100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030046342AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-24-000-2021-00263-00201516/03/2023AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null__11001-03-24-000-2021-00263-00_2015_16/03/2023300463732023
Sentencias de NulidadNación – Presidencia de la República – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoMargarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán BarahonafalseDecreto 1054 de 12 de junio de 20191 y del artículo 37 del Decreto 278 de 15 de marzo de 20212Identificadores10030298955true1439540original30257696Identificadores

Fecha Providencia

16/03/2023

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 1054 de 12 de junio de 20191 y del artículo 37 del Decreto 278 de 15 de marzo de 20212

Demandante:  Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán Barahona

Demandado:  Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Ministerio de Hacienda y Crédito Público


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad

Expediente: 11001-03-24-000-2021-00263-00

Actor: Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán Barahona

Demandados: Nación – Presidencia de la República – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Tema: Niega suspensión provisional del Decreto 1054 de 12 de junio de 2019 y del artículo 37 del Decreto 278 de 15 de marzo de 2021. La competencia del Presidente de la República que le permite modificar el régimen de aduanas y reglamentar las leyes ordinarias sobre zonas francas. El desarrollo histórico del régimen jurídico que regula la prórroga de la declaratoria de una zona franca. Diferencias entre situaciones jurídicas consolidadas, derechos adquiridos y meras expectativas

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar_______________

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1054 de 12 de junio de 20191 y del artículo 37 del Decreto 278 de 15 de marzo de 20212, actos administrativos expedidos por la Presidencia de la República, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. Los ciudadanos Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán Barahona, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, presentaron demanda ante esta Corporación, con el fin de obtener las siguientes declaratorias:

[…] A. SE DECLARE LA NULIDAD de las siguientes normas:

1. El artículo 37 del Decreto 278 del 15 de marzo de 2021, que modificó el artículo 86-2 del Decreto 2147 de 2016, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1054 de 12 de junio de 2019, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y (Anexo C)

2. El Decreto 1054 de 12 de junio de 2019, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (Anexo E)

B. SE INDIQUE de manera precisa el alcance de la declaratoria de nulidad del (i) artículo 37 del Decreto 278 del 15 de marzo de 2021 (…) y (ii) Decreto 1054 de 12 de junio de 2019 (…).

C. En caso de que el Consejo de Estado se incline por una nulidad con efectos modulativos, SE MODULE el efecto de las condiciones de la prórroga del término de existencia de las Zonas Francas, en el sentido de que se respete las situaciones consolidadas, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos de los usuarios de las Zonas Francas que ya venían operando sometidos al régimen jurídico vigente con anterioridad al Decreto 1054 de 2019 y al Decreto 278 de 2021 demandados. […] (negrillas del Despacho).

2. Este Despacho, mediante auto de 25 de junio de 20213, adecuó la demanda al medio de control de nulidad, la admitió y ordenó la notificación de dicha providencia al extremo pasivo.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. Los demandantes solicitaron la suspensión provisional del Decreto 1054 de 2019 y del artículo 37 del Decreto 278 de 2021, con fundamento en la carga argumentativa propuesta en la demanda.

4. De manera previa, indicaron que la duración de la existencia de una zona franca, según lo dispuesto en el artículo 392-2 del Decreto 2685 de 1999, «ya sea Permanente o Permanente Especial, no podía exceder de 30 años, prorrogables».

5. Agregaron que el artículo 393-6 (sic) del Decreto 2685 de 1999 precisó cuál era el procedimiento y los términos que regularían la solicitud de prórroga, siguiendo lo previsto en el artículo 84 del Decreto 2685.

6. Manifestaron que, según «el procedimiento establecido en el artículo 84 del Decreto 2685 de 1999, (…) sólo se exigía la presentación de tal solicitud dentro del término de tres (3) meses previos a la expiración de su vigencia, cumpliendo los requisitos exigidos para la renovación de la inscripción, autorización o habilitación, sin exigir requisitos adicionales en términos de inversión y empleo».

7. Pusieron de presente que: «mediante la Ley 1004 de 30 de diciembre de 2005, y el Decreto 383 de 12 de febrero de 2007, se realizaron importantes cambios al régimen aduanero establecido en el Decreto 2685 de 1999, pero ninguna de estas normas derogó el artículo 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999». Además, alegaron que: «el artículo 140 del Decreto 2147 de 2016 derogó el artículo 392-2 del Decreto 2685 de 1999 (término de la declaratoria de existencia y de autorización y calificación de los usuarios), pero no hizo ninguna mención a los artículos 84 y 393- 6 del Decreto 2685 de 1999».

8. Afirmaron que: «aproximadamente 17 años después, el Gobierno Nacional decidió derogar el artículo 392-2 del Decreto 2685 de 1999», fijando nuevos requisitos para las prórrogas de las zonas francas declaradas.

9. En este contexto, sostuvieron que el artículo 37 del Decreto 278 de 2021 y el Decreto 1054 de 2019 vulneraron los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 58, 88 y 333 de la Constitución Política, los principios de irretroactividad de la ley, buena fe, confianza legítima, respeto por los actos propios y seguridad jurídica, así como los derechos a la igualdad y a la libre iniciativa privada, por las siguientes razones:

1.2.1. De la transgresión de los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 58 y 88 de la Constitución y de los principios de irretroactividad de la ley, buena fe, confianza legítima, respeto por los actos propios y seguridad jurídica

10. En primer lugar, la parte actora aseguró que el Decreto 1054 de 2019 desconoce el principio de irretroactividad de la Ley, previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, porque exige a quienes soliciten la prórroga de las zonas francas declaradas en vigencia del Decreto 2685 de 1999, cumplir con nuevos requisitos de inversión y generación de empleo, exigencias que no existían al momento de su creación.

11. En criterio de la parte actora, dicha disposición afecta los derechos adquiridos, las situaciones jurídicas consolidadas y las expectativas legitimas de los beneficiarios de las zonas francas, las cuales se rigen por los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999.

12. Recordó que el principio de irretroactividad de la ley es una garantía constitucional, en virtud de la cual los derechos adquiridos no pueden ser modificados por leyes posteriores, salvo cuando existen motivos de utilidad pública.

13. Además, el Decreto 278 de 2021 y el Decreto 1054 de 2019 desconocen los principios de la buena fe, confianza legítima y respeto por los actos propios, previstos en el artículo 88 Constitucional, porque: «el Gobierno Nacional no solo atentó contra la confianza de las Zonas Francas que legítimamente fueron declaradas, con el fin de perdurar aún en la prórroga, sino que, además, irrespetó sus actos propios al variar significativamente los requisitos de la solicitud de prórroga de la declaratoria de Zona Franca».

14. Aunado a lo anterior, señaló que las normas demandadas hicieron un cambio repentino, abrupto y desproporcionado del régimen previsto en el Decreto 2685 de 1999, así como de la Ley 1004 de 2005.

15. Puntualmente, indicó que los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999, así como la Ley 1004 de 2005: (i) no exigían requisitos adicionales para la solicitud de prórroga; (ii) dichas disposiciones normativas estuvieron vigentes por un largo periodo de tiempo; (iii) no estuvieron sujetos a modificaciones; (iii) eran obligatorios; (iv) generaron efectos previsibles significativos, y (v) la nueva norma no prevé un periodo de transición para que los afectados se ajusten a las nuevas exigencias.

16. En ese contexto, alegó la parte actora que los actos administrativos acusados no preservan el interés público asociado a la existencia de las zonas francas. Así mismo, afirmó que dichas disposiciones promueven una desestabilización económica de las zonas francas que afecta su existencia, y cuestionó que no se adoptaron medidas transitorias que permitieran realizar un proceso o tránsito normativo, sin traumatismos, y que resulte justo y proporcionado.

17. Aseguró que el artículo 37 del Decreto 278 de 2021 y el Decreto 1054 de 2019 violan el principio de seguridad jurídica previsto en los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6° de la Constitución Política, porque no garantizaron la protección de las situaciones jurídicas consolidadas, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos reconocidos para obtener la prórroga de existencia de las zonas francas, conforme con lo previsto en los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999 y la Ley 1004 de 2005.

18. Respecto del desconocimiento de las «expectativas legítimas», explicó que las zonas francas declaradas bajo el régimen anterior, en el momento en que hicieron la solicitud de declaratoria inicial, tenían la expectativa legítima «para solicitar la declaratoria de prórroga de existencia de Zona Franca al amparo del régimen aduanero anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1054 de 2019 y el Decreto 278 de 2021, lo cual generó en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la obligación de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a las Zonas Francas, surgido en un acto o acciones anteriores (declaratoria inicial bajo el Decreto 2685 de 1999)».

19. En relación con las «situaciones jurídicas consolidadas», manifestó que «pensando en obtener el beneficio que trae el régimen de Zona Franca (prórroga del término de la prórroga de existencia de Zona Franca), deben hacer inversiones y cumplir requisitos adicionales a los inicialmente contemplados». Y agregó que: «todas las Zonas Francas venían operando bajo las condiciones establecidas desde el Decreto 2685 de 1999, normas que no tenían instituidas las nuevas exigencias de inversión y empleo».

20. Además, señaló que: «ninguna autoridad pública (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo) puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas cuando los obligados (las Zonas Francas), con la certeza de obtener el beneficio (prórroga de la declaratoria de Zona Franca) que trae la norma aplicable (Decreto 2685 de 1999 y Ley 1004 de 2005), deben hacer nuevas inversiones adicionales e imposibles de cumplir».

21. Finalmente, y en cuanto al desconocimiento de «derechos adquiridos», afirmaron que «las Zonas Francas, se crearon derechos subjetivos e individuales para cada una de ellas, consistentes en solicitar la prórroga de declaratoria de existencia al amparo del régimen aduanero del Decreto 2685 de 1999 y la Ley 1004 de 2005, los cuales debieron ser respetados por mandato constitucional por el Gobierno Nacional, al momento de la expedición del Decreto 1054 de 2019 y el artículo 37 del Decreto 278 de 2021 demandados».

1.2.2. De la transgresión del derecho a la libre iniciativa privada previsto en el artículo 333 superior

22. En segundo lugar, la parte demandante aseguró que el artículo 37 del Decreto 278 de 2021 y el Decreto 1054 de 2019 desconocen el derecho constitucional a la libre actividad económica e iniciativa privada previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, porque «se convierten en forma clara en una barrera que impide el acceso al mercado del régimen aduanero, al imposibilitar que las Zonas Francas soliciten la prórroga de la declaratoria de existencia bajo los lineamientos de los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999».

23. Precisó que: «los usuarios operadores e industriales de las Zonas Francas como titulares del derecho a la libertad de empresa, gozan de esta prerrogativa constitucional para celebrar todos los pactos y convenios necesarios para desarrollar su giro ordinario de negocios dentro del régimen aduanero, así como una iniciativa privada para la consecución de los fines propios por los cuales fueron declaradas las Zonas Francas, al amparo del artículo 2 de la Ley 1004 de 2005».

24. Agregó que, si bien «el Gobierno Nacional tiene la facultad constitucional para reglamentar la libertad de empresa y la libre competencia. Lo que está prohibido, es que esa regulación impida a las Zonas Francas el ejercicio de estas dos libertades constitucionales, con la imposición abrupta de nuevos requisitos de inversión y de generación de empleo desproporcionados e injustificados».

1.2.1. De la transgresión del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 superior

25. Finalmente, la parte actora aseguró que los actos demandados violaron el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que: «la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional no respetó un trato igualitario de sus cargas públicas (requisitos adicionales para solicitar la prórroga) frente a las cargas públicas impuestas por el Estado a todos los particulares».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

26. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado4 a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

27. La apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante escrito de 18 de noviembre de 20215, solicitó negar la medida cautelar de la referencia, tras afirmar que la demandante no acreditó los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

28. Precisó que: «la demandante tanto en su escrito de solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional (…) ni en la demanda demuestra fehacientemente las supuestas violaciones propuestas, por lo tanto, no logra demostrar los requisitos previstos para la prosperidad de la solicitud de medida cautelar».

29. El apoderado judicial de la Presidencia de la República, mediante escrito de 22 de noviembre de 20216, se opuso a la solicitud de la medida cautelar al considerar que los actos acusados «no vulneran la Constitución o la ley, y la argumentación que se presenta no se compadece con la realidad jurídica, ni se acompasa con las circunstancias en las que fue expedido».

30. En desarrollo de lo anterior, señaló que: «el escrito presentado por los demandantes no identifica un perjuicio concreto (…) no cumple con demostrar porque es más gravoso para la comunidad, en general, mantener la situación actual, que decretar la medida cautelar (…) no se identifica cuál de las numerosas zonas francas que existen en el país se pudiera ver abocada a ese destino»

31. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se pronunció sobre la solicitud cautelar de la parte actora, a pesar de que se le corrió el respectivo traslado7.

II. CONSIDERACIONES

32. Para efectos de resolver la solicitud cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) determinar si es procedente efectuar un pronunciamiento de fondo en tanto los actos demandados estén produciendo efectos jurídicos, y (iv) entrar a resolver cada una de las solicitudes elevadas.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

33. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

34. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

35. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8

36. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”9. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. (negrillas fuera del texto)

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado

37. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo10, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23111 y siguientes del CPACA.

38. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»12

39. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas13 . En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202114, explicó lo siguiente:

[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]15 (negrillas fuera del texto original

III.3. Del caso concreto

40. En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1054 de 12 de junio de 2019 y del artículo 37 del Decreto 278 de 15 de marzo de 2021, tras considerar que esos actos administrativos transgreden los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 58, 83 y 333 de la Constitución Política por tres razones.

41. En primer lugar, los demandantes explicaron que el Decreto 1054 de 2019 desconoce el principio de irretroactividad de la ley (artículo 58 superior), porque exige a quienes soliciten la prórroga de las zonas francas declaradas en el marco del Decreto 2685 de 1999, cumplir con los nuevos requerimientos de inversión y generación de empleo enunciados en el artículo 82-2 16 del Decreto 2147 de 2016.

42. En su criterio, las normas acusadas desconocen el artículo 88 de la Constitución Política y los principios de buena fe, confianza legítima y respeto por los actos propios, dado que las zonas francas creadas bajo el régimen de «los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 2 de la Ley 1004 de 2005», confiaron en la posibilidad de ser objeto de prorroga bajo las condiciones de ese régimen, es decir, sin acatar requisitos adicionales de inversión y empleo.

43. Sobre el mismo punto, sostuvieron que los actos demandados afectan la existencia de las zonas francas porque exigen requisitos que generan un desequilibrio económico y financiero. Además, vulneraron el principio de seguridad jurídica previsto en los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6° de la Constitución Política, por desconocer situaciones jurídicas consolidadas, expectativas legítimas y derechos adquiridos.

44. En segundo lugar, la parte demandante indicó que el Decreto 1054 de 2019 y el artículo 37 del Decreto 278 de 2021 conculcan el derecho constitucional a la libre actividad económica previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, toda vez que imponen a las zonas francas barreras de acceso que no son aplicables a su situación jurídica pues, al momento de la creación de esas zonas francas, los beneficiarios planearon el funcionamiento de sus actividades bajo las condiciones previstas en el anterior régimen.

45. Finalmente, y en tercer lugar, los actores aseguraron que las normas demandadas violaron el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, porque no otorgan un trato igualitario a quienes gozan de una situación jurídica consolidada.

46. En tal orden, a esta autoridad judicial le corresponde estudiar si es pertinente suspender provisionalmente los efectos de los actos cuestionados en atención a los argumentos expuestos por los demandantes. Para ello, se determinará, inicialmente, si el Decreto 1054 de 2019 está o no produciendo efectos jurídicos y, posteriormente, se resolverá de forma independiente cada uno de los reparos.

III.3.1. De la producción de efectos jurídicos por parte de los actos acusados

47. Con el propósito de determinar el alcance de este pronunciamiento preliminar, y antes de resolver los reparos, es necesario poner de presente que el Presidente de la República, a través del Decreto 1054 de 2019, adicionó los artículos 86-1 a 86-7 del capítulo XII del título I del Decreto 2147 de 2016, con miras a reglamentar la forma, los requisitos y el procedimiento de prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas.

48. Concretamente, el Decreto 1054 de 2019 adicionó el artículo 86-1 del Decreto 2147 a efectos de determinar cuál era la autoridad responsable para autorizar la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas. Además, el artículo 86-2 definió los requisitos y compromisos que debían cumplir quienes pretendieran la prórroga del término de declaratoria de zonas francas.

49. También el artículo 86-3 explicó cuáles eran las inversiones en actividades científicas, tecnológicas y de innovación a que alude la reglamentación. El artículo 86-4 definió el término mínimo y máximo de la prórroga de la declaratoria de existencia de las zonas francas; mientras que los artículos 86-5 y 86-6 señalaron cuál sería el trámite de la solicitud de prórroga y de su solicitud de modificación.

50. Finalmente, el artículo 86-7 reglamentó la solicitud de prórroga de las zonas francas permanentes ubicadas en terrenos de propiedad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

51. Ahora bien, el Despacho observa que los artículos 86-2, 86-4 y 86-5 adicionados por el Decreto 1054 de 2019 no están produciendo efectos jurídicos porque el Decreto 278 de 2021, en sus artículos 3717, 3818 y 3919, modificó respectivamente los requerimientos previstos para la aprobación de la prórroga, los términos de la misma y el procedimiento de evaluación.

52. Significa lo expuesto que las disposiciones del Decreto 1054 de 2019, que fueron modificadas por el Decreto 278 de 2021, perdieron su fuerza ejecutoria por la configuración de la causal prevista en el numeral 5° del artículo 91 del CPACA, norma que dispone lo siguiente:

«[…] ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

(…) 5. Cuando pierdan vigencia. […]»

53. Sobre este fenómeno jurídico, la doctrina ha señalado lo siguiente:

«[…] Se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA. La amplitud o generalidad de la expresión “vigencia” utilizada por la norma para identificar una causal distinta a las anteriores, tiene el inconveniente de que estas técnicamente implican también pérdida de vigencia, atendiendo la noción que de vigente trae el Diccionario de la Lengua Española, según la cual se puede decir que la pérdida de fuerza ejecutoria significa dejar de estar en vigor u observancia.

Sin embargo, para que pueda ser justificada y diferenciada de las demás habrá de entenderla como referida a situaciones distintas de las previstas en las demás causales atrás comentadas, que no encuadren en ellas, así como aquellas en las que el acto administrativo se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia obvia, desaparece su fuerza jurídica, como son la anulación, revocación, cancelación, derogación, retiro del acto, etc., (…). Por ello, hubiera sido más apropiado denominarla por extinción del acto administrativo, situaciones que no se da en las anteriores causales […]»20.

54. En este contexto, cabe recordar que la suspensión provisional de un acto administrativo tiene el propósito de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»21. Por ello, la procedencia de la medida depende de que el acto acusado este generando efectos jurídicos22.

55. Lo anterior se traduce en que la solicitud cautelar deprecada por la parte actora perdió su objeto respecto de los artículos 86-4 y 86-5 del Decreto 2147 de 2016 que fueron adicionados por el Decreto 1054 de 2019, dado que los demandantes no cuestionaron la legalidad de los artículos 38 y 39 del Decreto 278 de 2021 que modificaron esas normas, y tampoco solicitaron la suspensión provisional de los preceptos vigentes.

56. Además, el Despacho precisa que el presente estudio de la controversia se circunscribe a lo reglado por el artículo 86-2 del Decreto 2147 de 2016, modificado por el artículo 37 del Decreto 278 de 2021, pues como ya se mencionó, el apartado del Decreto 1054 de 2019 que adicionó esa norma, no está produciendo efectos jurídicos. Ello sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente a la totalidad de los actos administrativos demandados y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, respecto de los efectos que produjeron durante su vigencia.

III.3.2. Del análisis del primer planteamiento

57. En su primer reparo, los demandantes explicaron que los actos acusados desconocen los principios de seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, buena fe, confianza legítima y respeto por los actos propios, así como los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6° y 88 de la Constitución Política, porque esos preceptos exigen nuevos requisitos de inversión y de generación de empleo a quienes soliciten la prórroga de las zonas francas declaradas bajo el régimen del Decreto 2685 de 1999.

58. Ahora bien, con el fin de abordar este planteamiento, la Sala unitaria estudiará el desarrollo histórico del régimen jurídico que regula la declaratoria de zona franca y su prórroga. A partir de lo anterior, determinará si el planteamiento de los demandantes cuenta con vocación de prosperidad.

III.3.2.1. El desarrollo histórico del régimen jurídico que regula la declaratoria de zona franca y su prórroga

74.El 28 de diciembre de 1999, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2685, con el propósito de modificar la Legislación Aduanera. El título IX del Decreto ibidem, denominado «ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE BIENES Y DE SERVICIOS», en su artículo 392, señaló que: «los bienes que se introduzcan a las Zona Francas Industriales de Bienes y de Servicios por parte de los Usuarios, se considerarán fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones».

75.Por su parte, el texto inicial del artículo 393 del Decreto 2685 de 1999 reguló lo siguiente:

«[…] ARTICULO 393. INGRESO Y SALIDA DE BIENES.

El Usuario Operador deberá autorizar todo ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva, de la Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos aduaneros a que haya lugar. La autorización será concedida mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, donde se indique el tipo de operación a realizar y las condiciones de la misma.

PARAGRAFO. El Ministerio de Comercio Exterior y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinarán la forma y contenido de los formularios y dispondrán que dichas autorizaciones se efectúen a través de sistemas computarizados […]»

81. Posteriormente, los citados preceptos fueron modificados por el artículo 1° del Decreto 383 de 2007 en los apartes relacionados con el caso concreto y en los siguientes términos:

«[…] Artículo 392. Ámbito de aplicación. El presente capítulo se aplica a las Zonas Francas Permanentes y a los usuarios de estas que serán de las siguientes clases: Usuarios Operadores, Usuarios Industriales de Bienes, Usuarios Industriales de Servicios y los Usuarios Comerciales, de acuerdo con las condiciones y requisitos establecidos en los artículos siguientes.

Artículo 392-1. Criterios para declarar la existencia de Zonas Francas Permanentes y la autorización de usuarios. Para la declaratoria de existencia de una Zona Franca y la autorización de sus usuarios, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta los fines establecidos en el artículo 2° de la Ley 1004 de 2005, así como el impacto que genere en la región, su contribución al desarrollo de los procesos de modernización y reconversión de los sectores productivos de bienes y de servicios que mejoren la competitividad e incrementen y diversifiquen la oferta.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá negar la declaratoria de existencia o ampliación de Zonas Francas o la autorización de Usuarios Operadores, cuando a criterio de la entidad las necesidades se encuentren cubiertas en una determinada jurisdicción o por motivos de inconveniencia técnica, financiera, económica o de mercado.

Parágrafo. Tratándose de proyectos de alto impacto económico y social para el país, podrá declararse la existencia de nuevas Zonas Francas Permanentes Especiales por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Artículo 392-2. Término de la declaratoria de existencia y de autorización y calificación de los usuarios.

La declaratoria de existencia de una Zona Franca se efectuará mediante resolución motivada que expedirá la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y su duración, no podrá exceder de treinta (30) años, prorrogables hasta por el mismo término. El término de autorización del Usuario Operador y el de calificación de los Usuarios Industriales de Bienes, Usuarios Industriales de Servicios y de los Usuarios Comerciales, no podrá exceder al autorizado para la Zona Franca. (…)

SECCION II

Requisitos para la declaratoria de existencia de las Zonas Francas Permanentes

Artículo 393-1. Requisitos del área de las Zonas Francas Permanentes. (…)

Artículo 393-2. Requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente. (…)

Artículo 393-3. Requisitos especiales para solicitar la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente Especial. (…)

Artículo 393-4. Conceptos de otras entidades.

Artículo 393-5. Procedimiento. El procedimiento de declaratoria de existencia de Zonas Francas, de su ampliación, reducción y de autorización de Usuarios Operadores será el establecido en los artículos 78 y siguientes de este Decreto. Para la solicitud de prórroga se aplicará el procedimiento y los términos previstos en el artículo 84 del presente decreto. […]» (negrillas fuera del texto)

82. Como puede apreciarse, el artículo 392-2 del Decreto 2685 contempló que quienes obtuvieran una declaratoria de zona franca podrían solicitar su prorroga hasta por el término de 30 años. Por su parte, el artículo 393-5 reguló el procedimiento a seguir para: (i) la declaratoria; (ii) la ampliación; (iii) la reducción, y (iv) la autorización de Usuarios Operadores.

83. Así las cosas, el Decreto 2684, en la sección II del título IX sobre zonas francas, únicamente reguló cuáles eran los requisitos y el procedimiento que seguiría los sujetos que pretendieran la declaratoria de una nueva zona franca, pero no enlistó las exigencias ni el trámite de evaluación que se llevaría a cabo en el escenario de la prórroga.

84. Tan cierto es lo anterior que, posteriormente, el Decreto 4051 de 23 de octubre de 2007 modificó el artículo 392-1, 392-5, 393-1, 393-2, 393-3, 393-4 y 393-5 del Decreto 2685, para efectos de redefinir: (i) el concepto de viabilidad que debía proferir la Comisión Intersectorial de Zonas Francas para declarar la existencia de Zonas Francas Permanentes y criterios para aprobar el Plan Maestro de Desarrollo General; (ii) el contenido de la solicitud de la declaratoria de existencia de Zona Franca Permanente; (iii) los requisitos del área de las Zonas Francas Permanentes; (iv) los requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente y de una Zona Franca Permanente Especial, así como (v) las funciones del Comisión Intersectorial de Zonas Francas.

85. Además, el artículo 8° Decreto 4051 de 2007 modificó el artículo 393-5 del Decreto 2685, que había sido adicionado por el artículo 1° del Decreto 383 de 2007, en los siguientes términos:

«[…] Artículo 393-5. Comisión Intersectorial de Zonas Francas. Créase la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, la cual estará integrada por: (…)

Funciones. Son funciones de la Comisión las siguientes: 1. Analizar, estudiar, evaluar, y emitir concepto sobre la continuidad del área en los casos expresamente señalados en el presente decreto y sobre la viabilidad de la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente, dentro del contexto de la finalidad prevista en el artículo 2° de la Ley 1004 de 2005 y de los criterios del presente decreto.

2. Aprobar o negar el Plan Maestro de Desarrollo General de las Zonas Francas y sus modificaciones.

3. Darse su propio reglamento el cual deberá contener por lo menos, sesiones, convocatoria, quórum, criterios de evaluación del Plan Maestro y adopción de decisiones. En el reglamento se deberá estandarizar la presentación, técnica y metodología con requerimientos mínimos del Plan Maestro de Desarrollo General de Zonas Francas.

4. Establecer las funciones de la Secretaría Técnica.

Secretaría Técnica. (…)

Parágrafo. La Comisión Intersectorial de Zonas Francas podrá emitir concepto desfavorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de la Zona Franca Permanente y desaprobar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca, por motivos de inconveniencia técnica, financiera o económica. […]»

86. Por su parte, el artículo 9° del Decreto 4051 adicionó el parágrafo del artículo 393- 6 del Decreto 2685 de 1999, en el siguiente sentido:

«[…] Artículo 9°. Adiciónase con los siguientes inciso y parágrafo el artículo 393- 6 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 1° del Decreto 383 de 2007, el cual quedará así:

Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales a las que se refiere el artículo 393-3 la calidad de Usuario Industrial se adquiere con el reconocimiento que haga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el acto administrativo correspondiente una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en dicho artículo. En el mismo acto administrativo, se deberá autorizar al Usuario Operador previo el cumplimiento de los requisitos respectivos.

Parágrafo. El procedimiento para la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente y Zona Franca Permanente Especial, de ampliación y reducción de áreas de las Zonas Francas Permanentes y de autorización de Usuarios Operadores será el establecido en los artículos 78 y siguientes de este decreto. Para la solicitud de prórroga se aplicará el procedimiento y los términos previstos en el artículo 84 del presente decreto. […]»

87. Valga aclarar que el artículo 84 del Decreto 2685 establecía lo siguiente:

«[…]ARTICULO 84. RENOVACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES, AUTORIZACIONES O HABILITACIONES. La renovación de las inscripciones, autorizaciones o habilitaciones que otorgue la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá solicitarse tres (3) meses antes de la expiración de su vigencia, cumpliendo para el efecto los requisitos exigidos para la renovación de la inscripción, autorización o habilitación. Si la solicitud de renovación de la inscripción, autorización o registro no se formula en la oportunidad y condiciones antes señaladas quedará sin efecto la inscripción, autorización o registro, a partir de la fecha en que expire su vigencia.

La solicitud de renovación deberá resolverse en el término de un (1) mes contado a partir del día siguiente a la fecha de formulación de la solicitud en debida forma, término que podrá suspenderse en las condiciones previstas en el artículo 81o. del presente Decreto. La solicitud de renovación presentada en debida forma, deberá resolverse antes de que expire la vigencia de la inscripción, autorización o habilitación, so pena de que la autorización, inscripción o habilitación continúe vigente hasta que la autoridad aduanera se pronuncie, siempre que la garantía sea renovada. […]»

88. Como se puede apreciar, el Decreto 4051 de 23 de octubre de 2007 señaló que el procedimiento de prórroga seguiría lo previsto en el artículo 84 del mismo Decreto. Sin embargo, el artículo 84 expresamente indicaba que el solicitante de la prórroga «tres (3) meses antes de la expiración de su vigencia» tenía que cumplir con «los requisitos exigidos para la renovación de la inscripción, autorización o habilitación»; exigencias que hasta ese momento no habían sido reguladas por el Ejecutivo, puesto que, como ya se mencionó, el Decreto 4051 solamente precisaba las condiciones que los sujetos interesados debían acatar a efectos de obtener la declaratoria de una zona franca, más no las condiciones de la prórroga.

89. En este contexto, el Decreto 1300 de 2015 posteriormente derogó el artículo 393-6 del Decreto 268523, para precisar en sus artículos 10 y 14 cómo se llevaría a cabo el «trámite de la solicitud de declaratoria de una zona franca», y el «procedimiento para la declaratoria de Zonas Francas Transitorias».

90. Lo anterior significó que el Decreto 1300 de 2015 derogó una norma que en la práctica no había sido ejecutada porque el Gobierno nacional todavía no había definido cuáles eran las exigencias que verificaría para la prórroga de la declaratoria de zona franca. Este nuevo decretó, además guardó nuevamente silencio sobre el trámite que se llevaría a cabo para evaluar la prórroga de las zonas francas ya declaradas, sobre las competencias en la materia, y sobre los requisitos que se verificarían para tal efecto.

91. Posteriormente, el Decreto 2147 de 2016 modificó el régimen de zonas francas y en su artículo 140, derogó entre otros los artículos 392-1 (parágrafo 1), 392-2, 392- 3, 393-5, 393-7 a 393-25 y 393-27 a 393-33 del Decreto 2685, sin llegar a fijar las condiciones, requisitos y trámite para la autorización de la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas.

92. Con fundamento en lo anterior es que el Presidente de la República expide el Decreto 1054 de 2019 que adiciona el Capítulo XII al Título I del Decreto número 2147 de 2016, para reglamentar los componentes medulares de la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas; reglamentación que posteriormente fue modificada parcialmente por el Decreto 278 de 2021.

93. Lo anterior significa que ese funcionario contaba con un amplio margen de potestades para regular la materia, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 11 y 25 del artículo 189 superior; atribuciones que habían sido ejercidas para efectos de definir los requisitos de procedibilidad de la prórroga, y que tan solo se materializaron con ocasión de la expedición del Decreto 1054 de 2019, mediante el cual se modificó el Decreto 2147 de 2016.

76.En armonía con lo anteriormente expuesto, cabe poner de relieve que la Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado, en el concepto de 26 de abril de 202124, recopiló la evolución normativa del régimen de las zonas francas, resaltando que el Decreto 2147 (con ocasión de sus modificaciones) fue la norma que reguló los requisitos y parámetros de esa prórroga. El concepto en comento señala lo siguiente:

[…] Ahora bien, en el año 2016 fue expedido el Decreto 214725, el cual tuvo como propósito unificar y simplificar el régimen de zonas francas, agilizar los procedimientos, facilitar el acceso al régimen y delimitar la participación de las diferentes entidades que intervienen en el proceso de declaratoria de existencia de las zonas.

El Decreto 2147 de 2016 se refiere, en términos generales, a las siguientes temáticas:

i) Disposiciones generales (…)

ii) La declaratoria de la zona franca: comisión intersectorial de zonas francas; restricciones para la declaratoria; causales para negar la declaratoria; término de la declaratoria de existencia y prórroga; e inversiones y empleo previos a la declaratoria de existencia de la zona franca (artículos 19 al 24) […] (negrillas fuera del texto)

III.3.2.2. De las supuestas «situaciones jurídicas consolidadas», «derechos adquiridos» y «meras expectativas» del caso concreto.

94. Como se mencionó anteriormente, los ciudadanos Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán Barahona afirmaron que quienes obtuvieron una declaratoria de zona franca bajo el régimen del Decreto 2685 de 1999, tienen una situación jurídica consolidada, un derecho adquirido y una expectativa legitima para obtener la prórroga de esa declaratoria, sin acatar condiciones adicionales.

95. Adujeron que el Decreto 1054 de 2019 y el artículo 37 del Decreto 278 de 2021 transgreden los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 58 y 88 de la Constitución Política y los principios de seguridad jurídica, irretroactividad de la Ley, buena fe, confianza legítima y respeto por los actos propios, porque esas normas exigen nuevos requisitos de inversión y generación de empleo para la prórroga de las zonas ya declaradas, a pesar de lo reglado por los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685 de 1999.

96. Puntualmente, indicaron que los artículos 84, 392-2 y 393-6 del Decreto 2685, así como la Ley 1004 de 2005: (i) no exigían requisitos adicionales para la solicitud de prórroga; (ii) dichas disposiciones normativas estuvieron vigentes por un largo periodo de tiempo; (iii) no estuvieron sujetos a modificaciones; (iii) eran obligatorios; (iv) generaron efectos previsibles significativos, y anotaron que (v) la nueva norma acusada no prevé un periodo de transición para que los afectados se ajusten a las nuevas exigencias.

97. Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento respecto de los referidos planteamientos, cabe poner de presente que los demandantes no pueden pretender el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo particular proferido en desarrollo del procedimiento de prórroga, teniendo en cuenta que el objeto del medio de control que nos ocupa está asociado a la defensa de la legalidad en abstracto. En ese orden de ideas, el presente análisis preliminar resulta independiente de las controversias de carácter particular y concreto de quienes son titulares de tales zonas francas.

98. Precisado lo anterior es pertinente recordar la clara distinción que existe entre los conceptos de derechos adquiridos, situaciones jurídicas consolidadas y meras expectativas. Sea lo primero señalar que el artículo 58 de la Constitución Política dispone lo siguiente:

«[…] Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. en los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio […]». (negrillas fuera del texto)

99. De conformidad con el primer aparte de la norma en cita, la irretroactividad de los efectos de la ley en el tiempo, es la regla general. En virtud de este fenómeno, la ley nueva rige exclusivamente los hechos y actos producidos a partir de su vigencia. Ello se traduce en que los derechos adquiridos, bajo la normatividad anterior, permanecen incólumes.

100. Para la Corte Constitucional, son derechos adquiridos26 «las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona» 27. Por su parte, la misma Corte entiende por meras expectativas, aquellas «probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad. En las meras expectativas, resulta probable que los presupuestos lleguen a consolidarse en el futuro»28.

101. La Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995 también explicó que la doctrina separa estrictamente las meras expectativas de los derechos adquiridos por las siguientes razones:

«[…] Para Louis Josserand "Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad.... Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los 'castillos en el aire': tales como las 'esperanzas' que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad" (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.) […]»

102. Ahora bien, en virtud del segundo aparte del artículo 58 constitucional, aquellas situaciones particulares que envuelven un contexto de conflicto asociado a la utilidad pública o al interés social, comprenden un escenario diferente, denominado por la Corte Constitucional como situaciones jurídicas consolidadas.

103. Sobre el particular, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-604 de 2000, indicó lo siguiente:

«[…] La institución de los derechos adquiridos propiamente tales, solamente se aplica en el derecho privado pues en el derecho público la doctrina y la jurisprudencia consideran que es más apropiado hablar de situaciones jurídicas consolidadas. (…) Esta diferencia adquiere mayor relevancia cuanto se trata de disposiciones de carácter tributario. Por ello señaló la Corte en sentencia anterior, (…) que "en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia, nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable […]» (negrillas fuera del texto)

104. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-192 de 2016, reconoció que: «el Estado puede, a través de las autoridades competentes y bajo la condición de que existan motivos altamente valiosos vinculados al cumplimiento de la función social de la propiedad o a la realización de intereses comunes, configurar el ejercicio de los derechos. Incluso, por virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 58 de la Constitución es posible privar de la propiedad a las personas, previa indemnización, cuando el legislador haya definido motivos de utilidad pública o interés social».

105. En el mismo sentido, esta Sección ha sostenido en su jurisprudencia que los derechos o situaciones jurídicas particulares consolidadas, en el marco de ciertos regímenes de derecho público relacionados con el interés general, se pueden revocar, modificar o complementar. Ello se traduce en que estas prerrogativas son precarias y, por ende, no son definitivas ni tampoco absolutas.

106. Lo anterior significa que los derechos que emanan de permisos, licencias, concesiones o autorizaciones expedidas en ejercicio de las funciones de fiscalización minero-ambiental29, urbanísticas30, de ordenamiento territorial31, de policía32, de los servicios de transporte33, de telecomunicaciones34, entre otras, no implican la inmutabilidad de la situación jurídica.

107. A partir de lo anterior, para el Despacho resulta necesario acoger la diferenciación esbozada por la Corte Constitucional respecto de los escenarios de protección de los derechos adquiridos previstos por el artículo 58 de la Constitución. Precisamente, en la sentencia C-192 de 201635, aquel Tribunal constitucional planteó lo siguiente:

«[…] En primer lugar (i) respecto de aquellas situaciones particulares y concretas que nacen y se desarrollan en el marco de relaciones que no tienen ni llegan a tener vínculo alguno con la utilidad pública o el interés social, surge un derecho que hace intangible la posición o relación jurídica que se consolidó por virtud del cumplimiento de las condiciones contenidas en la ley. Esas situaciones, por razones de seguridad jurídica y en virtud del principio irretroactividad de la ley, no podrían ser afectadas en modo alguno.

En segundo lugar (ii) cuando se trata de situaciones particulares y concretas que nacen y se desarrollan en el marco de relaciones que tienen o llegan a tener un vínculo con la utilidad pública o el interés social, surge un derecho que, si bien protege la posición o relación jurídica, no resulta intangible. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se otorgan autorizaciones ambientales para la explotación de recursos naturales o, cuando el ejercicio del derecho de propiedad debe ser condicionado para alcanzar propósitos de mayor interés asociados por ejemplo a los procesos de urbanización y ordenación de las ciudades. En estos casos y en virtud de lo dispuesto por la segunda parte del primer inciso del artículo 58 de la Constitución, a pesar de que existe un derecho no es este inexpugnable en tanto la situación consolidada deberá ceder frente a intereses superiores definidos en los artículos 1 (interés general), 58 (Interés público o social), 79 (protección del ambiente sano), 80 (manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y 82 (interés común). (…)

En tercer lugar (iii) las meras expectativas aluden al eventual surgimiento de un derecho en el evento de que, en el futuro, se cumplan las condiciones previstas en la ley. Se trata solo de la posibilidad o probabilidad de adquirir un derecho y, en esa medida, las autoridades en el marco de sus competencias podrían introducir reformas no solo en las condiciones para su surgimiento sino también para definir su alcance. No obstante, lo anterior, en ocasiones, dichas expectativas deben ser protegidas en virtud del artículo 83 mediante la adopción de medidas provisionales o de transición. […]» (negrillas fuera del texto)

108. Como puede apreciarse, los conceptos de situación jurídica consolidada y de mera expectativa acarrean distintos efectos respecto de la aplicación de la ley en el tiempo. Por una parte, la relación jurídica en curso, como mera expectativa, puede ser regulada por las autoridades hasta tanto aquella se consolide. Mientras que la aplicación del principio de irretroactividad, cuando no se trata de asuntos de interés general, tiene lugar desde el momento en que el derecho fue autorizado o reconocido.

109. Adicionalmente, tampoco es posible equiparar, como lo pretende la parte actora, dos actuaciones administrativas que son independientes, puesto que, de un lado, está el procedimiento administrativo de declaratoria de una zona franca; mientras que, del otro, se encuentra el procedimiento de evaluación de la prórroga de esa declaratoria.

110. Nótese que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades previstas en los numerales 11 y 25 del artículo 189 superior, reglamentó los requisitos, las competencias y el procedimiento que se llevaría a cabo al momento de declarar una zona franca a través del Decreto 383 de 2007 modificó el Decreto 268536 .

111. Posteriormente, el Decreto 4051 de 23 de octubre de 2007 modificó nuevamente los mismos aspectos del Decreto 2685 y, además, señaló cuál sería el procedimiento que adelantaría la administración a efectos de evaluar la solicitud de prórroga. Según esta normativa, la administración debía verificar previamente «los requisitos exigidos para la renovación de la autorización»; sin embargo, lo cierto es que las citadas normas no desarrollaron cuáles serían tales requisitos.

112. Más adelante, el Decreto 1300 de 2015 derogó aquel procedimiento, sin precisar cuáles serían las condiciones exigidas para la prórroga, y tampoco mencionó en qué consistiría el trámite de evaluación de tal escenario.

113. Después, el Decreto 2147 de 2016 nuevamente modificó el régimen de zonas francas y, en su artículo 140, derogó parcialmente el Decreto 2685, sin fijar las condiciones, los requisitos y el trámite tendiente a obtener la prórroga de la declaratoria de existencia de las zonas francas.

114. En el anterior contexto es que el Presidente de la República expide el Decreto 1054 de 2019 que adiciona el Capítulo XII al Título I del Decreto número 2147 de 2016, y a través del cual se reglamentaron los componentes medulares del asunto objeto del litigio, esto es, los concernientes a la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas, a lo que se agrega que, posteriormente, dicha reglamentación fue modificada parcialmente por el Decreto 278 de 2021.

115. Todo lo anterior permite afirmar que, en principio, el Decreto 2685 de 1999 no regulaba todos los elementos necesarios para adoptar una decisión administrativa sobre la procedencia o no de una solicitud de prórroga de tal declaratoria, ni tampoco señalaba los requisitos o exigencias que debían cumplir quienes pretendieran acceder a dicha prorroga, como erróneamente lo sostiene el demandante.

116. Sumado a lo anterior, no es cierto que las normas demandadas hicieron un cambio repentino, abrupto y desproporcionado del régimen previsto en el Decreto 2685 de 1999 y en la Ley 1004 de 2005. Por el contrario, la precitada recapitulación normativa permite evidenciar que, antes de la expedición de los Decretos 1054 de 2019 y 278 de 2021, el Gobierno nacional no había reglamentado esa materia.

117. Nótese que tampoco es cierto que los parámetros que regularon en estos últimos 20 años la declaratoria de zona franca, permanecieron estáticos por un largo periodo, pues en muchas ocasiones el Gobierno nacional reguló tales exigencias de forma diversa, guardando silencio frente a los requisitos de la prórroga.

118. Dicho escenario solo fue objeto de reglamentación hasta el momento en que el Gobierno nacional lo consideró necesario, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1054 de 2019, norma del siguiente tenor:

«[…] Artículo 2º Transitorio Solicitudes de prórroga del término de la declaratoria de existencia de zonas francas radicadas al momento de la entrada en vigencia del presente Decreto.

Las solicitudes de prórroga del término de declaratoria de existencia de zonas francas que se encuentren en curso ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al momento de la entrada en vigencia del presente Decreto, deberán ajustarse para cumplir con las nuevas condiciones y requisitos previstos en este Decreto. […]»

119. Valga destacar que, en esta etapa inicial del proceso, las partes concuerdan en que ningún interesado había culminado el procedimiento de prórroga de la declaratoria de zona franca antes de la expedición del Decreto 1054 de 2019. Ello significa que las solicitudes elevadas con ocasión a la finalización del término de vigencia inicial se encontraban en trámite y, en consecuencia, sujetas a las normas que las autoridades expidieran en ese periodo para determinar el funcionamiento de las zonas francas.

120. Al respecto, el apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el escrito de contestación de la demanda, explicó lo siguiente:

«[…] Se requiere diferenciar dos (2) momentos, uno de ellos son los requisitos establecidos para la declaratoria inicial de una zona franca y el cumplimiento de los mismos y el otro es la posibilidad de autorización de la prórroga del término de la declaratoria. Si bien el Decreto 2147 de 2016 determinaba la posibilidad de esa prórroga no fijaba los requisitos y condiciones bajo los cuales se deben permitir estas prórrogas, por lo que se hacía indispensable contar con el sustento normativo con base en el cual se puedan autorizar estas prórrogas y extender los beneficios que el régimen franco otorga. En esta medida, se brinda la seguridad jurídica para el desarrollo de los proyectos. […]»

121. Con base en ello, y retomando la importancia que para la resolución de la solicitud de medida cautelar debe dársele al concepto de derechos adquiridos, la Sala acoge el criterio jurisprudencial sostenido a través de la sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por la Sección Quinta de esta Corporación, según el cual:

«[…] De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las características que deben cumplir los derechos adquiridos son: “(i) ser subjetivos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer”37.

Conforme a los requisitos señalados por la Corte Constitucional, no es posible configurar un derecho adquirido sobre una solicitud que aún se encuentra en proceso de evaluación, porque aún no se ha consolidado en cabeza de su titular, no existe certeza sobre si cuenta o no con los requisitos de ley, no se encuentra consolidada y por tanto no está jurídicamente garantizada. […]» (negrillas fuera del texto)

122. Como se mencionó en el anterior acápite de este proveído, el legislador confirió al Gobierno nacional un amplio margen reglamentario respecto del funcionamiento de las Zonas Francas Permanentes o Transitorias y de los requisitos y términos dentro de los cuales los usuarios pueden operar en ellas.

123. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón a los demandantes cuando sostienen que las normas acusadas desconocen los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad juridica, en tanto los Decretos 1054 de 2019 y 278 de 2021 son un nuevo desarrollo reglamentario de leyes ordinarias y marco, el cual se fundamenta en las facultades conferidas al Presidente en los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, en la Ley 7 de 1991, en la Ley 1004 de 2005 y en la Ley 1609 de 2013 «por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas».

124. De otro lado, y en lo que atañe al supuesto desconocimiento de los principios de buena fe, confianza legítima y respeto por los actos propios, es de resaltar que, según el artículo 83 de la Constitución Política, «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

125. En cuanto al contenido del principio de la buena fe, la Corte Constitucional38 ha precisado lo siguiente:

«[…] 11. La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (CP art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus"). (…)

12. La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.

13. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa irregular que se manifieste en la suspensión o modificación de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extemporánea o está basada en razones similares. Este es el caso, cuando la administración, luego de conceder una licencia de funcionamiento a una persona para el ejercicio de una determinada actividad, luego, sin justificación objetiva y razonable, procede a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y la prohibición de "venir contra los propios actos". […]»

126. Como puede observarse, en virtud del principio de buena fe, nadie puede contravenir válidamente sus propios actos, cuando tal comportamiento es objetivamente incompatible con su conducta precedente. La buena fe está entonces relacionada con la confianza legitima que exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus actos, respetar los compromisos adquiridos y garantizar la estabilidad de las situaciones jurídicas, cuando no se suscitan razones objetivas que justifiquen un cambio.

127. Sin embargo, es preciso poner de relieve que son distintas e independientes las decisiones administrativas asociadas a la declaratoria de una zona franca y las de prorrogar la vigencia de una zona franca existente. Por ende, cabe afirmar que, en principio, la administración no desconoció una decisión anterior, ni modificó de forma intempestiva su manera tradicional de proceder.

128. En el anterior contexto, debe recordarse que para la declaratoria de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta necesario que el demandante acredite la apariencia de buen derecho de la petición y el periculum in mora, cargas procesales que los demandantes no cumplieron en esta etapa inicial del proceso judicial.

III.3.3. Del segundo cargo: la supuesta transgresión del derecho a la libre iniciativa privada previsto en el artículo 333 superior

129. Considera la parte actora que los decretos demandados imponen límites a una actividad legítima, los cuales no fueron definidos previamente por el ejecutivo y además «promueven una desestabilización económica de las zonas francas que afecta su existencia».

130. Para resolver, sea lo primero resaltar que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional39, la actividad económica y la iniciativa privadas son libres dentro de los límites del bien común, de allí que el régimen jurídico pueda imponer a estos derechos términos razonables que garanticen la primacía del interés general. La providencia en mención, señala lo siguiente:

«[…] 48. Reiterada jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política.40 Así por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos;41 el orden y/o el interés público; y el ambiente o el patrimonio cultural de la nación. Y que la libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia del bien común, el interés público y la protección de los usuarios.

Esta gama de restricciones tiene como objeto armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás propósitos y finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses públicos e individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los empresarios se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad, no solo para que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las necesidades de toda la población en el consumo de bienes y servicios. Por lo que la dinámica mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el Estado debe intervenir para promover el desarrollo económico y social con equidad.

49. Ahora bien, la imposición de esos límites no puede ser arbitraria, sino que, por el contrario, debe seguir una serie de condicionamientos que garanticen el contenido mínimo del derecho a la libertad económica. Los requisitos para que la intervención sea constitucional y no desborde las garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de la intervención sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333 superior dispone expresamente que para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii) que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii) que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

50. En suma, la libertad económica faculta a los ciudadanos para que desarrollen de acuerdo a sus preferencias actividades lícitas tendientes a incrementar su patrimonio, en un contexto de libre competencia. Sin embargo, la libertad económica no es una garantía absoluta, para que el funcionamiento de la misma responda al interés general y a los derechos fundamentales de los demás ciudadanos, el Legislador puede imponer límites razonables y proporcionados a su ejercicio, sin que se anulen los contenidos esenciales de la misma. […]» (negrillas y subrayado fuera del texto)

131. Siguiendo las orientaciones de la Corte Constitucional, la Sala advierte que el Estado debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada en las zonas francas, pero también está llamado a evitar las fallas del mercado a través de límites y condiciones de funcionamiento fijados en la Ley.

132. Precisamente, la Ley 1004 de 2005 establece que el objetivo de las zonas francas es generar empleo, captar nuevas inversiones de capital, promover el desarrollo de procesos industriales altamente productivos y competitivos, estimular la generación de economías de escala, activar la competitividad de las regiones, y simplificar los procedimientos de comercio de bienes y servicios42.

133. Las zonas francas, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1004 de 2005, son un «área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones».

134. En otras palabras, el régimen legal que se aplica en estos espacios difiere del esquema tributario, cambiario y arancelario del resto del territorio nacional y, por eso, resultaría contrario al interés general que la prórroga de estas figuras no estuviera sujeta a las nuevas reglas de funcionamiento que instituyó el Gobierno nacional para alcanzar los objetivos exigidos por la Ley 1004 de 2005.

135. En consecuencia, la Sala no comparte el argumento consistente en que los actos acusados contravienen el derecho a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada, porque estas normas establecen, en principio, límites proporcionales y justificados, a la luz de las variaciones que efectuó la Ley 1004 de 2005 sobre la naturaleza jurídica y la finalidad de las zonas francas. En efecto, los requisitos adicionales que cuestionan los demandantes buscan que quienes se están beneficiando de la declaratoria de zona franca, en el marco de la prórroga, mantengan tales subvenciones mientras contribuyen con la generación de nuevos empleos en el país.

136. Contrario sensu, es dable insistir que el artículo 4° de la Ley 1004 y el artículo 2° de la Ley 7 de 199143 , y el artículo 3° de la Ley 1609 de 201344 habilitaron al Gobierno nacional a expedir los reglamentos correspondientes, a efectos de establecer los requisitos y términos dentro de los cuales las zonas francas existentes podrán ser objeto de prórroga, sin afectar el régimen de competencias y cumpliendo con los objetivos para los cuales surgieron estas figuras.

137. Ello significa que existe un argumento válido que lleva a limitar este tipo de libertades, el cual consiste en intervenir el mercado a fin de racionalizar el funcionamiento de las zonas francas para el beneficio del interés general y en condiciones de equidad.

138. Por ende, el segundo argumento que justifica la cautela, en principio, tampoco está llamado a prosperar. Además, lo cierto es que en esta etapa preliminar del proceso no está acreditada la mencionada desestabilización económica, aspecto que será objeto de análisis por la Sala en conjunto, una vez culmine la respectiva etapa probatoria.

III.3.4. Del tercer cargo: la supuesta transgresión del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 superior

139. En su último planteamiento, la parte actora aseguró que los actos demandados conculcan el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que «la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional no respetó un trato igualitario de sus cargas públicas (requisitos adicionales para solicitar la prórroga) frente a las cargas públicas impuestas por el Estado a todos los particulares».

140. Para resolver cabe recordar que el derecho a la igualdad es una garantía de naturaleza relacional, en virtud de la cual el trato equivalente se le confiere a quien se encuentra en las mismas situaciones de hecho y de derecho y el trato preferente a quien se encuentra en una situación jurídica o fáctica de desventaja.

141. Precisamente, la Sala Plena de esta corporación judicial, a efectos de evaluar la transgresión o no del derecho a la igualdad, ha considerado que el juez debe diferenciar los siguientes escenarios:

[…] el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, se analiza desde dos perspectivas: (i) la formal o ante la ley y (ii) la material o de trato. Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna; o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual pese a que debe prohijarse uno diferenciado acorde con el mandato constitucional.

Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente […]» 45.

142. De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que el cargo de transgresión del artículo 13 de la Constitución Política no cuenta con vocación de prosperidad pues, por el contrario, acceder a su argumento acarrearía un trato disímil para las demás zonas francas, y desconocería los objetivos exigidos por la Ley 1004 de 2005, bajo el hecho consistente en que la decisión de prórroga y la decisión de declarar una zona franca son distintas e independientes.

143. En el caso concreto, valga resaltarlo, no se ha demostrado que las zonas francas declaradas bajo el régimen del Decreto 2685 de 1999 se encuentren en una situación de desventaja que justifique acciones de discriminación positiva. Por el contrario, tales empresas llevan mayor tiempo de funcionamiento como zonas francas, lo que se traduce en que han sido beneficiarias de las reglas especiales aplicables a esta figura, con lo que han podido consolidarse.

144. Finalmente, cabe resaltar que este análisis preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento y, en esa medida, tales interpretaciones normativas iniciales, no sujetan la decisión definitiva que será adoptada en su momento por la Sala de Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1054 de 2019 y el artículo 37 del Decreto 278 de 2021, expedidos por la Presidencia de la República y los ministros de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (23 y 22)

1 «Por el cual se adiciona el Capítulo XXI al Título I del Decreto número 2147 de 2016, para reglamentar la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas»

2 “Por el cual se modifica el Decreto 2147 de 2016”

3 Índice 5 Expediente Digital Samai.

4 Mediante auto de 5 de noviembre de 2021. Índice Nro. 29 del expediente digital Samai.

5 Índice Nro. 24 del expediente digital Samai.

6 Índice Nro. 26 del expediente digital de Samai.

7 Índice Nro. 22 del expediente digital de Samai.

8 Artículo 230 del CPACA

9 Artículo 229 del CPACA

10 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

11 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

12 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018- 00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López.

15 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

16 Artículo adicionado por el artículo 1° del Decreto 1054 y modificado por el artículo 37 del Decreto 278 de 2021

17 Artículo 37. Modifíquese el artículo 86-2 del Decreto 2147 de 2016, el cual quedará así: (…)

18 Modifíquese el artículo 86-4 del Decreto 2147 de 2016, el cual quedará así: "Artículo 86-4. Término de la prórroga de la declaratoria de existencia de las zonas francas. (…)

19 Artículo 39. Modifíquese el artículo 86-5 del Decreto 2147 de 2016, el cual quedará así: "Artículo 86-5. Actuación de la solicitud de prórroga del término de la declaratoria. (…)

20 Berrocal Guerrero, Luís Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Bogotá D.C., Séptima Edición, 2016. Pág. 507-508.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina. Demandado: Contraloría General De La República. Referencia: Medio de control de Nulidad.

22 Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, 12 de diciembre de 2016. Radicación No. 11001- 03-24-000-2015-00163-00. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: María Margarita Fernández Cáceres y Otros. Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La República.

23Artículo 16.Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de los 6 meses siguientes a la fecha de la publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las siguientes: inciso 1°, 2° y el parágrafo 2° del artículo 392-1, artículo 392-5, artículo 393-1 a artículo 393-6, artículo 410-1 a 410-5 del Decreto número 2685 de 1999

24 Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS, Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00151- 00(2448), Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

25 Por el cual se modifica el régimen de zonas francas y se dictan otras disposiciones.

26 Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-529 de 1994, C-168 de 1995 y C-242 de 2009.

27 Corte Constitucional, sentencia C-147/97, marzo 19 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

28 Corte Constitucional, sentencia C-242/09, abril 1 de 2009, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 15001-23-33-000-2014-00223-02 / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 17001-23-00-000-2011-00337-01 / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 15001233300020170044901.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2007, C.P. Ostau De Lafont Pianeta. Radicación número: 11001032400020030033401.

31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo del dos mil (2000), Radicación número: 5924; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Santa Fe de Bogotá, D.C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, Radicación número: 5692.

32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00048-01.

33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00044-00; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001- 03-24-000-2003-00132-01 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00631- 01.

34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007),

35 Providencia de 20 de abril de 2016, Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

36 Lo anterior quiere decir que el Gobierno Nacional cuando expidió las normas acusadas no solo contaba con especiales potestades para reglamentar un asunto aduanero relacionado con la política comercial, sino que, de por sí, el legislador ordinario le había dotado expresamente de amplias competencias en la definición de las directrices de autorización y funcionamiento de las zonas francas.

37 Sentencia C-983 de 2010. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

38 T-475 de 29 de julio de 1992

39 Corte Constitucional, sentencia C-882 de 2014

40 Sobre la intervención del Estado en la economía puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C-150 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se examinó la constitucionalidad de normas relativas a la prestación de servicios públicos en relación a la supuesta limitación que imponían a la intervención del Estado en dicha actividad económica.

41 Sobre los derechos fundamentales como límites a la libertad de empresa pueden verse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-394 de 1999 (MP Martha Victoria Sáchica) y T-434 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo).

42 Ley 1004 de 2005, artículo 2º.

43 ARTÍCULO 2º. Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comercio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con sometimiento a los siguientes principios:

1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo.

2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones. (…) 4. Impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local, para mejorar su competitividad internacional y satisfacer adecuadamente las necesidades del consumidor.

5. Procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional. 44 Artículo 3°. Objetivos. Al modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, el Gobierno Nacional deberá tener en cuenta los siguientes objetivos: (…)

b). Adecuar las disposiciones que regulen el Régimen de Aduanas a la política comercial del país, al fomento y protección de la producción nacional a los acuerdos, convenios y tratados suscritos y vigentes para Colombia, a los principios y normas del derecho Internacional. (…)

c). Facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior, para garantizar la dinámica del intercambio comercial, el acceso de los productos y servicios a los mercados internos y externos y la competitividad de los productos y servicios colombianos en el mercado internacional;

45 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 2 de mayo de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI). M. P.: William Hernández Gómez. Actor: Libardo Enrique García Guerrero