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Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadMilton Chaves Garc�aElkin de Jes�s Ram�rez Jaramillofalse16/05/2022Resoluci�n n�m. 164 de 5 de junio de 2013Identificadores10030277709true1412020original30239556Identificadores

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de la Resoluci�n n�m. 164 de 5 de junio de 2013, �por la cual se declara de utilidad p�blica e inter�s social el Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II as� como los terrenos necesarios para su construcci�n y protecci�n y se dictan otras disposiciones�, expedida por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERG�A.

El ciudadano ELKIN DE JES�S RAM�REZ JARAMILLO, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, present� demanda ante esta Corporaci�n tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensi�n provisional, de la Resoluci�n n�m. 164 de 5 de junio de 2013, �Por la cual se declara de utilidad p�blica e inter�s social el Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II as� como los terrenos necesarios para su construcci�n y protecci�n y se dictan otras disposiciones�, expedida por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERG�A.

La parte actora solicita que se decrete la suspensi�n provisional de los efectos de la Resoluci�n acusada, por violaci�n de los art�culos 13, 29 y 229 de la Constituci�n Pol�tica; 2�, 16, 17 y 18 de la Ley 387 de 18 de julio de 1997[1]; y 1�, 8�, 9�, 25, 28, 34 y 73 de la Ley 1448 de 10 de junio de 2011[2].

Que la entidad demandada al declarar la utilidad p�blica e inter�s social del Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II, no tuvo en cuenta que en el �rea del pol�gono solicitado existen medidas de protecci�n de tierras y territorios, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 387 y el Decreto 2007 de 2001, con ocasi�n de la Resoluci�n n�m. 001 de febrero 14 de 2003, a trav�s de la cual el Comit� Local de Atenci�n Integral a la Poblaci�n Desplazada del Municipio de San Carlos Antioquia incluy� 52 veredas bajo protecci�n colectiva.

Que dicha situaci�n se evidencia con la Resoluci�n n�m. 458 de julio 27 de 2007, en la que el Comit� Local de Atenci�n Integral a la Poblaci�n Desplazada del Municipio de San Carlos � Antioquia present� informe de aval de predios, incluyendo algunas de las veredas afectadas con la declaratoria de utilidad.

Que, por ende, el acto acusado viola flagrantemente el derecho a la igualdad de las v�ctimas que no pueden acceder en igualdad de condiciones a las medidas de restituci�n, por situarse sus predios en el pol�gono de declaratoria de utilidad p�blica; y, asimismo, desconoce el derecho al debido proceso y al acceso a la justicia, porque se otorga mayor importancia al inter�s econ�mico que a los derechos de las v�ctimas.

Que la Resoluci�n demandada no tiene en cuenta que la Ley 387 establece el derecho de los desplazados a regresar a su lugar de origen, por lo que su contenido configura un despojo en nombre del progreso econ�mico; y que la Ley 1448 prev� el derecho a la reparaci�n integral de las v�ctimas del desplazamiento forzado, sin que la declaratoria de utilidad p�blica pueda erigirse como una causal para reemplazar la restituci�n del predio por una compensaci�n econ�mica, como se hizo en el acto acusado.

III.1. El MINISTERIO DE MINAS Y ENERG�A se�al� que la decisi�n se expidi� con fundamento en las normas que facultan al Gobierno Nacional a asegurar la prestaci�n de los servicios p�blicos de car�cter esencial, permitiendo la generaci�n, interconexi�n, transmisi�n, distribuci�n y comercializaci�n de electricidad como medio destinado a satisfacer necesidades colectivas primordiales.

Arguy� que, de acuerdo con el art�culo 56 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994[3], la Naci�n y las dem�s entidades territoriales en ejercicio de las competencias que con relaci�n a las distintas actividades del sector el�ctrico les asigna la ley, pueden celebrar contratos de concesi�n s�lo en aquellos eventos en los cuales como resultado de la libre iniciativa de los distintos agentes econ�micos, en un contexto de competencia, no exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones, la prestaci�n de estas actividades.

Puso de presente que, como se indic� expresamente en las consideraciones del acto acusado, en el �rea de influencia del Proyecto no se identific� presencia de comunidades ind�genas, negras, afrocolombianas, raizales ni Palenqueras, as� como tampoco

Sostuvo que la Planta de Generaci�n de Energ�a Porvenir II pretende generar 352 MW, a partir del 1� de diciembre de 2018, lo que la convierte en un proyecto importante para la atenci�n de la demanda de energ�a; de ah� que de suspenderse la entrada en operaci�n, el MINISTERIO deba autorizar la modificaci�n de la fecha de la puesta en operaci�n y, en todo caso, cancelar al operador el pago del Cargo por Confiabilidad que equivale a US$9�687.543.

Por lo anterior, pidi� no acceder a la solicitud de la medida cautelar, con el fin de evitar los perjuicios monetarios y de confiabilidad del sistema que se puedan generar como consecuencia de la suspensi�n provisional de los efectos de la Resoluci�n 164 de 2013.

III.2. PORVENIR II S.A.S. E.S.P. se opuso a la prosperidad de la medida y aleg� que fue formulada de manera indebida, por cuanto el demandante omiti� solicitar expresamente la suspensi�n provisional de los efectos de la Resoluci�n que declar� la utilidad p�blica del Proyecto Hidroel�ctrico, sin que sea posible que el juez administrativo acceda a ello de oficio.

Sostuvo que la solicitud tampoco se encuentra debidamente sustentada, debido a que no se observa que se hayan aportado documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico denegar la medida cautelar que concederla.

Afirm� que en la solicitud de suspensi�n provisional el demandante no hace una confrontaci�n entre el tenor literal de la Resoluci�n 164 de 2013 y las normas superiores supuestamente infringidas, sino que formula una mera enunciaci�n de juicios hipot�ticos; tampoco elabora un juicio de ponderaci�n de intereses, pese a que se trata de un proyecto de utilidad p�blica que ata�e al inter�s general; no expresa las razones por las cuales no adoptar la medida conllevar�a un perjuicio irremediable o har�a nugatoria la sentencia; y, a pesar de pedir la suspensi�n de la Resoluci�n in integrum, dirige su reproche �nicamente a un solo art�culo de los varios que la conforman.

Agreg� que un juicio de ponderaci�n de intereses entre la suspensi�n de los efectos de la Resoluci�n 164 de 2013 y el inter�s p�blico, indica con claridad lo extremadamente gravoso que resultar�a acceder a la solicitud de la medida, teniendo en cuenta que se trata de un proyecto de generaci�n de energ�a el�ctrica, destinado a la satisfacci�n de necesidades colectivas primordiales.

Por �ltimo, se refiri� al requisito del perjuicio de mora, toda vez que la medida deprecada por el actor no es urgente, si se tiene en cuenta que se formul� varios meses despu�s de la entrada en vigencia de la Resoluci�n demandada y est� expresada en t�rminos vagos e imprecisos que impiden evidenciar el supuesto peligro o riesgo que el demandante pretende conjurar.

El ciudadano OSCAR ALBERTO CASTELLANOS PEDRAZA, en calidad de coadyuvante de la demandada, pide denegar la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos del acto acusado.

Para ello, afirm� que la Resoluci�n 164 de 2013 no vulnera las disposiciones invocadas en la demanda, por cuanto su expedici�n tuvo sustento en el marco jur�dico constitucional y legal que regula la declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social, en cumplimiento del deber del Estado de suministrar un servicio p�blico esencial frente a las actividades de generaci�n, transmisi�n y distribuci�n de energ�a el�ctrica, el cual se debe prestar de forma permanente a los usuarios.

Indic� que despu�s de realizar la evaluaci�n de la informaci�n aportada por la sociedad interesada, el MINISTERIO expidi� el acto administrativo de declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social del Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II, con la finalidad de brindar a los beneficiarios la generaci�n y transmisi�n de energ�a el�ctrica, en garant�a de uno de los aspectos b�sicos y fundamentales que debe promover el Estado, esto es, la satisfacci�n de las necesidades b�sicas, seg�n las previsiones del art�culo 56 de la Ley 142.

Agreg� que el demandante desconoce que la declaratoria p�blica del proyecto de generaci�n de energ�a el�ctrica en cuesti�n tiene como fuente (i) la utilizaci�n de los caudales del R�o Saman� Norte; (ii) la declaratoria de utilidad como objeto de satisfacci�n de la necesidad colectiva de acceso a la energ�a el�ctrica; (iii) cumplir con la demanda de servicios conexos al suministro de energ�a el�ctrica, y (iv) garantizar el inter�s general.

Asegur� que en el expediente obra escrito expedido el 7 de julio de 2010 por la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del MINISTERIO, en el que consta que revisada las bases de datos de la Direcci�n de Asuntos Ind�genas, ROM y Minor�as, del DANE y de las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales, se corrobor� que no se registra la presencia de comunidades ind�genas alrededor del �rea del proyecto, as� como tampoco se evidencian comunidades negras, seg�n la base de datos aportada por la Direcci�n de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.

Que, en igual sentido, reposa certificado de fecha 19 de julio de 2010 del Subgerente de Promoci�n del INCODER, en el que expresa que el �rea de influencia del Proyecto Porvenir II no se traslapa con Resguardos o T�tulos Colectivos de Comunidades Afrodescendientes, espec�ficamente en los Municipios de San Carlos, San Luis y Puerto Nare del Departamento de Antioquia.

Narr� que, aunado a lo anterior, el MINISTERIO solicit� a la empresa PROE S.A.S. que allegara certificados recientes sobre presencia de comunidades �tnicas y titulaci�n colectiva de predios indicadas en el Oficio de 28 de marzo de 2012, en respuesta de lo cual se aportaron certificaciones del MINISTERIO y del INCODER, que dan constancia de que, en efecto, no hay presencia de estas comunidades ni de titulaci�n colectiva en el �rea de influencia del proyecto.

La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[4] se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica.

Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actoscontrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�.[5]

Esta Corporaci�n[6] ha se�alado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensi�n provisional el juez efect�a el estudio de la presunta vulneraci�n a trav�s de la confrontaci�n de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensi�n, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un an�lisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explic� en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes t�rminos[7]:

� [�] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoraci�n del acto acusado que com�nmente se ha llamado valoraci�n inicial, y que implica una confrontaci�n de legalidad de aqu�l con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este an�lisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusi�n de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensi�n sumaria, propia de una instancia en la que las partes a�n no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoraci�n inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2� del art�culo 229 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que as� lo sea, dado que su resoluci�n parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisi�n final [�]�.

Requisitos de procedencia de la suspensi�n de los efectos del acto acusado.

A voces del art�culo 231 del CPACA, la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, �cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud�. Entonces, su procedencia est� determinada por la violaci�n del ordenamiento jur�dico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisi�n definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice as� el citado art�culo:

�Art�culo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios.� (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petici�n de parte, ii) que exista una violaci�n que surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el art�culo en menci�n, la Secci�n Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificaci�n de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden impl�citos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021[9], la Sala indic�:

�[�] Para el caso de la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneraci�n de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jur�dico superior pueden continuar produciendo efectos jur�dicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al �fumus boni iuris�, o la apariencia de buen derecho, (�) [e]n relaci�n con la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (�) basta que, como consecuencia de la argumentaci�n jur�dica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneraci�n del ordenamiento jur�dico superior para acceder a la suspensi�n provisional de los efectos del acto acusado [�]�. (Negrillas fuera del texto original).[10]

Tambi�n, en providencia de 26 de junio de 2020[11], la Sala se refiri� a este asunto de la siguiente manera:

�[�] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que est� impl�cita per se la verificaci�n de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora [�]�

Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.

Por la cual se declara de utilidad p�blica e inter�s social el Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II as� como los terrenos necesarios para su construcci�n y protecci�n y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en uso de sus atribuciones legales y en particular la que le confiere el art�culo 17 de la Ley 56 de 1981 y con fundamento en los art�culos 56 de la Ley 142 de 1994 y 5� de la Ley 143de 1994, y

Que mediante escrito radicado en el Ministerio de Minas y Energ�a con el n�mero 2012013369 del 9 de marzo de 2012, el se�or Juan Fernando Prats Mu�oz, Gerente General y Representante Legal de Producci�n de Energ�a S.A.S. E.S.P.

(PROE S.A.S. E.S.P.), solicita al Ministerio de Minas y Energ�a la declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social sobre las zonas de influencia del Proyecto de Generaci�n Hidroel�ctrica Porvenir II.

Que en la informaci�n general del proyecto se indica que este se encuentra localizado al oriente del departamento de Antioquia, en la parte baja de la cuenca del r�o Saman� Norte, en jurisdicci�n de los municipios de San Carlos, Puerto Nare y San Luis. El proyecto presenta una presa en arco-gravedad en concreto compactado con rodillo (CCR), con un vertedero incorporado a la misma y una descarga de fondo; las obras de generaci�n est�n compuestas por una estructura de captaci�n con dos aducciones independientes, dos pozos de presi�n los cuales empalman con dos t�neles blindados, los cuales alimentan dos unidades de generaci�n equipadas con turbinas tipo Francis de eje vertical para una potencia total instalada de 352 MW, alojadas en una caverna subterr�nea localizada en la margen izquierda del r�o Saman� Norte; los caudales turbinados son restituidos de nuevo al r�o mediante un t�nel de descarga aproximadamente 100 metros aguas abajo de la presa.

Que el �rea del pol�gono a ser declarado de utilidad p�blica e inter�s social tiene una extensi�n aproximada de 10932.32 hect�reas.

1. Plano de poligonales mediante radicado n�mero 2013012005 del 25 de febrero de 2013.

2. Certificaci�n n�mero 217 del 12 de marzo de 2013, mediante la cual la Directora (E) de Consulta Previa del Ministerio del Interior certifica que: i) No se identifica la presencia de comunidades ind�genas en el �rea de influencia para el Proyecto. ii) En la base de datos de la Direcci�n de Asuntos Ind�genas, Rom y Minor�as, no se encuentra registro de Resguardos legalmente constituidos, ni Comunidades o Parcialidades Ind�genas por fuera de Resguardo en el �rea de influencia. iii) No se identifica la presencia de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales ni Palenqueras en el �rea de influencia. iv) En la base de datos de la Direcci�n de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, T�tulos Colectivos ni inscripci�n en el Registro �nico de Consejos Comunitarios para el Proyecto. De igual forma no aparece registro alguno de Comunidades Raizales ni Palenqueras en el �rea de influencia, identificada con las coordenadas.

3. Oficio con radicado Incoder 20132108230 del 8 de abril de 2013, el Director T�cnico de Asuntos �tnicos de dicha entidad, emite un �ltimo pronunciamiento respecto de la zona propuesta, se�alando que revisadas las coordenadas correspondientes al �rea de influencia del Proyecto, �(...) estas no coinciden con las coordenadas de Resguardos Ind�genas titulados y/o tr�mite, ni con territorios colectivos y/o tr�mite de Comunidades Negras (...)�

Que la Direcci�n de Energ�a del Ministerio de Minas y Energ�a mediante oficios con radicado n�mero 2012031886 del 14 de junio de 2012 y 2013021551 del 8 de abril de 2013, emiti� concepto t�cnico favorable a la mencionada solicitud.

Que mediante comunicaci�n con radicado n�mero 2013027881 del 3 de mayo de 2013, el Representante Legal de PROE S.A.S. E.S.P., manifiesta: (i) Que a la fecha no conocen registro de predios correspondientes al �rea a declarar de utilidad p�blica, en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente y (ii) Como consecuencia de lo anterior no conocen de procesos de restituci�n de tierras sobre las poligonales solicitadas para la declaratoria de utilidad p�blica del proyecto.

Que el Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II se enmarca dentro de las actividades a que hace referencia el art�culo 5� de la Ley 143 de 1994, que dispone que la generaci�n, interconexi�n, transmisi�n, distribuci�n y comercializaci�n de electricidad, est�n destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esa raz�n son consideradas servicios p�blicos de car�cter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad p�blica.

Art�culo 1�. Declarar de utilidad p�blica e inter�s social el Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II as� como los terrenos necesarios para su construcci�n y protecci�n, ubicado al oriente del departamento de Antioquia, en la parte baja de la cuenca del r�o Saman� Norte, en jurisdicci�n de los municipios de San Carlos, Puerto Nare y San Luis, de propiedad de la sociedad Producci�n de Energ�a S.A.S. E.S.P. - PROE S.A.S. E.S.P., conforme con los t�rminos y cumplimiento de condiciones que rigen las autoridades ambientales competentes, seg�n se ha expresado en la parte motiva del presente acto, y que cuenta con un �rea aproximada de 10932.32 hect�reas y las siguientes l�neas poligonales aportadas por el peticionario:

Art�culo 4�. En el evento que a trav�s de sentencia se acreditare que alguno o algunos de los predios vinculados a la declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social han sido despojados o abandonados forzosamente y, por tanto, proceda la restituci�n jur�dica y material de las tierras a los despojados y desplazados, se otorgar� a la v�ctima un predio equivalente, o una compensaci�n, en los t�rminos del art�culo 72 de la Ley 1448 de 2011 y las normas que la modifiquen, aclaren y desarrollen. [�]�

�Art�culo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci�n; facilitar la participaci�n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ�mica, pol�tica, administrativa y cultural de la Naci�n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac�fica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la Rep�blica est�n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem�s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares�.

�Art�culo 29. El debido proceso se aplicar� a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podr� ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar� de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por �l, o de oficio, durante la investigaci�n y el juzgamiento; a un debido proceso p�blico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci�n del debido proceso�.

Art�culo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administraci�n de justicia. La ley indicar� en qu� casos podr� hacerlo sin la representaci�n de abogado.

�Art�culo 2�. De los principios. La interpretaci�n y aplicaci�n de la presente ley se orienta por los siguientes principios:

1�. Los desplazados forzados tienen derecho a solicitar y recibir ayuda internacional y ello genera un derecho correlativo de la comunidad internacional para brindar la ayuda humanitaria.

2�. El desplazado forzado gozar� de los derechos civiles fundamentales reconocidos internacionalmente.

3�. El desplazado y/o desplazados forzados tienen derecho a no ser discriminados por su condici�n social de desplazados, motivo de raza, religi�n, opini�n p�blica, lugar de origen o incapacidad f�sica.

4�. La familia del desplazado forzado deber� beneficiarse del derecho fundamental de reunificaci�n familiar.

5�. El desplazado forzado tiene derecho a acceder a soluciones definitivas a su situaci�n.

8�. El desplazado y/o los desplazados forzados tienen el derecho a que su libertad de movimiento no sea sujeta a m�s restricciones que las previstas en la ley.

9�. Es deber del Estado propiciar las condiciones que faciliten la convivencia entre los colombianos la equidad y la justicia social�.

�Art�culo 16. Del retorno. El Gobierno Nacional apoyar� a la poblaci�n desplazada que quiera retornar a sus lugares de origen, de acuerdo con las previsiones contenidas en esta ley. En materia de protecci�n y consolidaci�n y estabilizaci�n socioecon�mica.�

�Art�culo 17. De la consolidaci�n y estabilizaci�n socioecon�mica. El Gobierno Nacional promover� acciones y medidas de mediano y largo plazo con el prop�sito de generar condiciones de sostenibilidad econ�mica y social para la poblaci�n desplazada en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas.

Estas medidas deber�n permitir el acceso directo de la poblaci�n desplazada a la oferta social del gobierno, en particular a los programas relacionados con:

5. Atenci�n social en salud, educaci�n y vivienda urbana y rural, la ni�ez, la mujer y las personas de la tercera edad, y

�Art�culo 18. De la cesaci�n de la condici�n de desplazado forzado. La condici�n de desplazado forzado por la violencia cesa cuando se logra la consolidaci�n y estabilizaci�n socioecon�mica, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento.

Par�grafo. El desplazado cooperar� en el mejoramiento, restablecimiento, consolidaci�n y estabilizaci�n de su situaci�n�.

�Art�culo 1�. OBJETO. La presente ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y econ�micas, individuales y colectivas, en beneficio de las v�ctimas de las violaciones contempladas en el art�culo

3� de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparaci�n con garant�a de no repetici�n, de modo que se reconozca su condici�n de v�ctimas y se dignifique a trav�s de la materializaci�n de sus derechos constitucionales�.

�Art�culo 8�. JUSTICIA TRANSICIONAL. Enti�ndase por justicia transicional los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el art�culo 3� de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparaci�n integral a las v�ctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetici�n de los hechos y la desarticulaci�n de las estructuras armadas ilegales, con el fin �ltimo de lograr la reconciliaci�n nacional y la paz duradera y sostenible�.

�Art�culo 9�. CAR�CTER DE LAS MEDIDAS TRANSICIONALES. El Estado reconoce que todo individuo que sea considerado v�ctima en los t�rminos en la presente ley, tiene derecho a la verdad, justicia, reparaci�n y a que las violaciones de que trata el art�culo 3� de la presente ley, no se vuelvan a repetir, con independencia de qui�n sea el responsable de los delitos.

�Art�culo 25. DERECHO A LA REPARACI�N INTEGRAL. Las v�ctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el da�o que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el art�culo 3� de la presente Ley.

La reparaci�n comprende las medidas de restituci�n, indemnizaci�n, rehabilitaci�n, satisfacci�n y garant�as de no repetici�n, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simb�lica. Cada una de estas medidas ser� implementada a favor de la v�ctima dependiendo de la vulneraci�n en sus derechos y las caracter�sticas del hecho victimizante.

ART�CULO 28. DERECHOS DE LAS V�CTIMAS. Las v�ctimas de las violaciones contempladas en el art�culo 3� de la presente Ley, tendr�n entre otros los siguientes derechos en el marco de la normatividad vigente:

3. Derecho a ser beneficiario de las acciones afirmativas adelantadas por el Estado para proteger y garantizar el derecho a la vida en condiciones de dignidad.

5. Derecho a participar en la formulaci�n, implementaci�n y seguimiento de la pol�tica p�blica de prevenci�n, atenci�n y reparaci�n integral.

6. Derecho a que la pol�tica p�blica de que trata la presente ley, tenga enfoque diferencial.

7. Derecho a la reunificaci�n familiar cuando por raz�n de su tipo de victimizaci�n se haya dividido el n�cleo familiar.

8. Derecho a retornar a su lugar de origen o reubicarse en condiciones de voluntariedad, seguridad y dignidad, en el marco de la pol�tica de seguridad nacional.

9. Derecho a la restituci�n de la tierra si hubiere sido despojado de ella, en los t�rminos establecidos en la presente Ley.

10. Derecho a la informaci�n sobre las rutas y los medios de acceso a las medidas que se establecen en la presente Ley.

11. Derecho a conocer el estado de procesos judiciales y administrativos que se est�n adelantando, en los que tengan un inter�s como parte o intervinientes.

�Art�culo 34. COMPROMISOS DEL ESTADO. El Estado colombiano reitera su compromiso real y efectivo de respetar y hacer respetar los principios constitucionales, tratados y convenios e instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad impidiendo que de un acto suyo o de sus agentes, sin importar su origen ideol�gico o electoral, se cause violaci�n alguna a cualquiera de los habitantes de su territorio, en particular dentro de las circunstancias que inspiraron la presente ley�.

�Art�culo 73. PRINCIPIOS DE LA RESTITUCI�N. La restituci�n de que trata la presente ley estar� regida por los siguientes principios:

1. Preferente. La restituci�n de tierras, acompa�ada de acciones de apoyo pos-restituci�n, constituye la medida preferente de reparaci�n integral para las v�ctimas;

2. Independencia. El derecho a la restituci�n de las tierras es un derecho en s� mismo y es independiente de que se haga o no el efectivo el retorno de las v�ctimas a quienes les asista ese derecho;

De acuerdo con el art�culo 58 de la Constituci�n Pol�tica, la propiedad privada en Colombia tiene una funci�n social, en los siguientes t�rminos:

�Art�culo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dem�s derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicaci�n de una ley expedida por motivos de utilidad p�blica o inter�s social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inter�s privado deber� ceder al inter�s p�blico o social.

La propiedad es una funci�n social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funci�n ecol�gica. El Estado proteger� y promover� las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad p�blica o de inter�s social definidos por el legislador, podr� haber expropiaci�n mediante sentencia judicial e indemnizaci�n previa. Esta se fijar� consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiaci�n podr� adelantarse por v�a administrativa, sujeta a posterior acci�n contenciosa administrativa, incluso respecto del precio�.

En virtud de la funci�n social de la propiedad se incorpora a �sta un l�mite consistente en imponer al titular del dominio obligaciones en beneficio de la sociedad. Al respecto, la jurisprudencia de la Corporaci�n, en armon�a con lo dispuesto en el art�culo 21 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos, ha sostenido que el ejercicio del derecho a la propiedad puede ser subordinado por motivos de utilidad p�blica o de inter�s social, al punto que por estas mismas razones y seg�n las formas establecidas por la ley su titular puede ser privado del mismo a trav�s de una expropiaci�n sujeta al pago de indemnizaci�n[14].

Tambi�n la Corte Constitucional ha precisado que, en trat�ndose de los servicios p�blicos, la propiedad privada cumple una funci�n social que debe ceder ante el inter�s particular con miras a asegurar su eficiente prestaci�n[15].

Ahora, por mandato del art�culo 16 de la Ley 56 de 1�. de septiembre de 1981[16], los planes, proyectos y ejecuci�n de obras para la generaci�n, transmisi�n, distribuci�n de energ�a el�ctrica, acueductos, riego, regulaci�n de r�os y caudales, as� como las zonas a ellos afectadas son de utilidad p�blica e inter�s social. En igual sentido, el art�culo 56 de la Ley 142 preceptu�:

�Art�culo 56. Declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social para la prestaci�n de servicios p�blicos. Decl�rase de utilidad p�blica e inter�s social la ejecuci�n de obras para prestar los servicios p�blicos y la adquisici�n de espacios suficientes para garantizar la protecci�n de las instalaciones respectivas. Con ambos prop�sitos podr�n expropiarse bienes inmuebles�.

A trav�s del Decreto 2444 de 5 de noviembre de 2013 se reglamentaron los art�culos 9� y 17 de la Ley 56 de 1981 y se dispuso que el Gobierno Nacional podr�, mediante resoluci�n ejecutiva, calificar como de utilidad p�blica e inter�s social los planes, proyectos y ejecuci�n de obras para la generaci�n, transmisi�n y distribuci�n de energ�a el�ctrica, as� como las zonas a ellos afectas (art�culo 3�).

Descendiendo al caso sub lite, se advierte que mediante el acto acusado el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la Rep�blica y el Ministro de Minas y Energ�a, declar� de utilidad p�blica e inter�s social el Proyecto Hidroel�ctrico Porvenir II, as� como los terrenos necesarios para su construcci�n y protecci�n de propiedad de la sociedad PRODUCCI�N DE ENERG�A S.A.S. E.S.P. � PROE S.A.S. E.S.P.

El proyecto es complementario del complejo hidroel�ctrico de los r�os Nare y Guatap�, espec�ficamente, en la vertiente oriental de la cordillera central y sus obras principales est�n localizadas al oriente del Departamento de Antioquia, en la parte baja de la Cuenca del R�o Saman� norte.

A juicio del actor, la declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social del proyecto vulnera los derechos de las v�ctimas a las medidas de restituci�n, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia, debido a que el �rea de influencia incluye las veredas cuyos predios fueron avalados por el Comit� Local de Atenci�n Integral a la

Poblaci�n Desplazada del Municipio de San Carlos � Antioquia, en el marco de un proceso de restituci�n de tierras.

Al respecto, es preciso destacar que esta Secci�n, mediante providencia de 14 de septiembre de 2020[17], tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos de las resoluciones por medio de las cuales la ANLA otorg� a la empresa PRODUCCI�N DE ENERG�A S.A.S. E.S.P. PROE S.A.S. E.S.P. licencia ambiental para el Proyecto Hidroel�ctrico PORVENIR II, en las fases de construcci�n, operaci�n y abandono, localizado en jurisdicci�n de los municipios de San Carlos, Puerto Nare, San Luis, Caracol� en el Departamento de Antioquia.

En dicho proceso, el Consejero sustanciador[18], mediante auto de 16 de mayo de 2019, resolvi� decretar la suspensi�n provisional de los efectos de los actos acusados, al encontrar probado que los predios de influencia del proyecto se ubican en las veredas del Municipio de San Carlos que fueron declaradas por el Coordinador del Comit� Municipal de Atenci�n a la Poblaci�n Desplazada por la Violencia como de �inminencia de riesgo y desplazamiento forzado�, seg�n la Resoluci�n n�m. 001 de 2003.

Al resolver el recurso ordinario de s�plica, la Sala confirm� la anterior decisi�n, por estimar que una interpretaci�n de los art�culos 2� y 209 de la Constituci�n Pol�tica, acorde con el derecho fundamental a la reparaci�n y el car�cter reforzado de la protecci�n del derecho de propiedad de la poblaci�n v�ctima del conflicto armado, impon�a a la ANLA supeditar el otorgamiento de la licencia ambiental al desarrollo y culminaci�n del proceso de reparaci�n de las v�ctimas localizadas en la zona de influencia del proyecto.

No obstante, el caso que ahora ocupa la atenci�n del Despacho, si bien guarda relaci�n en cuanto al proyecto hidroel�ctrico en cuesti�n, difiere en los supuestos de hecho que soportaron las decisiones de la ANLA y del MINISTERIO DE MINAS, respectivamente.

En efecto, en relaci�n con los actos administrativos por medio de los cuales la ANLA resolvi� otorgar licencia ambiental al proyecto hidroel�ctrico demandado dentro del expediente n�mero 2016- 00149-00 (Consejero ponente Oswaldo Giraldo L�pez), se pudo evidenciar que durante la actuaci�n administrativa ambiental se aportaron pruebas que demostraban la existencia de un proceso colectivo de restituci�n de tierras, as� como programas de atenci�n y reparaci�n a las v�ctimas; de ah� que al otorgar la licencia �se dej� de lado el deber del Estado de garantizar el proceso de reparaci�n de las v�ctimas del conflicto armado y el de colaborar arm�nicamente con las autoridades correspondientes, a fin de culminar el proceso de restablecimiento de los derechos de las v�ctimas, en el marco del proceso que ven�a adelantado la UARIV�.

Por su parte, en relaci�n con el acto por medio del cual el proyecto hidroel�ctrico fue declarado de utilidad p�blica e inter�s social, aqu� demandado, no es posible evidenciar, en esta etapa inicial del proceso, medio probatorio que permita inferir que la entidad demandada, conociendo la existencia de procesos de restituci�n sobre los predios objeto de la declaratoria de utilidad, procedi� en contra de los derechos de las v�ctimas y en desconocimiento del deber de colaboraci�n arm�nica con las entidades p�blicas que eventualmente pudieran estar adelantando los mencionados procesos de restituci�n.

Por el contrario, amparados bajo el principio de presunci�n de legalidad, reposan en los considerandos de la resoluci�n demandada los siguientes hechos probados:

�[�] Que mediante comunicaci�n con radicado n�mero 2013027881 del 3 de mayo de 2013, el Representante Legal de PROE S.A.S. E.S.P., manifiesta: (i) Que a la fecha no conocen registro de predios correspondientes al �rea a declarar de utilidad p�blica, en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente y (ii) Como consecuencia de lo anterior no conocen de procesos de restituci�n de tierras sobre las poligonales solicitadas para la declaratoria de utilidad p�blica del proyecto.

�Art�culo 4�. En el evento que a trav�s de sentencia se acreditare que alguno o algunos de los predios vinculados a la declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social han sido despojados o abandonados forzosamente, y por tanto proceda la restituci�n jur�dica y material de las tierras a los despojados y desplazados, se otorgar� a la v�ctima un predio equivalente, o una compensaci�n en los t�rminos del art�culo 72 de la Ley 1448 de 2011 y las normas que la modifiquen, aclaren y desarrollen [�]�.

En este orden, para la Sala unitaria no se dan los presupuestos para la viabilidad de la medida cautelar solicitada, toda vez que, en un an�lisis inicial de la controversia, no es posible inferir que el acto acusado vulnere las disposiciones superiores invocadas en la demanda, aunado a que no existen pruebas, siquiera sumarias, de que el MINISTERIO haya obrado en perjuicio de los derechos de las v�ctimas del conflicto armado, al proceder a la declaratoria de utilidad p�blica e inter�s social del proyecto hidroel�ctrico PORVENIR II.

Sumado a ello, es preciso destacar que la medida cautelar decretada por la Sala en el proceso de radicado 11001 03 24 000 2016 00149 00, consistente en la suspensi�n provisional de los efectos de la licencia ambiental del proyecto, tiene como finalidad resguardar los derechos de la poblaci�n v�ctima de desplazamiento cuyos predios pueden verse afectados por la zona de influencia del proyecto en cuesti�n.

Son estas las razones que conducen al Despacho a denegar la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondr� en la parte resolutiva de la presente providencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, en Sala Unitaria,

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora.

SEGUNDO: TENER al doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, como apoderado de la sociedad PORVENIR II S.A.S. E.S.P., de conformidad con el poder y dem�s documentos visibles en el �ndice 52 del Sistema de Gesti�n Judicial SAMAI.

[1] �Por la cual se adoptan medidas para la prevenci�n del desplazamiento forzado; la atenci�n, la protecci�n y consolidaci�n y estabilizaci�n socioecon�mica de los desplazados internos por la violencia en la Rep�blica de Colombia�.

[2] �Por la cual se dictan medidas de atenci�n, asistencia y reparaci�n integral a las v�ctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones�.

[3] Por la cual se establece el r�gimen para la generaci�n, interconexi�n, transmisi�n, distribuci�n y comercializaci�n de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energ�tica

[4] El art�culo 230 del CPACA se�ala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, �una o varias de las siguientes� cautelas: ordenar que se mantenga una situaci�n, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta �vulnerante o amenazante�, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa, incluso de car�cter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisi�n, o que se realice una obra o una demolici�n de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven numeral 4); impartir �rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopci�n de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopci�n seg�n la Ley (par�grafo).

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, n�mero �nico de radicaci�n 11001- 03-26-000-2015-00022-00.

[6] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, n�mero �nico de radicaci�n 11001-03-26-000-2014-00101-00.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra V�lez, n�mero �nico de radicaci�n 11001-03-15-000-2014- 03799-00.

[8] Ver tambi�n, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala.

[9] Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, n�mero �nico de radicaci�n 54001-23-33-

[10] Criterio que la Sala ya hab�a sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (n�mero �nico de radicaci�n 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando S�nchez S�nchez) al se�alar que: �[�] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que est� impl�cita per se la verificaci�n de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora [�]�.

[11] N�mero �nico de radicaci�n 11001032400020160029500, Cp: Hernando S�nchez S�nchez.

[12] �Por la cual se adoptan medidas para la prevenci�n del desplazamiento forzado; la atenci�n, la protecci�n y consolidaci�n y estabilizaci�n socioecon�mica de los desplazados internos por la violencia en la Rep�blica de Colombia�.

[13] �Por la cual se dictan medidas de atenci�n, asistencia y reparaci�n integral a las v�ctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones�.

[14] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, Subsecci�n B, sentencia de 28 de mayo de 2015, n�mero �nico de radicaci�n 52001-23-31- 000-2003-00625-01(35913), C.p Danilo Rojas Betancourth.

[16] �Por la cual se dictan normas sobre obras p�blicas de generaci�n el�ctrica, y acueductos, sistemas de regad�o y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras�.

[17] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, n�mero �nico de radicaci�n 11001-03-24-00-2016-00149-00, Cp. Nubia Margoth Pe�a Garz�n.

Referencia:	Medio de control de nulidad
Radicaci�n:	11001032400020140011000
Actor:	Elkin de Jes�s Ram�rez Jaramillo
Asunto	Niega medida cautelar

Fecha Providencia	16/05/2022
Fecha de notificaci�n	16/05/2022