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Fecha Providencia

08/04/2022

Fecha de notificación

08/04/2022

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Demandante:  NICOLAY DAVID ORLANDO ROMANOVSKY CAMACHO


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Número único de radicación: 11001 03 24 000 2018 00228 00

Actor: NICOLAY DAVID ORLANDO ROMANOVSKY CAMACHO

Asunto: Deniega medida cautelar

AUTO INTERLOCUTORIO

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1967 de 15 de agosto de 1991, “Por el cual se reglamenta el uso de los símbolos patrios: La Bandera, el Escudo y el Himno Nacional”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL.

I.- ANTECEDENTES

El ciudadano NICOLAY DAVID ORLANDO ROMANOVSKY CAMACHO, actuando en nombre propio, presentó demanda[1] ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de las expresiones “y fiesta nacional del Sagrado Corazón de Jesús” del artículo 1º; “Te Deums” “y del Sagrado Corazón de Jesús” y “al rendir honores al Santísimo Sacramento” del artículo 10°; y del artículo 16 del Decreto 1967 de 1991, “Por el cual se reglamenta el uso de los símbolos patrios: la Bandera, el Escudo y el Himno Nacional”, expedido por el Gobierno Nacional.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de los apartes contenidos en los artículos demandados del Decreto 1967 de 1991, por violación de los artículos 13, 16, 18, 19, 27 y 42 de la Constitución Política.

A juicio del demandante, los apartes contenidos en los artículos 1º y 10º del Decreto demandado vulneran el principio de igualdad y de libertad de cultos en la medida en que privilegian la religión católica, sus ritos y celebraciones, pues excluye a las demás confesiones religiosas de recibir honores con los símbolos patrios.

Resaltó que el artículo 1° de la Ley 1ª de 8 de enero de 1952, “Por la cual se conmemora el cincuentenario de la consagración oficial de la República de Colombia al Sagrado Corazón de Jesús y se declara una fiesta nacional”, establece que la celebración del Sagrado Corazón de Jesús es una festividad “netamente católica”, circunstancia por la que considera que el Ejecutivo utiliza dichos símbolos para honrar actos litúrgicos del credo católico sin ninguna justificación.

Agregó que la celebración del llamado “Te Deums”, pese a tener un origen religioso, en el acto acusado se le otorga un carácter “patriótico”.

Indicó que las referidas normas obligan a los ciudadanos a usar los símbolos patrios en días considerados sagrados por la liturgia católica, lo que, en su criterio, implica una preferencia del Ejecutivo hacia una religión específica, esto es, la católica.

Sostuvo que obligar a padres y docentes a promover en hijos y estudiantes la honra de los símbolos patrios durante las celebraciones de carácter religioso, atenta contra los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la educación y la libertad de cátedra, pues las normas acusadas favorecen injustificadamente al credo católico sobre otras confesiones religiosas y quebrantan el principio de separación de iglesia -Estado.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

III. 1. El MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES mediante escrito radicado el 13 de febrero de 2019[2] , se opuso a la suspensión provisional solicitada.

Para tal efecto, señaló que es inocua la solicitud invocada por la parte actora ante la carencia de objeto que actualmente se presenta porque la Sección Primera de la Corporación, mediante auto de 5 de septiembre de 2016[3] , decretó la suspensión provisional de los efectos del literal A (numeral 1) y literal D del artículo 4º del Decreto 770 de 12 de marzo de 1982, “Por el cual se expide el Reglamento de Protocolo y Ceremonial de la Presidencia de la República”, expedido por el Gobierno Nacional, norma que establecía la celebración del Te Deum como una fiesta patriótica.

No obstante, estimó que es contrario pretender que los católicos dejen de practicar en sus templos el referido rito, pues este hace parte de su libertad religiosa y frente a la cual no existe participación de las autoridades estatales.

En cuanto a la consagración oficial del Sagrado Corazón de Jesús, explicó que la citada fiesta ya no existe porque la Corte Constitucional, mediante sentencia C-350 de 4 de agosto de 1994[4] , declaró inexequible el artículo 2º de la Ley 1ª de 1952 y, por tanto, el enunciado contenido en el artículo 1º del Decreto demandado carece de objeto puesto que su fundamento legal no se encuentra vigente ni produce efecto jurídico alguno.

III. 2. El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y los MINISTERIOS de DEFENSA NACIONAL y de EDUCACIÓN NACIONAL no hicieron manifestación respecto del traslado de la medida cautelar.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[5] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[6]

Esta Corporación[7] ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015[8]:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]». (Resaltado fuera del texto original).[9]

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. .

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó:

“[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial. En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”. (Negrillas fuera del texto original).

También, en providencia de 26 de junio de 2020[10], la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…]

La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”

Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.

Caso concreto

Las expresiones acusadas del Decreto 1967 de 1991 son del siguiente tenor:

“[…] DECRETO 1967 DE 1991

(agosto 15)

por el cual se reglamenta el uso de los símbolos patrios: La Bandera, el Escudo y el Himno Nacional.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las conferidas por la Ley 12 del 29 de febrero de 1984,

DECRETA:

CAPITULO I.

Deberes ciudadanos y de entidades para el uso de los Símbolos Patrios.

Artículo 1º Es obligación izar la Bandera Nacional en todo el territorio colombiano en los edificios, casas y dependencias oficiales y particulares, en las siguientes fechas: 20 de julio, 7 de agosto, 12 de octubre, 11 de noviembre y fiesta nacional del Sagrado Corazón de Jesús. Se izará enlutada y a media asta en los días declarados oficialmente como duelo nacional y en las ocasiones que lo disponga expresamente el Congreso Nacional o el Órgano Ejecutivo. […]

Artículo 10. En ceremonias oficiales que revistan carácter patriótico tales como: Te Deums, inauguración de monumentos, estatuas, etc.; en las fiestas nacionales del 20 de julio, 7 de agosto, 12 de octubre, 11 de noviembre y del Sagrado Corazón de Jesús, al izar y arriar la Bandera Nacional se autoriza tocar el Himno Nacional y si fuere el caso, entonarlo por los colegios, escuelas y ciudadanía en general, con acompañamiento musical o sin él. Esta autorización se hace extensiva al rendir honores al Santísimo Sacramento, actos solemnes relacionados con la educación y certámenes deportivos. […]

Artículo 16. Es obligación de los educadores y padres de familia fomentar el culto a los Símbolos Patrios.

Parágrafo. Como refuerzo a este culto, mínimo una vez al mes se efectuará un acto en el cual el alumno que más se haya distinguido izará la Bandera Nacional, mientras la comunidad estudiantil entona el Himno Nacional para fomentar el espíritu patriótico de los ciudadanos. […]”. (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, las normas superiores que se estiman infringidas son:

Constitución Política

“[…] ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. […]

ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. […]

ARTICULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. ARTICULO 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

[…]

ARTICULO 27. El Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra. […]

ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.

La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. […]”.

Problema jurídico

Para la parte actora los apartes de las normas acusadas vulneran los artículos 13, 16, 18, 19, 27 y 42 de la Constitución Política, relacionados con los principios de igualdad, la libertad de culto, el libre desarrollo de la personalidad, la educación y la libertad de cátedra, comoquiera que, en su criterio, imponen a padres, hijos, educadores y estudiantes el uso de los símbolos patrios de izar la bandera y tocar o entonar el himno nacional, durante la celebración de actos litúrgicos propios de la religión católica, tales como el Te Deum, la fiesta nacional del Sagrado Corazón de Jesús y los honores al Santísimo Sacramento.

En este orden de ideas, el presente asunto se contrae a establecer si el uso de los símbolos patrios, concretamente el izar la bandera nacional y tocar o entonar el himno nacional durante la celebración de el Te Deum, la fiesta nacional del Sagrado Corazón de Jesús y los honores al Santísimo Sacramento, -celebraciones propias de la religión católica-, y establecer el deber de fomentar el respeto por los símbolos patrios, desconoce los principios y derechos constitucionales del Estado pluralista de igualdad, libertad de cultos, libre desarrollo de la personalidad, educación y libertad de cátedra, establecidos en los artículos 13, 16, 18, 19, 27 y 42 de la Constitución Política y, en consecuencia, si se acreditan o no los requisitos para acceder a la medida cautelar solicitada en la demanda.

Los símbolos patrios

De acuerdo con los artículos 1° y 5° de la Ley 12 de 29 de febrero de 1984[11], los símbolos patrios de la República son la Bandera, el Escudo y el Himno Nacional, y su uso será reglamentado por el Gobierno Nacional.

La exaltación y enseñanza de los símbolos patrios ha sido recogida, entre otras, por las leyes 580 de 15 de mayo de 2000[12] y 115 de 8 de febrero de 1994[13]. Esta última, en su artículo 5°, señaló como uno de los fines de la educación en Colombia la formación en el respeto a los símbolos patrios. De acuerdo con la Corte Constitucional[14] los símbolos patrios “[…] son la representación material de toda una serie de valores comunes a una Nación constituida como Estado. Por ello, estos símbolos se han considerado siempre como objeto del respeto y la veneración de los pueblos que simbolizan. Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones del mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito […]”.

El principio de laicidad y neutralidad del Estado en materia religiosa

La Ley 133 de 23 de mayo de 1994, “por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política”, establece que si bien religión o confesión religiosa es ni será oficial, el Estado no es indiferente ante los sentimientos religiosos de sus ciudadanos y, por tanto, pueden existir relaciones de cooperación entre confesiones religiosas siempre que éstas se desarrollen en igualdad de condiciones que permitan la existencia de múltiples manifestaciones religiosas, sin que se privilegie una religión específica, siempre que se promueva la separación entre iglesia y Estado y garanticen los principios de laicidad y neutralidad. Ahora, en lo que tiene que ver con los principios de laicidad y neutralidad del Estado en materia religiosa y símbolos patrios, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han sostenido que las disposiciones relacionadas con actos o fines religiosos por sí solos no procuran establecer una religión oficial ni beneficiar o perjudicar una específica, por cuanto ello depende del sujeto que asiste a dichos actos u observe esculturas de ese contenido.

Al respecto, la Sala Unitaria se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia de 16 de agosto de 2018[15]:

“[…] IV.4 Los principios de laicidad y neutralidad del Estado en materia religiosa

Bajo la Constitución de 1886, el Estado Colombiano pregonaba una forma de organización política que fijaba una religión oficial y, a su vez, toleraba otros credos, en todo caso supeditados a la práctica religiosa mayoritaria. En su preámbulo, se vinculaba el principio de soberanía a la figura divina e indicaba que la religión católica era «la de la Nación», lo que reafirmaba su carácter preferente.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, ocurre el tránsito de un Estado confesional a un Estado laico en el que se garantiza la plena libertad religiosa y el tratamiento igualitario de todas las confesiones.

(…)

En desarrollo del principio de pluralidad que enarboló la Constitución de 1991, el artículo 19 estableció la libertad de cultos como el derecho de toda persona a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva; derecho desarrollado a través de la Ley 133, en la cual se destaca que ninguna Iglesia o Confesión religiosa es oficial o estatal.

(…)

Del anterior recuento, se destaca que Colombia es un Estado laico, lo cual le impide imponer medidas legislativas u otras reglas del ordenamiento jurídico, que prevean tratamientos más favorables o perjudiciales a un credo particular, basadas en el hecho exclusivo de la práctica o rechazo a ese culto religioso.

En este marco conviene analizar la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en torno a las medidas legislativas y de otra naturaleza con impacto en lo religioso, para efectos de la decisión que habrá de adoptarse en el presente caso.

(…)

En la sentencia C-152 de 2003[16], esa Corporación estableció los criterios para el análisis de las normas que presuntamente vulneran los principios de pluralismo y la separación de la relación Estado - Iglesia. Allí se indicó que una regulación en materia religiosa no puede (i) establecer una religión o iglesia oficial; (ii) identificar explícitamente al Estado con una determinada religión o iglesia; (iii) determinar la realización oficial por parte del Estado de actos de adhesión a una religión o iglesia particular, incluso si son simbólicos; (iv) determinar la toma de decisiones por parte del Estado que tenga objetivos religiosos o que expresen preferencias por alguna religión o iglesia particular; (v) prescribir la adopción de políticas cuya manifestación práctica sea promover, beneficiar o perjudicar alguna religión o iglesia determinada; y (vi) que las connotaciones religiosas de la decisión estatal sean las únicas y necesarias, de manera que promueven una determinada confesión o religión. (…) En las sentencias C-224 de 2016[17] y C-441 de 2016[18], la Corte retoma la posición de la sentencia C-766 de 2010 y define que si bien resulta admisible prima facie que el Estado exalte manifestaciones sociales que tengan un referente religioso, para que esto resulte válido desde la perspectiva constitucional, se requiere que la normativa o medida correspondiente tenga un fin secular, el cual debe cumplir con dos características: (i) debe ser suficientemente identificable; y (ii) debe tener carácter principal, y no solo simplemente accesorio o incidental.

(…)

En conclusión, puede indicarse que la Corte ha avalado aquellas normas en las cuales, a pesar de estar inmerso un elemento religioso, su cometido no ha sido privilegiar o promocionar un credo específicamente considerado, por cuanto en esas mismas normas prevalecen otros propósitos –seculares- constitucionalmente relevantes.

(…)

En este orden, de la reseña jurisprudencial efectuada, puede concluirse que si bien la Jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido absolutamente congruente frente a los criterios para determinar cuándo el Estado puede apoyar una práctica religiosa sin violar la Constitución[19], es posible identificar los siguientes criterios jurisprudenciales que se señalan como prohibiciones al Estado en materia de adopción de medidas con implicaciones religiosas:

1) Establecer una religión o iglesia oficial.

2) Identificarse formal y explícitamente con una iglesia o religión.

3) Realizar actos oficiales de adhesión, así sean simbólicos, a una creencia, religión o iglesia.

4) Tomar decisiones o medidas que tengan una finalidad religiosa, mucho menos si ella constituye la expresión de una preferencia por alguna iglesia o confesión.

5) Adoptar políticas o desarrollar acciones cuyo impacto primordial real sea promover, beneficiar o perjudicar a una religión o iglesia en particular frente a otras igualmente libres ante la ley. Para adoptar normas que autoricen la financiación pública de bienes o manifestaciones asociadas al hecho religioso.

6) Aprobar medidas de connotaciones religiosas que sean únicas y necesarias, es decir, que se adscriban claramente para favorecer o afectar una confesión o iglesia.

IV.4.2. La Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de libertad religiosa y neutralidad del Estado

Sea lo primero reiterar lo señalado por la Sección en la providencia de Sala Unitaria de 5 de septiembre de 2016[20], confirmada por la Sala el 11 de diciembre del mismo año[21], en la que se resolvió la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 770 de 1982, «Por el cual se expide el Reglamento de Protocolo y Ceremonial de la Presidencia de la República», expedido por el Gobierno Nacional. (…) En la providencia citada se decretó la suspensión provisional de los efectos del literal A (numeral 1) y literal D del artículo 4º del Decreto 770 de 1982, que establecían la celebración de una ceremonia de la Iglesia Católica -Tedeum- como parte de los actos protocolarios en los que el Presidente de la República conmemora anualmente la fiesta patriótica del 20 de julio. En esa oportunidad se indicó:

«[…] Por el contrario, se encuentra que la celebración de la liturgia católica como acto oficial por parte del Presidente de la República, quien simboliza la unidad nacional, (1) persiste en un modelo confesional proscrito en la Constitución de 1991, (2) identifica al Estado formal y explícitamente con una religión concreta, (3) es un acto oficial de adhesión a la Iglesia Católica, (4) enfatiza en una preferencia de credo en los festejos de una fiesta patriótica que involucra a todo el pueblo colombiano y (5) su impacto primordial tiende a promover una religión en particular.

(…)

Se resalta pues que la Jurisprudencia de la Sección sostiene que Colombia es un Estado Laico pero no ajeno a la libertad religiosa, y que tanto el Legislador como las autoridades administrativas deben conferir igual valor jurídico a todas las confesiones religiosas, siempre que en su actividad no se identifiquen formal y explícitamente con una iglesia o religión concreta, pues ello desconocería el principio de neutralidad estatal derivado del Estado laico que se configura en la Constitución Política. […]» [22] . (Resaltado fuera del texto original)

Criterio del control de constitucionalidad de medidas de connotación religiosa

De acuerdo con la línea jurisprudencial transcrita, se viola la Constitución Política cuando una medida legislativa o administrativa establece o identifica al Estado con una religión o iglesia; realiza actos oficiales de adhesión a una creencia religiosa o iglesia; constituye una preferencia por alguna iglesia o confesión; promueve, beneficia o perjudica una religión particular frente a otras; y aprueba medidas de connotaciones exclusiva y primordialmente religiosas.

Asimismo, en tratándose de medidas dirigidas a salvaguardar una manifestación cultural, social, histórica o de otro orden con contenido religioso, es necesario que se pueda identificar un criterio secular principal o predominantemente y que dicha medida sea susceptible de conferirse a otros credos en igualdad de condiciones [23].

Del análisis de los cargos que sustentan solicitud de la medida cautelar

Vistos los argumentos esbozados por el actor en su solicitud, de cara al contenido del acto acusado, la Sala, en un juicio a priori que no constituye prejuzgamiento, considera que no emerge la vulneración de las disposiciones constitucionales invocadas en la demanda.

Como primera medida, se observa que el Decreto demandado no tiene por finalidad identificar o adherir a una iglesia o religión, sino que su carácter es eminentemente secular, comoquiera que se trata de la reglamentación de los símbolos patrios, autorizada por el artículo 5° de la Ley 12 de 1984[24].

Como parte de la reglamentación del uso de los símbolos patrios, el Decreto acusado establece que la bandera debe izarse en todo el territorio nacional los días, 20 de julio, 7 de agosto, 12 de octubre, 11 de noviembre y en la fiesta nacional del Sagrado Corazón de Jesús; y en los territorios y demás localidades en las fechas conmemorativas de su creación como entidades territoriales y en los aniversarios de su fundación.

El Decreto también autoriza tocar el himno nacional en las referidas fiestas y entonarlo por los colegios, escuelas y ciudadanía en general durante actos solemnes relacionados con la educación y certámenes deportivos.

Y en relación con el escudo, el Decreto señala que se usará en la bandera del Presidente, en las de Guerra y en membretes de papel o sobres que contengan asuntos oficiales. Se podrá esculpir en determinados sitios siempre que reúnan condiciones de severidad, seriedad y respeto.

En este orden, se observa que el Decreto 1967 de 1991 sí posee un carácter secular principal y predominante, suficientemente identificable, que busca promover el respeto y honor hacia los símbolos patrios, como representación material de los valores de la Nación, y que no tiene por impacto primordial beneficiar una religión en perjuicio de otras.

Lo dicho, se predica también del artículo 16 cuestionado, que señala que “es obligación de los educadores y padres de familia fomentar el culto a los Símbolos Patrios”, y frente al cual no es posible establecer, en esta etapa del proceso, que vulnere los preceptos constitucionales invocados, amén de que su previsión no está referida a ninguna celebración religiosa, como lo sostiene el demandante. Por último, es menester precisar que el actor cuestiona la mención que se hace en el Decreto acusado de las fiestas religiosas Te Deum y Sagrado Corazón de Jesús, ceremonias de la Iglesia Católica. Al respecto, se advierte que esta Sección, en providencia de 5 de septiembre de 2016[25] , al examinar la constitucionalidad del Decreto 770 de 1982[26] , concluyó que es contrario a la Constitución establecer el Tedeum católico como parte de los actos protocolarios del Presidente de la República para la conmemoración de la fiesta nacional de la independencia; asimismo, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-350 de 1994[27] , declaró inexequible la consagración oficial al Sagrado Corazón de Jesús, establecida en el artículo 2º de la Ley 1ª de 1952.

Por las razones expuestas, la Sala Unitaria concluye, en un examen preliminar de la controversia, que los apartes contenidos en el Decreto acusado no vulneran los artículos 13, 16, 18, 19, 27 y 42 de la Constitución Política, pues, como se vio, las expresiones acusadas alusivas a celebraciones religiosas no promueven su práctica o devoción, sino que fomentan el espíritu patriótico de los ciudadanos durante dichas celebraciones, desarrolladas en un marco cultural, social e histórico, presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la preservación de los principios de laicidad y neutralidad del Estado.

En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia del poder de la doctora SANDRA MARCELA PARADA ACEROS, en calidad de apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, visible en el índice 48 del expediente digital, comoquiera que se cumple con el requisito exigido en el inciso 4 del artículo 76 del CGP, esto es, que el poderdante tiene conocimiento de tal dimisión. En consecuencia, requiérase al poderdante para que designe un nuevo apoderado judicial que represente sus intereses en el presente proceso.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera


[1] En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, el cual fue adecuado por el Despacho al de nulidad, mediante proveído de 23 de enero de 2019.

[2] Cfr. folios 27 a 39 del cuaderno de medida cautelar.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de septiembre de 2016, M.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2014- 00573-00

[4] Corte Constitucional, sentencia C-350 de 4 de agosto de 1994, M.P. Alejandro Díaz Caballero.

[5] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001- 03-26-000-2015-00022-00

[7] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001- 03-26-000-2014-00101-00.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014- 03799-00.

[9] Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala.

[10] Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez.

[11] «Por la cual se adoptan los símbolos patrios de la República de Colombia.»

[12] “Por la cual se exalta los valores, símbolos patrios, manifestaciones autóctonas culturales de Colombia y se establece el lapso comprendido entre el 15 de julio y el 15 de agosto de cada año como mes de la patria”.

[13] «Por la cual se expide la Ley General de Educación».

[14] Sentencia C-469 de 25 de septiembre de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2018, expediente núm. 15001-23-31-000-2010-00991-01, M.P. María Elizabeth García González

[16] Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

[17] Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo.

[18] Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo.

[19] En tal sentido, puede leerse el salvamento de voto a la sentencia C- 567 de 2016 del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio: en el que sostuvo: «Desde mi punto de vista la falta de correspondencia de las decisiones en estos casos indica que la Corte no está siendo coherente ni congruente en sus fallos con relación al tema de neutralidad religiosa y la laicidad del Estado, violando de este modo el artículo 13 de la CP sobre la igualdad en las decisiones que se tomen sobre un mismo tema con unas mismas condiciones fácticas y jurídicas.

Estimo que a pesar de que en uno y otro caso la celebración de la semana santa da lugar a que se organicen otros eventos de carácter cultural como exposiciones artísticas, procesiones con imágenes, festivales de música sacra, obras artísticas y de teatro, lo cierto es que lo que se rememora en últimas es la pasión y muerte de Jesucristo, celebración propia del rito católico, que excluye en su significado a las personas que no hacen parte de esta religión y este rito.

Creo que a pesar de que en la sentencia se hizo énfasis en que la Exposición de Motivos de la ley que declaraba patrimonio inmaterial la semana santa Popayán existían varias diferencias importantes con relación a la celebración de la Semana Santa en Pamplona, ya que en la primera se podía evidenciar el carácter religioso sobre el cultural e histórico, y que en la segunda en cambio había preeminencia de lo cultural e histórico sobre lo religioso, lo cierto es, que ambas celebraciones guardan tal grado de semejanza con relación al contenido religioso de lo que se conmemora con esta celebración, que no se pueden distinguir los elementos fácticos y de derecho para haber desconocido el precedente en este caso.»

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria C.p.: María Elizabeth García González, Expediente núm. 11001-03-24-000-2014-00573-00.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.p.: Roberto Augusto Serrato Valdés, Expediente núm. 11001-03-24-000-2014-00573-00.

[22]Constitución Política, artículo 313: «Corresponde a los concejos: (…)9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio». En armonía con la Ley 136 de 2 de junio de 1994, artículo 32: «Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: (…)7. Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural».

[23] Criterio reiterado por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-033 de 30 de enero de 2019, M.p. Alejandro Linares Cantillo.

[24] “El Gobierno Nacional reglamentará el uso de los símbolos a que se refiere el artículo primero; señalará las ocasiones y el modo como deben ser usados, fijará las sanciones para quienes los utilicen indebidamente, sin el respeto y la suma consideración que merecen y hará conocer, profusamente las normas penales existentes, para quienes ultrajen públicamente los símbolos nacionales (artículo 117 Código Penal).”

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria C.p.: María Elizabeth García González, Expediente núm. 11001-03-24-000-2014-00573-00.

[26] “Por el cual se expide el Reglamento de Protocolo y Ceremonial de la Presidencia de la República”

[27] M.p. Alejandro Martínez Caballero.