron sustento y las normas reglamentadas fueron «[…] el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y la Ley 1564 de 2012. Este Decreto reglamenta algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones, para lo cual dentro de sus considerandos señala el artículo 91 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 7° de la Ley 640 de 2001, por lo que son estos elementos normativos los que sirvieron de fundamento para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente […]».
95. Luego indicó que: «[…] al revisar tal marco jurídico, se extrae que no existe ninguna Ley expedida por el Congreso, que tenga como fundamento a la Constitución Política de 1991 y que sea previa a la fecha de expedición del Decreto 2677 de 2012, que regule o describa los elementos básicos de las conductas o comportamientos que dan lugar a la aplicación de sanciones ni de la sanción a imponer. […]».
96. Los argumentos expuestos no permiten analizar la inconformidad señalada pues, para efectos de acceder a la cautela, se ha debido aludir al contenido de los preceptos mencionados y establecer el alcance y contexto del precepto compilado, lo cual permitiría determinar si existían, o no, normas que regularan o describieran los elementos básicos de las conductas o comportamientos que den lugar a la aplicación de sanciones o de las sanciones a imponer, lo que trajo como consecuencia que tampoco fuera posible establecer si operó cierta flexibilización y menos rigurosidad de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones administrativas a la que alude la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
97. A lo expuesto se debe adicionar que el actor afirmó, frente a los artículos 2.2.2.2.2.3., 2.2.2.2.4.2., 2.2.2.2.4.3. y 2.2.2.2.7.3. del Decreto n.° 1.609 de 2015, que fueron expedidos con su sustento en disposiciones anteriores a la Carta Política de 1991 y que, por ello, se encontraban derogadas por su artículo 380, el cual establece que «[…] Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación. […]».
98. Asimismo, y respecto de los artículos 2.2.6.12.1.8 -norma que compiló el artículo 8 del Decreto 1873 de 1971, modificado por el artículo 1° del Decreto n.° 278 de 1972- y 2.2.6.12.1.13 -norma que compiló el artículo 14 del Decreto n.° 1873 de 1971- del Decreto n.° 1609 de 2015, que se debían entender derogados por el citado artículo, igualmente, por corresponder normas expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991.
99. Al respecto, se debe mencionar que la Corte Constitucional ha destacado que, por regla general, la normatividad jurídica existente en el momento en el que se promulga la nueva Carta Política conserva su validez, salvo que resulte contradictoria con el nuevo régimen, lo que significa que el tránsito constitucional no conduce necesariamente a la derogación de la totalidad de aquellas normas - tesis que no comparte el actor-, no siendo esta etapa inicial del litigio donde deba dirimirse tal planteamiento.
19. Del análisis anterior, el Despacho encuentra que el actor no acreditó, en esta instancia inicial del proceso, la apariencia de buen derecho en su solicitud de suspensión provisional puesto que, luego de confrontar las normas superiores invocadas como violadas con las disposiciones acusadas no se vislumbró la trasgresión de las primeras como lo exige el artículo 231 del CPACA, razón por la cual esta Sala Unitaria negará la imposición de la cautela.
En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,
R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2.2.2.2.2.3., 2.2.2.2.3.4., 2.2.2.2.4.2., 2.2.2.2.4.3. [parcial], 2.2.2.2.5.3., 2.2.2.2.6.2 a 2.2.2.2.6.4., 2.2.2.2.7.2., 2.2.2.2.7.3., 2.2.2.2.8.2., 2.2.2.2.10.1., 2.2.3.1.1.7., 2.2.4.2.9.6. [parcial], 2.2.4.2.9.8., 2.2.4.4.6.1., 2.2.6.12.1.8. y 2.2.6.12.1.13 del Decreto n.° 1069 de 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expidió el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.
SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (4)
1 Se debe advertir, frente al artículo 2.2.4.4.6.1 del Decreto n.° 1.069 de 2015, que no fue mencionado en el acápite de «[…] VI. Petición […]», no obstante, frente a este artículo se formuló acusación en el concepto de violación de la demanda y se solicitó su suspensión provisional.
2 Índice 2, SAMAI.
3 Índice 4, SAMAI.
4 Normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y fijar los criterios para adelantar programas educativos y de prevención sobre dicha materia. Cfr. Art. 1° del Decreto 1108 de 1994.
5 Índice 5, SAMAI.
6 Índice 12, SAMAI.
7 Índice 13, SAMAI
8 Artículo 230 del CPACA
9 Artículo 229 del CPACA
10 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.
11 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…), la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos.
12 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
13 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».
14 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.
16 «[…] ARTÍCULO 242. DEROGATORIAS. El presente Código deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto-ley 1355 de 1970 […]».
17 Ver providencia de 23 de mayo de 2022, expediente n.° 11001 03 24 000 2021 00071 00, en la cual este despacho indicó: «[…] 49. Precisamente, en el auto de 29 de enero de 2014, la Sección Primera del Consejo de Estado consideró lo siguiente: (…) […] 1.3. La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011 (…) Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente” (…) 2. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia. […] (subraya y negrilla fuera del texto) […]»
18 Corte Constitucional, Sentencia C-564 de 2000.
19 Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022.
20 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2021.
21 Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022.
22 [7] Al respecto se puede consultar la Sentencia C-333 del 29 de marzo de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
23 Sentencia C-853 de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño. Ver también las sentencias: C-507 de 2006, MP Álvaro Tafur Galvis; C-343 de 2006, MP Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia; C-406 de 2004, MP Clara Inés Vargas Hernández; y C-1011 de 2008, MP Jaime Córdoba Triviño.
24 [3] Sentencia C- 475 de 2004
25 [4] Ver entre otras las Sentencias C-710 de 2001, C-099 de 2003
26 Sentencia C-713 de 2012, MP Mauricio González Cuervo.
27 En Sentencia C-412 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos), la Corte sostuvo que “En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica.”//En el mismo sentido, mediante Sentencia C-135 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que “el derecho administrativo sancionador se encuentran (sic) al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad.”
28 Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 2022.
29 Corte Constitucional, Sentencia C-135 de 2016.
30 Sentencias C-530 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y C-406 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
31 Corte Constitucional, Sentencia C-135 de 2016.
32 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2021.
33 Sentencia C-860 de 2006, reiterada, entre otras, en la Sentencia C-032 de 2017.
34 Sentencia C-616 de 2002, reiterada en la sentencia C-595 de 2010.
35 Al respecto, en la Sentencia C-564 de 2000, la Corte precisó: “… a la pregunta de si resulta acorde con la Constitución que para la tipificación de infracciones administrativas, el legislador haga uso a remisiones normativas que completen o determinen el contenido de éstas, […] la respuesta es afirmativa. […] || La exigencia de una clasificación detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no sólo se haga una descripción exacta de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa”. Así mismo, en la Sentencia C-092 de 2018, afirmó que “[d]e acuerdo con la jurisprudencia constitucional en materia de derecho administrativo sancionatorio, el legislador debe establecer unos criterios generales para la graduación de la sanción, pero no tiene que hacer una regulación exhaustiva al nivel de detalle, ya que para ello hay un marco general legislativo que debe atender. Por eso, cuando se delega parte de la regulación, el legislador le impone al Gobierno unas directrices suficientemente claras que posteriormente puedan desarrollarse mediante actos administrativos”.
36 Sentencia C-827 de 2001, reiterada, entre otras, en las sentencias C-343 de 2006, C-242 de 2010, C-412 de 2015 y C-032 de 2017.
37 Sentencia C-699 de 2015, reiterada en la sentencia C-092 de 2018.
38 Sentencia C-860 de 2006, reiterada en las sentencias SU-1010 de 2008, C-595 de 2010 y C-412 de 2015.
39 Sentencia C-921 de 2005, citada en la sentencia C-818 de 2005. En la sentencia C-742 de 2010, se afirmó que “[l]a Corte ha precisado que el principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionatorio solamente exige la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripción genérica de las conductas sancionables, sus tipos y las cuantías máximas de las sanciones, norma cuyo desarrollo puede ser remitido a actos administrativos expedidos por la administración”.
40 Sentencia C-412 de 2015.
41 Sentencia C-475 de 2004.
42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403).
43 González López, Tesis Doctoral, op. cit.
44 MP Alberto Rojas Ríos.
45 Corte Constitucional, Sentencia C-394 de 2019.
46 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00257-00. Actor: FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL – FCF.
47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de abril de 2014. Radicación: 11001-03-24-000-2011-00256-00. M.P.: María Elizabeth García González. Actor: Federación Colombiana de Fútbol.
48 Corte Constitucional, Sentencia C-394 de 2019.
49 Ibídem
50 Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 1999.
51 Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
52 Por la cual se expide la ley general de educación.
53 por el cual se reglamentan algunas disposiciones de las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012.