100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030043926AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032500020170006100(0253-2017)202227/01/2022AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032500020170006100(0253-2017)__2022_27/01/2022300439542022
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRafael Francisco Suárez VargasNación (Presidencia de la República, Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público)Juan Carlos Coronel Garcíafalse27/01/2022parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004Identificadores10030271042true1403573original30233605Identificadores

Fecha Providencia

27/01/2022

Fecha de notificación

27/01/2022

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Rafael Francisco Suárez Vargas

Norma demandada:  parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004

Demandante:  Juan Carlos Coronel García

Demandado:  Nación (Presidencia de la República, Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público)


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001032500020170006100(0253-2017)

Demandante: Juan Carlos Coronel García

Demandados: Nación (Presidencia de la República, Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público)

Temas: Suspensión provisional

AUTO INTERLOCUTORIO

__________________________________________________________________

Decide el despacho la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.

  1. Antecedentes

1.1 La solicitud de suspensión provisional

En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[1] el señor Juan Carlos Coronel García formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

En acápite especial de la demanda, la parte accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la disposición acusada, por las siguientes razones:

  1. La competencia para determinar los componentes que constituyen salario está reservada al legislador.

Sobre el particular, aunque el Gobierno Nacional puede modificar el sistema salarial de los empleados señalados en el artículo 1, literales a), b) y d) de la Ley 4.ª de 1992, debe respetar los objetivos y criterios indicados en la citada ley marco.

  1. No le es dable al presidente de la República excluir a los exfuncionarios de la Policía Nacional, escalafonados en los grados de oficiales y suboficiales, de un beneficio laboral que percibe la generalidad de los trabajadores en Colombia como factor salarial. Con dicha actuación se genera una distinción irrazonable, arbitraria y no objetiva.

Tal como lo ha entendido la Corte Constitucional, si no existen diferencias entre el universo de los pensionados, el Gobierno Nacional no podía propiciar un tratamiento desigual en el reconocimiento de las asignaciones de retiro, so pena de incurrir en vulneración del artículo 13 de la Constitución Política.

  1. La disposición atacada vulnera el artículo 53 constitucional, pues desconoce los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y remuneración proporcional a la cantidad y a la calidad del trabajo.

Además, según la norma citada, en materia laboral se debe acudir a las disposiciones más favorables para el trabajador, que en el presente asunto son las leyes generales, las cuales establecen que todo lo que percibe el empleado de manera habitual y periódica se debe tener en cuenta como factor de liquidación pensional.

  1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, el concepto de salario comprende todas las sumas que recibe el empleado habitual y periódicamente, como remuneración por la prestación de un servicio personal, directo y subordinado.

«Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que este percibe, lo que incide de manera directa en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación del pago de indemnizaciones por lesión, invalidez o muerte, del auxilio de cesantías y en la asignación mensual de retiro, pensión por invalidez o sustitución de pensión por muerte de una prestación pensional».[2]

Así pues, como los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional perciben la «prima de los servicios, y/o administrativa y/o del cuerpo administrativo» como factor salarial, de manera habitual y periódica, tal prestación debe incidir en la asignación de retiro, el auxilio de cesantías y las indemnizaciones consagradas en los Decretos 094 de 1989 y 1976 de 2000.

  1. En virtud del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado mediante Ley 54 de 1962, «[…] la asignación de retiro, el auxilio de cesantías, y la liquidación de indemnizaciones de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, deben liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues la prevalencia del principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa al trabajador impide aplicar norma en contrario, en tanto conlleva a la disminución de la mesada pensional».[3]

De igual manera, no es válida la transacción de la «prima de los servicios, y/o administrativa y/o del cuerpo administrativo», pues se estaría desconociendo el Convenido 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado a través de la Ley 22 de 1967, ratificado en 1969.

  1. Al tenor del artículo 48 de la Constitución Política, las pensiones deben mantener su poder adquisitivo. De ahí que «[…] a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional se les debe afectar positivamente la asignación de retiro, la pensión, el auxilio de cesantías y la liquidación de indemnizaciones por lesiones o muertes con la prima de los servicios, y/o administrativa y/o del cuerpo administrativo, que constituye un cuarenta por ciento (40 %) del salario básico» correspondiente al grado.


1.2 Norma respecto de la cual se solicitó la medida cautelar

La parte demandante deprecó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente:

Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes

23.1.1 Sueldo básico.

23.1 2 Prima de actividad.

23.1.3 Prima de antigüedad.

23.1.4 Prima de academia superior.

23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto.

23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales.

23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles.

23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo

23.2.1 Sueldo básico.

23.2.2 Prima de retorno a la experiencia.

23.2.3 Subsidio de alimentación.

23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio.

23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones.

23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.

[Las subrayas identifican la disposición atacada]

1.3 El traslado de la medida cautelar

Mediante auto del 1.° de julio de 2021,[4] el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria. En dicho período, las entidades accionadas se opusieron al decreto de la cautela, por las siguientes razones:

1.3.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[5]

  1. Los Decretos 613 de 1977 y 2062 de 1984 fueron expedidos por el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador, por lo que el estudio de su constitucionalidad o legalidad no le corresponde al Consejo de Estado. Adicionalmente, el Decreto 2062 de 1984 fue derogado por el artículo 227 del Decreto 96 de 1989, por lo que actualmente no está surtiendo efectos.

En todo caso, el Gobierno Nacional considera que los mencionados actos administrativos fueron expedidos con apego a la Constitución Política y a la ley.

  1. Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado desestimó los cargos de ilegalidad formulados en contra del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, sobre este punto ya existe cosa juzgada material y formal, por lo que resulta improcedente la suspensión provisional.

Por otra parte, el accionante no sustentó en debida forma la solicitud de medida precautoria respecto del Decreto 4433 de 2004, en tanto no explicó por qué la cautela es imperiosa para proteger provisionalmente el objeto del proceso o garantizar el cumplimiento de la sentencia.

  1. La vulneración del ordenamiento jurídico no es notoria ni evidente, y la argumentación viene acompañada de razones de inconveniencia sobre las interpretaciones que pudieren derivarse de los preceptos analizados. Asimismo, no se demostró que el presidente de la República hubiera violado las reglas de competencia.

1.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[6]

  1. El demandante no satisfizo los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 del cpaca, ya que no sustentó el concepto de violación ni explicó cuáles normas se habrían desconocido con la expedición del precepto atacado.

  1. El Consejo de Estado[7] ha precisado que existen diferencias entre la argumentación de la demanda y la sustentación de la medida cautelar, dado que la primera apunta a la declaratoria de nulidad del acto atacado, mientras que la segunda persigue la suspensión provisional de dicho acto. Por lo anterior, la solicitud de una medida precautoria debe contener su propia argumentación.

1.3.3 Ministerio de Defensa Nacional[8]

  1. Con fundamento en el artículo 218 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, la cual dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la referida ley marco.

  1. En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador, el presidente de la República, a través del artículo 1.° de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, en el sentido de señalar que «[l]a Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley».

  1. De acuerdo con el artículo 217 de la Constitución Política, la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, los derechos y las obligaciones de sus miembros, y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario.

En ese contexto, en virtud de la Ley 923 de 2004, el Congreso de la República señaló las normas, objetivos y criterios que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.

Con fundamento en la citada ley se expidió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 23 enlista las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro y las pensiones de invalidez y sobrevivencia del personal de la Policía Nacional, con exclusión de una serie de primas que perciben los oficiales y suboficiales en servicio activo, «[…] para el caso en mención “la de oficiales del cuerpo administrativo”, sobre la cual el demandante hace alusión como fundamento de la nulidad deprecada». Sin embargo, tal disposición no desconoce los lineamientos de la ley marco (Ley 923 de 2004) ni los estatutos del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

  1. Se acude al principio de favorabilidad cuando existe duda sobre la aplicación de una norma; no obstante, la disposición acusada solo ofrece una única interpretación, «[…] que consiste en que la bonificación o prima para oficiales de los servicios no está enlistada en las partidas computables para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, razón por la cual no es procedente su reconocimiento […]».

  1. La Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 protegieron los derechos adquiridos con base en la normatividad anterior. Sin embargo, la regulación que precedió al citado decreto[9] fue clara y expresa en excluir la prima para oficiales del cuerpo administrativo como factor computable para calcular las cesantías, la asignación de retiro, las pensiones, las sustituciones pensionales y las demás prestaciones sociales. En consecuencia, no se puede alegar un desmejoramiento en tal sentido.

Bajo ese supuesto, «[…] la prima referida se dispuso para oficiales de los servicios, que se encuentren en servicio activo, y tengan la calidad dentro del régimen salarial y prestacional, creado con la finalidad de mejorar las condiciones de los miembros pertenecientes a este nivel de la institución policial, la cual, por expresa disposición legal, no tiene carácter salarial para ningún efecto, tal y como se dispuso en el Decreto 613 de 1996, 2062 de 1984, 1212 de 1990 y 4433 de 2004, normatividad que no consagró la prima enunciada como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro».

  1. La solicitud de medida cautelar se debe negar porque no cumple con los requisitos señalados en el artículo 231 del cpaca, particularmente el referido a que podría causarse un perjuicio irremediable si no se otorga la medida.

  1. Consideraciones

2.1 Problema jurídico

Se circunscribe a establecer si procede o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de simple nulidad y ii) solución del caso concreto.

2.2 Medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de simple nulidad

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[10] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[11] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[12] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[13] En tal sentido, se concluyó:

Así mismo esta Corporación ha señalado[14] que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.[15]

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

2.3 Análisis del despacho. El caso concreto

Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la medida cautelar solicitada por la parte demandante, por las siguientes razones:

  1. De acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República expedir la ley marco que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, la cual está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional, conforme al artículo 216 ibidem.

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha precisado que «[l]a distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marco- establezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley».[16]

Así las cosas, a través de las Leyes 4.ª de 1992[17] y 923 de 2004,[18] el Congreso de la República estableció los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para definir el régimen salarial, prestacional, pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública, así:

  1. Ley 4.ª de 1992:

artículo 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

d) La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública;

e) La utilización eficiente del recurso humano;

f) La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales;

g) La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio;

h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;

k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;

l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad;

ll) El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa.

  1. Ley 923 de 2004:

artículo 2o. objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal.

2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades.

2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas.

2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.

2.6. El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado.

2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución.

El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

En ese escenario, el despacho debe poner de presente que el Decreto 4433 de 2004, del cual hace parte la disposición acusada, fue expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta el sistema de concurrencia de competencias diseñado para determinar el régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política.

Como corolario de lo anterior, teniendo en cuenta los objetivos y criterios generales definidos por el legislador, el despacho estima, en esta etapa preliminar del proceso, que no existe indicio alguno que permita considerar que el Gobierno Nacional, por el hecho de haber excluido algunas partidas de la liquidación de las asignaciones de retiro, las pensiones y las sustituciones pensionales, excedió el margen de su competencia y desbordó la facultad de concreción de la ley marco. Por el contrario, la norma acusada fue expedida en desarrollo de una norma constitucional, tal como se expuso previamente.

Adicionalmente, a diferencia de lo que indicó el accionante, el despacho advierte que la norma atacada no se ocupó de señalar qué factores constituyen salario y cuáles no, sino que precisó que, además de las partidas señaladas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, ningún otro subsidio, prima, bonificación, auxilio o compensación sería tenido en cuenta para calcular las asignaciones de retiro, las pensiones y las sustituciones pensionales, aspectos que resultan muy diferentes.

A la anterior conclusión se llega sin perjuicio de que esta corporación, al momento de proferir la correspondiente decisión de fondo, pueda arribar a una determinación diferente, luego de que se lleve a cabo la etapa probatoria y todas las partes procesales expongan sus tesis acerca de la presente controversia.

  1. Por otra parte, el actor sostuvo que el Gobierno Nacional no podía excluir a los exfuncionarios (oficiales y suboficiales) de la Policía Nacional de un beneficio que la generalidad de trabajadores colombianos perciben como factor de salario, pues con ello se estaría introduciendo un factor irrazonable de distinción que atenta contra el derecho a la igualdad.

Sobre el particular, deviene imperioso resaltar que los integrantes de la fuerza pública cuentan con un sistema salarial y prestacional especial, el cual está justificado por la particularidad de las labores y los riesgos que encierra el ejercicio de su actividad. Con todo, si un régimen especial (en su conjunto y no en alguno de sus componentes individuales) supone una desmejora injustificada y genera un escenario de discriminación, la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las disposiciones generales.[19]

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

La misma línea jurisprudencial de la Corte ha hecho la salvedad de que, aunque el trato diferencial no quebranta por sí mismo el principio de igualdad constitucional de los miembros del régimen especial frente a los beneficiarios del régimen general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general. Dada la complejidad de los sistemas prestacionales y la interdependencia de las prerrogativas por ellos conferidas, para que el trato diferencial otorgado por un régimen especial sea verdaderamente discriminatorio es necesario que el mismo se evidencie de manera sistemática, no fraccionada. En otros términos, el trato resulta discriminatorio y, por tanto, constitucionalmente reprochable, si el conjunto del sistema -no apenas uno de sus elementos integrantes-, conlleva un tratamiento desfavorable para el destinatario.[20]

[Negritas por fuera del original]

En esos términos, el solo hecho de que la prima para oficiales de los servicios, establecida en el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990, no se tenga en cuenta como factor computable para las asignaciones de retiro, las pensiones y las sustituciones pensionales de los oficiales y los suboficiales de la Policía Nacional, como lo afirmó el demandante, no significa, de manera inexorable, que exista un trato discriminatorio injustificado, toda vez que la ventaja o desventaja de un régimen especial respecto de la normativa general debe analizarse de forma global y no desde la particularidad de alguno de sus componentes.

Lo anterior, toda vez que el sistema especial podría resultar, de manera conjunta, más beneficioso que el régimen general, aunque este último consagre ventajas específicas que no prevé el primero. De ahí que el análisis respecto de la vulneración del derecho a la igualdad no puede circunscribirse al estudio de una única prestación, como lo pretende el accionante.

En consecuencia, el despacho considera, prima facie, que en esta etapa del proceso no aparece demostrada la vulneración del principio de igualdad, comoquiera que el accionante no realizó un análisis integral de la regulación especial, sino que se limitó a analizar la legalidad de la norma acusada a partir de la exclusión de la prima para oficiales de los servicios para efectos de las asignaciones de retiro, las pensiones y las sustituciones pensionales.

A igual conclusión se debe llegar en relación el reproche sobre el desconocimiento de los Convenios 95 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo (sobre protección del salario y no discriminación, respectivamente), y de los principios de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y remuneración proporcional a la cantidad y a la calidad del trabajo, puesto que el accionante no expuso una carga argumentativa suficiente para poder considerar, en esta fase primigenia del proceso, que la norma acusada podría afectar tales disposiciones. Además, de la manera en que se expuso con antelación, las bondades o desventajas de un régimen especial no pueden estudiarse a la luz de componentes individuales de dicha normatividad, sino a partir de un análisis integral de esta.

  1. Conforme al artículo 53 de la Constitución Política, el legislador debe expedir el estatuto del trabajo, el cual debe tener en cuenta, entre otros, el principio según el cual se debe privilegiar la «[…] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho […]».

En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que el principio de favorabilidad resulta aplicable cuando existen dos normas que regulen un asunto, con alcances diferentes, caso en el cual se debe dar prelación a la disposición que sea más beneficiosa para el trabajador. Así lo ha precisado esta corporación:

[E]l principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador».[21]

Así pues, teniendo en cuenta que el Decreto 4433 de 2004 se ocupa, de manera especial, del régimen pensional y de actividad de retiro de los miembros de la Policía Nacional, el despacho considera, en esta etapa del proceso, que no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, pues no se presenta un escenario en el cual más de una norma regule una única situación fáctica.

Con base en lo anterior, sin que ello implique prejuzgamiento, se denegará la solicitud de suspensión provisional del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

En mérito de lo expuesto, el despacho

Resuelve

Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», por las razones esbozadas previamente.

Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

JMMC

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.


[1] En adelante cpaca.

[2] Folio 60 del cuaderno principal.

[3] Folio 66 ibidem.

[4] Folio 28.

[5] Índice 35 de la plataforma Samai.

[6] Índices 36 y 37 ibidem.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, i) auto del 2 de mayo de 2019, expediente 11001 03 24 000 2016 00019 00, M.P., Oswaldo Giraldo López; y ii) auto del 12 de agosto de 2019, expediente 11001 03 24 000 2017 00268 00, M.P., Oswaldo Giraldo López.

[8] Índices 38, 39 y 40 de la plataforma Samai.

[9] Decretos 2062 de 1984 y 1212 de 1990.

[10] Artículo 229 del cpaca.

[11] «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

[12] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[13] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Dr. Mauricio Fajardo; (2) 29 de enero de 2014, expediente 11001-03-27-000-2013-00014- (20066), M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez; (3) 30 de abril de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano; (4) 21 de mayo de 2014, expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946), M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz; (5) 28 de agosto de 2014, expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001-03-25-000-2016-01031-00 (4659-16), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, expediente 51754, M.P. Dr. Hernán Andrade.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de enero de 2018, expediente 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017), M.P. Dr. William Hernández Gómez.

[16] Corte Constitucional, Sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil.

[17] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».

[18] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, expediente 50001 23 33 000 2014 00023 01 (0893-18), M.P., Gabriel Valbuena Hernández.

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-835 del 8 de octubre de 2002, M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia ce-suj-sii-009-2018 suj-009-s2 del 1° de marzo de 2018, expediente 68001 23 33 000 2015 00965 01 (3760-16).