AUTO 11001032500020190009500 de 2022

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030044587AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001032500020190009500202226/07/2022AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001032500020190009500__2022_26/07/2022300446162022CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCI�N SEGUNDA SUBSECCI�N B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cu�ter Bogot�, D. C., veintis�is (26) de julio de dos mil veintid�s (2022) Medio de control : Nulidad Expediente : 11001-03-25-000-2019-00095-00 (512-2019) Demandante : Federaci�n Nacional de Cajas de Compensaci�n Familiar (Fedecajas) Interviniente1 : Naci�n � Ministerio del Trabajo Tema : Nulidad del art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015 (procedimiento transitorio para convalidar los requisitos que deben colmar los desempleados para acceder a las prestaciones econ�micas reconocidas por el fondo de solidaridad de fomento al empleo y protecci�n al cesante [Fosfec]) Actuaci�n : Decide medida cautelar Decide el despacho la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora.

Sentencias de NulidadCarmelo Perdomo Cu�terNaci�n � Ministerio del TrabajoFederaci�n Nacional de Cajas de Compensaci�n Familiar (Fedecajasfalse26/07/2022Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015Identificadores10030286797true1424089original30247088Identificadores

Demandante: �Federaci�n Nacional de Cajas de Compensaci�n Familiar (Fedecajas

Decide el despacho la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora.

La demanda. La Federaci�n Nacional de Cajas de Compensaci�n Familiar (Fedecajas), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicci�n de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad, conforme al art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 26 de mayo de 20152, por cuyo conducto se fija el �PROCEDIMIENTO TRANSITORIO PARA VALIDACI�N DE REQUISITOS� a cargo de las cajas de compensaci�n familiar, con el prop�sito de conceder las prestaciones econ�micas correspondientes al �Mecanismo de Protecci�n al Cesante�, con recursos provenientes del fondo de solidaridad de fomento al empleo y protecci�n al cesante (Fosfec) [ff. 1 a 12].

El escrito introductorio se present� el 31 de enero de 2019 ante la secretar�a de la secci�n segunda del Consejo de Estado (f. 12 vuelto) y por reparto le correspondi� a este despacho que, mediante prove�dos de 1� de septiembre de 2020, admiti� la demanda (ff. 61 y 62) y corri� traslado de la medida cautelar deprecada (f. 3 c. medida cautelar).

La medida cautelar (ff. 1 y 2 c. medida cautelar). La parte demandante pide la suspensi�n provisional de los efectos del aludido art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 2015, al considerar que incurre en falsa motivaci�n, pues, aunque el art�culo 23 de la Ley 1636 de 20133 (que le sirve de fundamento)

�[�] establece el procedimiento para poner en marcha el Fosfec, [�] NO LE DABA [�] FACULTAD [�]� al Gobierno nacional para crear el tr�mite transitorio de validaci�n de requisitos, sin articular previamente el sistema integrado de informaci�n del desempleo, habida cuenta de que el par�grafo 3� ibidem �[�] tan s�lo le permit�a fijar unos lineamientos frente a una PARTIDA PRESUPUESTAL [�]� (sic), as�:

Traslado a la parte interviniente. Dentro del t�rmino de traslado de la solicitud de medida cautelar, la Naci�n � Ministerio del Trabajo guard� silencio.

2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petici�n de medida cautelar de suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 2015, en virtud de lo dispuesto en los art�culos 1254 y 2335 del CPACA, por tratarse de un proceso de �nica instancia.

2.2 Asunto preliminar. De conformidad con el art�culo 159 del CPACA, �Las entidades p�blicas, los particulares que cumplen funciones p�blicas y los dem�s sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podr�n obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos [�]� (se destaca).

Ahora bien, el �[�] sujeto de derecho6 [que] presenta una determinada pretensi�n que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, [�] ser� la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, �sta ser� la parte demandada�7.

Por su parte, en lo que ata�e al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acci�n de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el art�culo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acci�n puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.

N�tese que dicho medio de control es de car�cter declarativo y la anulaci�n del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendr� condenas contra alguna persona jur�dica de derecho p�blico; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacci�n de alguna pretensi�n (como s� sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, seg�n la definici�n del Diccionario de la lengua espa�ola8), puesto que al juez administrativo le bastar� examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jur�dico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedici�n del acto, al no ser demandado, porque no est� llamado a satisfacer pretensi�n alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podr� defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendr� los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial. Recu�rdese que los intervinientes son �Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervenci�n en procesos judiciales�9.

De igual modo, cabe precisar que el ente estatal ser�a un interviniente de car�cter especial10, en la medida en que el CPACA, adem�s del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, �[�] cualquier persona podr� pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado�11, pero el legislador agrega que �[�] podr�[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no est� en oposici�n con los de esta�12. Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este.

Por otro lado, resulta importante advertir que los entes p�blicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el tr�mite del respectivo medio de control de nulidad, lo podr�n hacer en la citada condici�n de coadyuvantes13.

En conclusi�n, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicci�n contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al �rgano emisor del acto, sin que de �l se pretenda la satisfacci�n de la pretensi�n, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relaci�n jur�dico-procesal.

2.3 La suspensi�n provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011. Conforme al art�culo 22914 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicci�n, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petici�n de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisi�n implique prejuzgamiento.

A su vez, el art�culo 23015 de la misma codificaci�n establece que tales medidas podr�n ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensi�n y tener relaci�n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede �suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa� o �suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo�.

De conformidad con el art�culo 23116 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneraci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores cuya violaci�n se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporaci�n, a trav�s de providencia de 13 de mayo de 2015, precis�17:

Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, raz�n por la cual le es exigible a �ste la adopci�n de una decisi�n judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jur�dicos vigentes y de acuerdo a la realidad f�ctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, adem�s, que en ella se refleje la pretensi�n de justicia, raz�n por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposici�n de un razonamiento en donde, adem�s de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boniiurisy el periculum in mora, debe proceder a un estudio deponderaci�n y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictosensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

All� donde el Juez Administrativo no est� gobernado por reglas, lo m�s posible es que la actuaci�n se soporte en principios o mandatos de optimizaci�n, luego la proporcionalidad y ponderaci�n no son metodolog�as extra�as en la soluci�n de conflictos y en la reconducci�n de la actividad de la jurisdicci�n contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderaci�n no representan ni la limitaci�n, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentaci�n como sustento de toda decisi�n judicial. Cabe, entonces, examinar c�mo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderaci�n, como expresi�n m�s depurada del principio de proporcionalidad�

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinaci�n de una medida cautelar, que no es m�s que la adopci�n de una medida de protecci�n a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden f�ctico referidas a una estimaci�n de los medios de acci�n a ser seleccionados, cuesti�n que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situaci�n de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisi�n que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administraci�n p�blica (necesidad) y, por �ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jur�dico de ponderaci�n, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectaci�n o no satisfacci�n de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original).

De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los art�culos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensi�n provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va m�s all� de la simple confrontaci�n del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, adem�s de tal facultad, le es permitido realizar un an�lisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

En el asunto sub judice, la parte actora alega que con la norma acusada de nulidad el Gobierno nacional incurri� en falsa motivaci�n, pues si bien el legislador le asign� la facultad de regular lo atinente a la administraci�n del Fosfec (art�culo 2318 de la Ley 1636 de 2013), deb�a, previamente, desarrollar y habilitar el sistema integrado de informaci�n del desempleo (art�culo 21 ibidem19), para lo cual autoriz� destinar una partida presupuestal con el prop�sito de sufragar los costos que esa gesti�n exigiera (par�grafo 3� del art�culo 23 ib.20), y no concebir un tr�mite transitorio.

As� las cosas, se estima que no es dable establecer la contradicci�n entre el art�culo atacado y la norma que le sirvi� de fundamento, toda vez que, para poder constatar lo afirmado por el extremo activo, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de t�cnicas interpretativas que permitan desvirtuar o confirmar su dicho, que es propio de una sentencia de m�rito, lo que significa que es necesario realizar un estudio m�s a fondo para dilucidar si hubo violaci�n de la normativa invocada como trasgredida.

De igual modo, se advierte que, en principio, el art�culo 23 (inciso 2�) de la Ley 1636 de 2013 autoriz� al ejecutivo para �[�] definir [�] la forma como se organizar�n las Cajas de Compensaci�n Familiar para dar cumplimiento a lo dispuesto en este art�culo�, esto es, para la administraci�n del Fosfec, lo que reitera el criterio que es en la decisi�n de instancia donde corresponde analizar la legalidad de la disposici�n cuestionada, dado que los argumentos hasta ahora planteados devienen insuficientes para acceder a la petici�n de la referencia.

Recu�rdese que el contencioso de nulidad tiene como prop�sito defender y preservar la legalidad en general, es decir, garantizar el orden jur�dico en abstracto; sin embargo, la parte accionante sustenta la medida provisional en la protecci�n de intereses particulares, puesto que, a su juicio, la omisi�n estatal de estructurar el sistema integrado de informaci�n del desempleo para poder pagar los recursos correspondientes al mecanismo de protecci�n al cesante a sus beneficiarios, para, en su lugar, y sin atribuci�n legal, crear un procedimiento transitorio para adelantar esa gesti�n, ha provocado que varios de los giros efectuados se dirijan a quienes carecen de tal derecho, lo que ha causado que se promuevan contra las cajas de compensaci�n familiar investigaciones a cargo de la Contralor�a General de la Rep�blica.

En este contexto, al hacer abstracci�n de los razonamientos invocados, la medida cautelar suplicada, de cara al medio de control de nulidad, carece de medios de convicci�n que la respalden, m�xime cuando no se alleg� evidencia que d� cuenta de la presunta afectaci�n presupuestal ocasionada al Fosfec o a las cajas de compensaci�n familiar que representa la accionante21.

Se insiste en que la debida y suficiente motivaci�n para pedir y sustentar la adopci�n de medidas, como la que ahora nos ocupa, es de gran trascendencia y responsabilidad por parte del interesado, por cuanto de ella el juez contencioso- administrativo puede determinar la necesidad de decretarlas, pues si bien constituye una �[�] apreciaci�n provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad [�]�22, debe generar un m�nimo convencimiento para concederlas, previa comprobaci�n del �[�] da�o ante el transcurso del tiempo y la no satisfacci�n de un derecho�23, condiciones que se echan de menos en las presentes diligencias.

En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015 no est� llamada a prosperar, por lo que se negar�.

1�. Negar la medida cautelar de suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015, de conformidad con la parte motiva.

1 Acerca de esta denominaci�n, el despacho har� el respectivo estudio en ac�pite posterior.

2 �Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Trabajo�.

3 �Por medio de la cual se crea el mecanismo de protecci�n al cesante en Colombia�.

4 �DE LA EXPEDICI�N DE PROVIDENCIAS. La expedici�n de las providencias judiciales se sujetar� a las siguientes reglas:

2. Las salas, secciones y subsecciones dictar�n las sentencias y las siguientes providencias:

h) El que resuelve la apelaci�n del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primerainstancia esta decisi�n ser� de ponente� (subraya el despacho).

El auto que decida las medidas cautelares deber� proferirse dentro de los diez (10) d�as siguientes al vencimiento del t�rmino de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deber� fijar la cauci�n. La medida cautelar solo podr� hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la cauci�n prestada� (se subraya).

6 El art�culo 53 del CGP se�ala: �Podr�n ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jur�dicas. 2. Los patrimonios aut�nomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los dem�s que determine la ley�

7 L�pez Blanco, Hern�n Fabio. Las partes en el C�digo General del Proceso en C�digo General del Proceso Ley 1564 de 2012. Bogot�, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73.

En similares t�rminos lo expuso el profesor Garz�n Mart�nez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran �[�] desde la visi�n procesal, toda persona (f�sica o jur�dica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacci�n de una pretensi�n, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacci�n� (Garz�n Mart�nez, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito � Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogot�, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535).

9 Madrid-Malo Gariz�bal, Mario. Diccionario de la Constituci�n Pol�tica de Colombia. 2� edici�n. Bogot�, Legis Editores SA, 1998. p. 188.

10 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los art�culos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que �tengan inter�s directo en el resultado del proceso�, lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administraci�n (espec�ficamente el ente estatal que expidi� o particip� en la confecci�n del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su inter�s en las diligencias excede el �simple�, dado que, en todo caso, su vocaci�n es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidi�.

11 Inciso 1� del art�culo 223, �Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad�.

13 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el art�culo 71 del CGP precept�a que �Quien tenga con una de las partes determinada relaci�n sustancial a la cual no se extiendan los efectos jur�dicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podr� intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de �nica o de segunda instancia�.

17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, secci�n tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

18 �ADMINISTRACI�N DEL FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL EMPLEO Y PROTECCI�N AL CESANTE. Las Cajas de Compensaci�n Familiar administrar�n el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protecci�n al Cesante del cual realizar�n los pagos del Mecanismo de Protecci�n al Cesante.

Para el efecto, el Gobierno Nacional definir� la forma como se organizar�n las Cajas de Compensaci�n Familiar para dar cumplimiento a lo dispuesto en este art�culo.

19 �SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACI�N DEL DESEMPLEO. Cr�ase el Sistema Integrado de Informaci�n del Desempleo a cargo del Ministerio de Trabajo, que tiene como finalidad la identificaci�n, registro y caracterizaci�n de la poblaci�n desempleada en Colombia. Este re�ne en una �nica bodega de datos toda la informaci�n suministrada por los empleadores, los cesantes y dem�s desempleados, los administradores del Fondo de Cesant�as, los Administradores del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protecci�n al Cesante, el Administrador de la Planilla Integrada de Liquidaci�n de Aportes (PILA) y el Servicio P�blico de Empleo.

El Sistema Integrado de Informaci�n del Desempleo se encargar� de mantener actualizada toda la informaci�n relevante para el funcionamiento del Mecanismo de Protecci�n al Cesante.

PAR�GRAFO 1o. El registro �nico de es un m�dulo del sistema integrado de informaci�n del mecanismo de protecci�n al cesante.

PAR�GRAFO 2o. Es obligaci�n de los empleadores, administradores de los Fondos de Cesant�as, los administradores del Fondo Solidario de Fomento al Empleo y Protecci�n al Cesante (PILA), y el sistema p�blico de empleo remitir al Sistema integrado de informaci�n del desempleo la informaci�n necesaria para la actualizaci�n permanente del mismo, seg�n los par�metros t�cnicos y metodol�gicos que defina el Ministerio de Trabajo.

PAR�GRAFO 3o. Se incluir� en el Presupuesto Nacional, los recursos necesarios para la puesta en marcha y funcionamiento eficiente del Sistema Integrado de Informaci�n del Desempleado�.

20 �Con cargo al Fosfec se incluir� una partida de los recursos del Fondo para solventar los costos de dise�o, desarrollo, implementaci�n y operaci�n del sistema del Fosfec, independiente de la partida asignada a los gastos de administraci�n del mismo. Para tal efecto el Gobierno reglamentar� la materia�.

21 Art�culo 19 de la Ley 1636 de 2013: �Cr�ase el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protecci�n al Cesante (Fosfec), el cual ser� administrado por las Cajas de Compensaci�n Familiar y cuyo objeto ser� financiar el Mecanismo de Protecci�n al Cesante y las acciones que de este se desprendan con el fin de proteger de los riesgos producidos por las fluctuaciones en los ingresos, que en periodos de desempleo, enfrentan los trabajadores y que facilite la adecuada reinserci�n de los desempleados en el mercado laboral�.

22 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, fallo de 17 de marzo de 2015, expediente 2014-03799.

Fecha Providencia	26/07/2022
Fecha de notificaci�n	26/07/2022

Medio de control	:	Nulidad
Expediente	:	11001-03-25-000-2019-00095-00 (512-2019)
Demandante	:	Federaci�n Nacional de Cajas de Compensaci�n Familiar (Fedecajas)
Interviniente1	:	Naci�n � Ministerio del Trabajo
Tema	:	Nulidad del art�culo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015 (procedimiento transitorio para convalidar los requisitos que deben colmar los desempleados para acceder a las prestaciones econ�micas reconocidas por el fondo de solidaridad de fomento al empleo y protecci�n al cesante [Fosfec])
Actuaci�n	:	Decide medida cautelar