Fecha Providencia | 24/11/2022 |
Fecha de notificación | 24/11/2022 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: del Decreto 1174 de 2020
Demandante: Juan Guillermo Sánchez Gallego
Demandado: Nación (Ministerios del Trabajo, de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020), acumulado: 11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021)
Demandante: Juan Guillermo Sánchez Gallego
Demandado: Nación (Ministerios del Trabajo, de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público)
Temas: Suspensión provisional
AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________
Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.[1]
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[2] el señor Juan Guillermo Sánchez Gallego formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Decreto 1174 de 2020, «[p]or el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente», expedido por el Gobierno Nacional, integrado por el presidente de la República y los ministros del trabajo, de salud y protección social y de hacienda y crédito público.
En acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, por las siguientes razones:
Asimismo, las personas que laboran por medio de contratos de prestación de servicios deben estar afiliados, obligatoriamente, a los sistemas de seguridad social en pensiones, en salud (en régimen contributivo o subsidiado) y en riesgos laborales (en algunos casos). Por su parte, la afiliación al subsidio familiar es voluntaria.
A su vez, los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, y 17 del Decreto 1295 de 1994, disponen que los aportes a la seguridad social deben hacerse por mes completo y sobre una base que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
En ese contexto, todo trabajador dependiente, ya sea de tiempo completo o de tiempo parcial, aunque devengue un salario mínimo legal mensual vigente o menos, tiene derecho a acceder a una pensión de invalidez, vejez o sobrevivientes; a estar afiliado al sistema de riesgos laborales; a vincularse al régimen contributivo de salud; y a ser beneficiario del subsidio familiar.
Ahora bien, el Decreto 2616 de 2013 viabilizó la cotización por semanas a los sistemas de pensiones, salud y subsidio familiar, en proporción al salario mínimo legal mensual vigente, lo cual supone un piso de protección.
No obstante, el Decreto 1174 de 2020 obliga a los trabajadores que perciben ingresos mensuales inferiores al mínimo legal a vincularse al denominado Piso de Protección Social y, con ello, se desmejorarían sus condiciones actuales, ya que a) no podrán aspirar a una pensión, sino a los Beneficios Económicos Periódicos (beps), que son auxilios menores al salario mínimo, los cuales no se reajustan cada cierto tiempo ni tienen mesadas adicionales; b) estarán protegidos por un seguro inclusivo y no por el sistema de riesgos laborales; c) no accederán al régimen contributivo de salud, por lo que no tendrán derecho a los auxilios económicos por incapacidad ni a licencias de maternidad; y d) no gozarán de las ventajas de la compensación familiar, pues esta materia quedó supeditada a la reglamentación que se llegue a expedir.
En ese escenario, no es cuestión de mera liberalidad, sino que es obligación de los empleadores afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones, en salud y en riesgos profesionales. Por consiguiente, de acuerdo con los artículos 153 y 161 de la Ley 100 de 1993, todo empleador debe afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud e inscribirlos en las entidades promotoras de salud (eps), ya sea que tengan una vinculación laboral verbal o escrita, temporal o permanente.[4]
Sobre el particular, aunque el Decreto 1174 de 2020 establece que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social fiscalizará a los empleadores que desmejoren las condiciones económicas sus trabajadores, a fin de reducir sus aportes a seguridad social, tal medida resulta insuficiente, toda vez que no se define qué son «actos o negocios artificiosos» ni será fácil determinar que un empleador ha incurrido en dichos comportamientos.
Relacionado con lo anterior, el mencionado Decreto es un acto de creación normativa y no de simple reglamentación, ya que a) en su parte considerativa señala que se «[…] requiere la adopción de algunas disposiciones con el fin de establecer la nueva normatividad relacionada con el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos del Servicio Social Complementario»; b) sustrae del régimen de riesgos laborales a quienes tendrían que vincularse al Piso de Protección Social y les asigna un seguro inclusivo del que se desconocen sus características y alcances; y c) deja en suspenso la inclusión de los trabajadores de tiempo parcial al subsidio familiar, al cual accederían solo cuando esta materia sea reglamentada.
Mediante auto del 6 de mayo de 2021,[5] el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual las entidades demandadas se opusieron al decreto de la cautela, así:
Bajo ese contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1174 de 2020, por el cual reglamentó el Piso de Protección Social y estableció que, obligatoriamente, a él deben afiliarse los trabajadores dependientes y los contratistas que perciban ingresos inferiores a 1 salario mínimo legal mensual; y, de manera voluntaria, quienes no tengan vínculo laboral ni contractual y devenguen igual suma. De esa manera se definió un mecanismo de protección para la vejez, la salud y las contingencias derivadas de la actividad laboral.
Así las cosas, el acto administrativo acusado no desconoce normas legales, constitucionales ni internacionales, pues no regula el derecho al trabajo ni el salario mínimo, ni restringe garantías constitucionales, sino que desarrolla un esquema de protección para los trabajadores de bajos ingresos que no tienen capacidad para cotizar al régimen contributivo, dentro del marco del Acto Legislativo 01 de 2005.
Se circunscribe a establecer si procede o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1174 de 2020, «[p]or el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente», expedido por el Gobierno Nacional, integrado por el presidente de la República y los ministros del trabajo, de salud y protección social y de hacienda y crédito público.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad; ii) el principio de progresividad y la garantía de no regresividad; y iii) solución del caso concreto.
Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[9] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[10] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[11] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[12] En tal sentido, se concluyó:
Así mismo esta Corporación ha señalado[13] que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.[14]
En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
El ordenamiento jurídico prevé un compendio de derechos cuya satisfacción depende, en gran medida, de la capacidad de gestión del Estado. Al respecto, se ha entendido que, si bien el Estado debe procurar no cercenar o limitar las libertades individuales, la materialización de otras garantías está atada a la capacidad propositiva de aquel, mediante la definición de políticas públicas y la adopción de medidas tendientes a propiciar las condiciones que se requieren para que los ciudadanos gocen, en el mayor grado posible, de los derechos que prevé el orden jurídico.
En ese escenario, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional han decantado una categoría de derechos económicos, sociales y culturales, caracterizada, principalmente, porque su efectividad no se consigue de manera inmediata, sino que obedece a un proceso gradual y progresivo.
Sin embargo, al Estado le asiste el deber de adoptar una actitud propositiva que permita, en la medida de las posibilidades, un mayor nivel de satisfacción de las garantías individuales, teniendo como meta el goce pleno de estas. Por consiguiente, de este mandato también se desprende la prohibición, no absoluta, de abstenerse de adoptar medidas que impliquen la disminución de los avances logrados.
A estos parámetros que orientan la actuación legislativa, administrativa y judicial se les ha denominado «principio de progresividad» y «regla de no regresividad»; esta última surge como consecuencia del primero.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:
Ahora bien, en relación con el mandato de progresividad, la Corte Constitucional tiene establecido que comporta: (i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos.
El último aspecto, denominado prohibición de regresividad o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción de arbitrariedad, propio del Estado de Derecho: si un Estado se compromete en el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de los contenidos prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada.
Sin embargo, esta Corporación ha considerado, en armonía con la doctrina autorizada del DIDH, que no toda regresión es arbitraria, pues la adecuada utilización de los recursos públicos y las necesidades más apremiantes que en cada momento enfrenta el Estado en materia social, pueden llevar a considerar como constitucionalmente válida o legítima la modificación de políticas públicas y normas jurídicas que impliquen un retroceso en la eficacia de un derecho, si esas medidas comportan a la vez una ampliación (de mayor importancia) del ámbito de protección de otro u otros derechos.
Por esta razón, la prohibición de regresividad no es absoluta. La validez de normas, medidas o políticas regresivas en materia de derechos constitucionales está sometida a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, bajo parámetros ya decantados por la jurisprudencia constitucional.[15]
En consecuencia, el principio de progresividad, junto con la prohibición de regresividad, conforman un juego de lineamientos que orientan la actividad estatal hacia el constante progreso frente a la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, sin que sea permitido, en principio, retroceder en el grado de protección de estos, salvo que exista justificación razonable y proporcionada, como la consecución de fines constitucionales imperiosos o la priorización de los objetivos estatales según las coyunturas políticas, sociales, económicas, culturales, ambientales, etc. En relación con este tema, el máximo tribunal constitucional ha precisado:
En consonancia, se ha reconocido que la regla de no regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
[…]
21. Específicamente, respecto del margen de configuración del Legislador sobre los derechos sociales, económicos y culturales, la jurisprudencia ha precisado que, cuando se adopte una determinación regresiva, respecto de la garantía de su eficacia, la misma se presume inconstitucional, sin embargo caben excepciones por lo cual se debe verificar que “(i) las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.
El anterior acercamiento ha evolucionado para precisar que el juicio de progresividad y no regresión en relación con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se debe verificar que la medida “(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado”.[16]
[Negritas propias del original]
Así las cosas, tal como se extrae de la providencia antes citada, la regresividad de cualquier medida implica su inconstitucionalidad prima facie; no obstante, pueden existir razones legítimas que justifiquen la actuación estatal, cuestión que deberá verificarse con la realización de un test de progresividad o no regresión.
Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación:
En ejercicio de dicha habilitación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1174 de 2020, que tiene por objeto reglamentar el acceso y la operación del Piso de Protección Social para quienes devengan mensualmente menos de un salario mínimo legal, a causa de su dedicación parcial a un trabajo, oficio o actividad económica. De acuerdo con el referido acto administrativo, el Piso de Protección Social está compuesto por a) el régimen subsidiado de salud; b) el servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (beps); y c) el seguro inclusivo que ampara los riesgos derivados del ejercicio laboral y las enfermedades cubiertas por los beps.
Posteriormente, a través de la Sentencia C-277 de 2021, el máximo tribunal constitucional decidió una acción pública de inconstitucionalidad formulada en contra del citado artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, la cual fue interpuesta con base en cargos similares a los planteados por el señor Juan Guillermo Sánchez Gallego en esta oportunidad. Por tal razón, resulta importante traer a colación los siguientes apartes de providencia mencionada, in extenso:
De esta suerte, el piso de protección social no sustituye, sino que complementa el esquema de seguridad social que impera en cada uno de los Estados. No se trata de una alternativa al aseguramiento de los riesgos ya previstos y reconocidos en favor de los trabajadores y sus familias, sino de una tendencia complementaria para ampliar la cobertura de los beneficiarios (dimensión horizontal) y de los beneficios (dimensión vertical) inicialmente previstos. En consecuencia, no reemplaza las garantías alcanzadas en materia de seguridad social, pues no es un camino alternativo, sino adicional.
e. Lo anterior es trascendental, si se tiene en cuenta que el piso de protección social está concebido en la forma de garantías mínimas y esenciales para el ciudadano. Aquellas reducen las posibilidades que tiene de enfrentarse a escenarios de desigualdad y pobreza. Es un soporte básico para la dignidad de la persona, que no constituye un objetivo en sí mismo, sino que le da la connotación de ser una etapa transitoria y preliminar para alcanzar el propósito del aseguramiento universal y de la garantía de la protección del ingreso y del acceso a servicios básicos.
Esta máxima tiene fundamento en la idea de que, de cara al desarrollo económico, “quienes tienen acceso a un conjunto básico de bienes, servicios y transferencias, salen de su estado de pobreza o vulnerabilidad y pueden contribuir de manera más productiva a la economía”. En esa medida el piso de protección social, al asegurar el acceso a bienes y servicios esenciales, no solo reduce la desigualdad y la pobreza, sino que genera condiciones de desarrollo progresivo, de contención de la informalidad y, en consecuencia, de sostenibilidad económica de las medidas en pro de la universalidad del aseguramiento social.
f. En forma complementaria, esta previsión del piso de protección social implica una concepción progresiva de la seguridad social. Esta propuesta se enfoca en la constitución de una etapa del aseguramiento que, destinada al logro de mayores niveles de bienestar y desarrollo social, sea transitoria y no definitiva.
[…]
No se trata de un programa que se agote en sí mismo, sino de un conjunto de medidas de transición para que aquellos que están excluidos del sistema por la ruptura entre la noción imbricada entre de la seguridad social y el empleo formal, puedan transitar desde un aseguramiento mínimo hacia uno de plenas garantías.
[…]
101. No obstante, la inclusión social no puede estimarse únicamente desde el punto de vista de quien, como ciudadano, está a la espera de su propia inclusión en el mercado laboral. El objetivo del retorno a la formalización del trabajo implica no solo a aquel que desempeña una labor, sino de quien emplea y remunera su forma de trabajo. En esa medida, el piso de protección social también está contemplado desde el punto de vista de la empleabilidad y debe desarrollarse en forma concomitante y congruente con políticas públicas que incentiven la creación estable y sostenible de empresas formales.
102. Entendido así, el piso de protección social es una respuesta a la crisis económica que llevó a la consolidación de esquemas de protección social que desafiaron la concepción tradicional del derecho a la seguridad social, de sus previsiones y su financiación.
Se trata de un esquema de aseguramiento de riesgos que trasciende: (i) al trabajador formal como beneficiario y (ii) las contingencias asociadas a los riesgos que se concibieron como propios de la condición laboral, de modo que la protección social en la actualidad se concibe como un esfuerzo permanente y de largo plazo. Tiene como propósito la inclusión social de todos aquellos que, al no contar con el respaldo de un contrato laboral, permanecen al margen del sistema de seguridad social, en pro del desarrollo económico de la sociedad. Consiste en una base económica mínima cuyo objetivo es contener la desigualdad y la inseguridad humanas, que fueron consecuencia de los procesos de globalización y de las distintas crisis económicas que generó, para avanzar hacia una globalización con equidad en favor de cualquier ciudadano, con derecho a “un conjunto de mínimos sociales que deben estar disponibles (…) independiente de su situación económica y laboral”.
[…]
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que el alcance normativo de la disposición acusada es el siguiente:
111.1. Es una norma de punto de partida progresivo de dignidad humana en la garantía de derechos laborales y de seguridad social en un grupo vulnerable. En efecto, se trata de una disposición que contempla los contenidos mínimos en materia de acceso a: i) fuentes formales de empleo; ii) protección en salud a través del régimen subsidiado; iii) previsión de riesgo en la vejez, mediante el mecanismo BEPS; y, iv) atención de riesgos laborales, a través del seguro inclusivo. En esta forma de vinculación, el costo de las prestaciones ofrecidas es asumido totalmente por el empleador. Bajo este entendido, no es un programa de punto de llegada lo que implica que contiene el primer paso del esfuerzo estatal y social hacía la efectividad en el mayor grado posible de dichos postulados.
En este sentido, el mandado de efectividad del principio de progresividad exige que el Estado avance en la formulación de políticas públicas que conduzcan hacia la maximización en el mayor grado posible de dichas garantías. También, los empleadores tienen el compromiso de progresividad de las garantías de sus trabajadores. Bajo tal perspectiva, superados los obstáculos de vinculación laboral bajo el régimen general, tienen la obligación de adecuar sus vinculaciones de trabajo con base en los mecanismos principales de protección.
[…]
En este punto, la Sala precisa que para efectos del análisis de igualdad, los destinatarios de la norma son los trabajadores informales, entendidos como aquellos que no tienen un contrato de trabajo o de prestación de servicios, carecen de ingresos estables y no cuentan con protección en seguridad social ni laboral. En el caso de los trabajadores vinculados por prestación de servicios, aquellos también pueden ser considerados informales para efectos de la protección de sus derechos y el amparo frente a los riesgos de vejez, invalidez o enfermedad, en tanto que esos trabajadores podrían tener ingresos inferiores al salario mínimo y carecer de acceso al sistema de seguridad social.
Bajo ese entendido, los destinatarios de la norma no son los trabajadores formales. Está dirigida a aquellas personas que están en el trabajo informal en cualquier modalidad. Se trata de población vulnerable que no tiene ingresos estables y encuentra barreras para acceder a las garantías mínimas contempladas en el sistema de seguridad social y de riesgos laborales.
111.3. La medida tiene una finalidad relacionada con la efectividad del principio de universalidad progresiva de la asistencia social. Aquel está garantizado para el trabajador y su impacto se extiende a su núcleo familiar vía ingreso estable y periódico. En otras palabras, el principal efecto de la medida es la materialización del principio de universalidad en un grupo poblacional que no tiene acceso a los mecanismos formales de trabajo y de seguridad social. En este punto, la Sala aclara que dicho ingreso se produce a través de mecanismos diferenciados como son: el contrato a tiempo parcial y remuneración inferior al SMLMV, el régimen subsidiado en salud, los BEPS y el seguro inclusivo.
[…]
115. En efecto, se trata de una herramienta basada en los principios de progresividad y de universalidad en la garantía de la seguridad social. Aquella está focalizada hacía un grupo particularmente vulnerable porque está excluido de estos contenidos mínimos de protección. Dicha condición se genera por las barreras de acceso derivadas de la economía informal de la que obtienen sus ingresos. El principal obstáculo es la imposibilidad de cubrir los aportes requeridos para ingresar al régimen contributivo en salud y al sistema de pensiones. Se trata de personas que no pueden obtener los beneficios del régimen contributivo, pero tampoco pueden acceder a las afiliaciones en el régimen subsidiado. Bajo esa perspectiva, la medida utiliza mecanismos diferenciados y alternativos que no están restringidos por la Constitución y, que, por el contrario, han resultado admisibles como es el caso del régimen subsidiado y los BEPS. Estos tienen la capacidad de garantizar un punto de partida en materia de protección de derechos de seguridad social de esta población. Lo anterior, porque contiene un mandato de garantía de mínimos irreductibles basados en las posibilidades formales y materiales existentes y que ofrece el sistema de seguridad social del país.[21]
[Negritas y cursivas propias del original]
Desde esa perspectiva, y conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional, las cuales comparte el despacho, el Piso de Protección Social no vulnera, prima facie, el principio de progresividad y la regla de no regresividad, en tanto debe entenderse como un instrumento que aproxima el sistema de seguridad social a los trabajadores que perciben ingresos mensuales inferiores a un salario mínimo legal vigente y no cotizan al sistema general. Es decir, se trata de una medida enfocada en mejorar las condiciones de un amplio sector del mercado laboral que, de acuerdo con el paradigma clásico de la seguridad social, no gozarían de los beneficios mínimos que otorga dicho sistema.
De tal suerte que el Piso de Protección Social se convierte en un punto de partida en el camino por cerrar las brechas sociales y asistenciales que generan permanentemente algunas circunstancias que merecen ser corregidas, como la informalidad laboral y el desbalance en la retribución por el esfuerzo del trabajo realizado.
Asimismo, como la medida reglamentada por el Decreto 1174 de 2020 no va dirigida a los trabajadores que cuentan con una vinculación laboral formal y cotizan al Sistema de Seguridad Social Integral, sino a quienes tienen una vinculación laboral o contractual precaria y devengan menos de un salario mínimo legal mensual vigente, no se advierte, en esta etapa preliminar del proceso, el desconocimiento del derecho a la igualdad ni del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, pues se trata de un mecanismo adoptado diferencialmente para un grupo poblacional que, por sus condiciones particulares, no goza de los beneficios que el sistema de seguridad social lleva a quienes devengan mensualmente un salario mínimo legal o más.
Es decir, no se trata de que los trabajadores amparados por el sistema general de seguridad social vean disminuidas sus garantías o deban renunciar a ellas, sino de que las personas que no cuentan con tales beneficios puedan acceder a unas condiciones mínimas de asistencia que les permitan solventar los riesgos que surgen con ocasión de la actividad laboral.
Al respecto, el despacho encuentra que, el entendimiento que propone el accionante no surge indefectiblemente de la lectura del Decreto 1174 de 2020, el cual, en todo caso, dispone que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social fiscalizará el comportamiento de los empleadores y contratistas, a fin de que no desmejoren las condiciones económicas de sus trabajadores o realicen actos o negocios artificiosos en contra del sistema de seguridad social, respectivamente.
Además, sobre ese punto tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-277 de 2021, a propósito de la expresión «deberán», contenida en el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos:
131. No obstante, esta Corporación indicó que la expresión “deberán” es ambigua y resulta regresiva porque excluye al trabajador de la definición del régimen en seguridad social aplicable a su vinculación laboral. Si dicha disposición se entiende como un impedimento para que el empleador y el trabajador acuerden la cotización al régimen contributivo, pese a que la jornada laboral sea reducida y por ende el salario sea inferior al salario mínimo, es desproporcionada en sentido estricto. Aquella implica un sacrificio injustificado en los derechos de los trabajadores. La regulación legal y reglamentaria da cuenta de que, en casos de trabajadores con salarios inferiores al mínimo legal vigente, el único régimen prestacional aplicable es el creado por la norma objeto de estudio, pues su afiliación se impone como única alternativa posible. La Corte considera que, la relación de trabajo no puede excluirse de la negociación de las condiciones laborales, de tal forma que pueda negociarse como parte de la contraprestación del trabajo la cotización al régimen contributivo a cargo exclusivamente del empleador. Así, como los trabajadores son los destinatarios de las prestaciones sociales deben tener la posibilidad de participar activamente en la definición de las mismas.
132. Por tal razón, la Corte declara la exequibilidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 en el entendido de que la expresión “deberán” no impide que las vinculaciones laborales con salarios inferiores al mínimo legal vigente, puedan afiliarse al régimen contributivo. La definición del régimen resultará del acuerdo contractual entre el trabajador y el empleador. En cualquier caso, el patrono asumirá los costos de la asistencia social elegida.[22]
[Negritas propias del original]
En ese sentido, además de las labores de fiscalización a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la exequibilidad condicionada de la expresión «deberán», contenida en el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, implica que los trabajadores que tengan una vinculación laboral y perciban menos de un salario mínimo legal mensual vigente puedan afiliarse al régimen contributivo, según las condiciones que definan ambas partes de la relación laboral, en ejercicio de las posibilidades de negociación.
Adicionalmente, desde esa proposición que fue señalada tímidamente en la solicitud de suspensión provisional no se abordó con suficiencia la forma en que el Decreto 1174 de 2020 habría modificado, ampliado o restringido el contenido o alcance de la ley que reglamentó, motivo suficiente para no acceder al decreto de la medida cautelar por este motivo.
Con fundamento en las razones esbozadas, y sin que ello implique prejuzgamiento, se denegará la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1174 de 2020, «[p]or el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente», expedido por el Gobierno Nacional, integrado por el presidente de la República y los ministros del trabajo, de salud y protección social y de hacienda y crédito público.
En mérito de lo expuesto, el despacho
Resuelve
Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1174 de 2020, «[p]or el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente», expedido por el Gobierno Nacional, integrado por el presidente de la República y los ministros del trabajo, de salud y protección social y de hacienda y crédito público, por las razones expuestas previamente.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
JMMC
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
[1] El asunto identificado con el radicado 11001 03 25 000 2021 00002 00 (0002-2021) fue acumulado al proceso 11001 03 25 000 2020 00963 00 (2923-2020). Sin embargo, teniendo en consideración que las solicitudes de medidas cautelares de uno y otro expediente se fundamentan en argumentos distintos, el despacho las resolverá por separado.
[2] En adelante cpaca.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2006.
[4] Ibidem.
[5] Índice 12 de la plataforma Samai.
[6] Índices 31 y 32 ibidem.
[7] Índices 33 y 34 ibidem.
[8] Índice 35 ibidem.
[9] Artículo 229 del cpaca.
[10] «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».
[11] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[12] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694), M.P., Mauricio Fajardo; (2) 29 de enero de 2014, expediente 11001 03 27 000 2013 00014 (20066), M.P., Jorge Octavio Ramírez; (3) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694), M.P., Carlos Alberto Zambrano; (4) 21 de mayo de 2014, expediente No. 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946), M.P., Carmen Teresa Ortiz; (5) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731), M.P., Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15-000 2014 03799 00, M.P., Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, expediente 51754, M.P. Dr. Hernán Andrade.
[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de enero de 2018, expediente 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017), M.P. Dr. William Hernández Gómez.
[15] Corte Constitucional, Sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016, M.P., María Victoria Calle Correa.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-046 del 23 de mayo de 2018, M.P., Gloria Stella Ortiz Delgado.
[17] «artículo 87. beneficios económicos periódicos. Las personas de escasos recursos que hayan realizado aportes o ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o mecanismo de ahorro determinados por el Gobierno Nacional, incluidas aquellas de las que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 podrán recibir beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, de los previstos en el Acto legislativo 01 de 2005, como parte de los servicios sociales complementarios, una vez cumplan con los siguientes requisitos:
1. Que hayan cumplido la edad de pensión prevista por el Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones.
2. Que el monto de los recursos ahorrados más el valor de los aportes obligatorios, más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima.
3. Que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones.
PARÁGRAFO. Para estimular dicho ahorro a largo plazo el Gobierno Nacional, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional y teniendo en cuenta las disponibilidades del mismo, podrá establecer incentivos que se hagan efectivos al finalizar el período de acumulación denominados periódicos que guardarán relación con el ahorro individual, con la fidelidad al programa y con el monto ahorrado e incentivos denominados puntuales y/o aleatorios para quienes ahorren en los períodos respectivos.
En todo caso, el valor total de los incentivos periódicos más los denominados puntuales que se otorguen no podrán ser superiores al 50% de la totalidad de los recursos que se hayan acumulado en este programa, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Los incentivos que se definirán mediante los instructivos de operación del Programa Social Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos, deben estar orientados a fomentar tanto la fidelidad como la cultura del ahorro para la vejez.
En todo caso, el ahorrador sólo se podrá beneficiar del incentivo periódico si cumple con los requisitos establecidos en los numerales anteriores y ha mantenido los recursos en el mecanismo a la fecha de obtener un Beneficio Económico Periódico, salvo el caso de los incentivos aleatorios.
Como mecanismo adicional para fomentar la fidelidad y la cultura del ahorro el Gobierno determinará las condiciones en las cuales los recursos ahorrados podrán ser utilizados como garantía para la obtención de créditos relacionados con la atención de imprevistos del ahorrador o de su grupo familiar, de conformidad con la reglamentación que se expida para tal efecto.
También se podrá crear como parte de los incentivos la contratación de seguros que cubran los riesgos de invalidez y muerte del ahorrador, cuya prima será asumida por el Fondo de Riesgos Profesionales. El pago del siniestro se hará efectivo mediante una suma única.
Los recursos acumulados por los ahorradores de este programa constituyen captaciones de recursos del público; por tanto el mecanismo de ahorro al que se hace referencia en este artículo será administrado por las entidades autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
El Gobierno Nacional podrá establecer el mecanismo de administración de este ahorro, teniendo en cuenta criterios de eficiencia, rentabilidad y los beneficios que podrían lograrse como resultado de un proceso competitivo que también incentive la fidelidad y la cultura de ahorro de las personas a las que hace referencia este artículo.
Con las sumas ahorradas, sus rendimientos, el monto del incentivo obtenido y la indemnización del Seguro, cuando a ella haya lugar, el ahorrador podrá contratar un seguro que le pague el Beneficio Económico Periódico o pagar total o parcialmente un inmueble de su propiedad.
Todo lo anterior de conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, siguiendo las recomendaciones del Conpes Social».
[18]https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:3065524
[19] «Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022».
[20] Corte Constitucional, Sentencia C-276 del 19 de agosto de 2021, M.P., Alejandro Linares Cantillo.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-277 del 19 de agosto de 2021, M.P., Gloria Stella Ortiz Delgado.
[22] Ibidem.