Fecha Providencia | 02/12/2021 |
Fecha de notificación | 02/12/2021 |
Sala: -- Seleccione --
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Norma demandada: Decreto reglamentario 1754 de 22 de diciembre de 2020, «[…] por el cual se reglamenta el […] 491 de 28 de marzo de […] [ese año,] en lo relacionado con la reactivacio´n de las etapas de reclutamiento, aplicacio´n de pruebas y periodo de prueba en los procesos de seleccio´n para proveer los empleos de carrera del re´gimen general, especial y especi´fico, en el marco de la EMERGENCIA SANITARIA»
Demandante: Hermánn Gustavo Garrido Prada
Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y Departamento Administrativo de la Función Pública
Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
Medio de control | : | Nulidad |
Expediente | : | 11001032500020210007400(297-2021)[1] |
Demandante | : | Hermánn Gustavo Garrido Prada |
Intervinientes[2] Litisconsorte cuasinecesario | : : | Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y Departamento Administrativo de la Función Pública Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) |
Tema | : | Nulidad del Decreto reglamentario 1754 de 22 de diciembre de 2020, «[…] por el cual se reglamenta el […] 491 de 28 de marzo de […] [ese año,] en lo relacionado con la reactivacio´n de las etapas de reclutamiento, aplicacio´n de pruebas y periodo de prueba en los procesos de seleccio´n para proveer los empleos de carrera del re´gimen general, especial y especi´fico, en el marco de la EMERGENCIA SANITARIA» |
Actuación | : | Decide medida cautelar de urgencia |
De conformidad con los artículos 125 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede este despacho a decidir la solicitud de medida cautelar de urgencia deprecada por el señor Hermánn Gustavo Garrido Prada.
1.1 La demanda. El 26 de enero de 2021 el señor Hermánn Gustavo Garrido Prada, en nombre propio, incoó medio de control de nulidad con el que pretende la anulación del Decreto reglamentario 1754 de 22 de diciembre de 2020[3].
2.2 Medida cautelar de urgencia. Con el escrito introductorio, el actor solicitó la suspensión provisional del Decreto legislativo 1754 de 2020, al estimar que el «[…] Gobierno Nacional excedio´ […] [su] potestad reglamentaria al modificar la norma […], ya que sin que el Ministerio de Salud y Proteccio´n Social hubiera levantado la EMERGENCIA SANITARIA y estando en un segundo pico de la Pandemia en Colombia, con cifras de contagios diarios y semanales muy superiores a las que motivaron la declaratoria del estado de Emergencia Sanitaria y al primer pico de la Pandemia, asi´ como con cifras de fallecidos muy superiores a esos momentos, sin tener en cuenta que au´n no han desaparecido los fundamentos legales que sirvieron de base para la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del arti´culo 14 del DECRETO LEGISLATIVO NU´MERO 491 del 28 de marzo de 2020[[4]], se dicto´ un decreto reglamentario que derogo´ en la práctica la norma que en apariencia se estari´a reglamentando, presenta´ndose las causas o vicios de nulidad que […] llevan a solicitar que se disponga una medida provisional consistente en que aquel deje de surtir efectos mientras desaparece del ordenamiento juri´dico […]».
Asevera que hay una falsa motivación en la expedición del aludido Decreto, por cuanto el Gobierno no tuvo en cuenta «[…] que asi´ la CNSC organizara pruebas o exa´menes individuales o virtuales que no impliquen el contacto social existi´a otro factor au´n más importante que justificaba la medida de suspender los concursos representado en las limitaciones derivadas de las medidas sanitarias locales y nacionales que se han venido implementando las cuales podri´an, en ciertos casos, impedir que las personas agoten las etapas del proceso de seleccio´n bajo tales condiciones, ma´xime cuando es un hecho notorio que no todos los individuos tienen acceso a los medios tecnolo´gicos o pueden utilizarlos con destreza, limitando por tanto la libre concurrencia a que tienen derecho todos los ciudadanos sin distingo alguno de acceder a los cargos pu´blicos a trave´s de los concursos de me´ritos […]».
Justificó la urgencia de la medida en la necesidad de evitar que se consoliden situaciones jurídicas en vigor del Decreto controvertido, comoquiera que se constituirían como definitivas, por lo que en caso de prosperar las pretensiones de «[…] de nulidad, […] no da[ría] derecho a retrotraer las cosas al estado anterior […] [es decir, antes de la entrada en] vigencia del Decreto reglamentario aqui´ atacado […]».
En atención a que la medida cautelar deprecada fue presentada por el actor como de urgencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234[5] del CPACA, se omite el trámite establecido en el 233 ibidem y se procede a decidirla, previas las siguientes
2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de urgencia, formulada por el señor Hermánn Gustavo Garrido Prada, consistente en la suspensión provisional del Decreto reglamentario 1754 de 22 de diciembre de 2020, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125, 233 y 234 del CPACA.
2.2 Suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. La medida cautelar es una figura de orden procesal que permite asegurar a las personas la efectividad de sus derechos e intereses. Su fundamento radica en garantías de raigambre constitucional como la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, así como en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[7]. Además, su objeto consiste en la protección temporal de la integridad del derecho controvertido[8].
El CPACA, en su artículo 229 prevé que «[…] [e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
Sobre su procedimiento el 233 ibidem, preceptúa:
La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.
El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.
El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.
Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.
Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.
Ahora bien, en lo que concierne a las medidas cautelares de urgencia, el artículo 234 de esa misma codificación dispone que «[…] [d]esde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el [j]uez o [m]agistrado [p]onente podrá adoptar[la], […] cuando cumplidos los requisitos […], se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior […]»; ello se entiende como una excepción legal a la regla del precitado artículo 233, según el cual es preciso correr traslado de la respectiva petición al ente estatal que emitió el acto acusado y que concurre en defensa de este, como garantía del principio de contradicción.
Sobre la calificación de «urgencia», esta Corporación ha precisado que alude a un inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado[9], lo que puede manifestarse en el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o la concreción de un peligro ineludible[10], por lo que se debe demostrar con suficiencia de elementos fácticos y probatorios que la intervención judicial es impostergable, pues de no otorgarse la medida cautelar, en forma urgente, los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Aunado a lo anterior, resulta oportuno destacar que el trámite de urgencia es de carácter excepcional, toda vez que se contrapone al principio de contradicción, sumado a una merma de las garantías y derechos que le asisten al ente emisor del decreto acusado y solo sería adecuado ante la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que se busca evitar, aquello en el entendido de que el procedimiento que ordinariamente se debería impartir no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y efectiva[11].
En ese orden de ideas, en atención a que en el presente asunto no solo el demandante presenta la medida cautelar conforme a lo reglado en el artículo 234 del CPACA, sino que también justifica de una manera idónea la aplicación de dicho precepto normativo, pues advierte que al exceder el Gobierno nacional el ejercicio de su potestad reglamentaria, con la expedición de la norma acusada, vulnera los derechos fundamentales de igualdad y trabajo de quienes pretenden acceder a concursos de méritos, se tramitará como medida cautelar de urgencia, con el fin de evitar un menoscabo a las garantías constitucionales de los concursantes.
2.3 Caso concreto. El actor alega que la necesidad de la suspensión provisional del Decreto reglamentario 1754 de 2020, está dada porque «[…] el Gobierno Nacional, […] excedio´ el ejercicio de su potestad reglamentaria al disponer en los arti´culos segundo y tercero […] [de la mencionada norma,] la reactivacio´n de los concursos de me´ritos y de los periodos de prueba sin que se hubiese levantado la EMERGENCIA SANITARIA y en medio de un segundo pico de la Pandemia, derogando en la pra´ctica el arti´culo 14 del DECRETO LEGISLATIVO NU´MERO 491 del 28 de marzo de 2020, incurriendo adema´s en una FALSA MOTIVACIO´N, configura´ndose un desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 CP) y al trabajo (art. 25 CP), este u´ltimo en estrecha conexidad con el derecho de acceso a los cargos pu´blicos consagrado en el arti´culo 40 de la Constitucio´n, respecto de aquellas personas que no tienen acceso a los medios tecnolo´gicos o no pueden utilizarlos con destreza o se encuentren fuera del pai´s o que por las limitaciones que se han implementado con las medidas sanitarias locales y nacionales no pueden movilizarse libremente […]». Asimismo, afirma que no se garantizan las condiciones idóneas para evaluar el desempeño laboral de aquellos que se encuentran en período de prueba.
Analizados los argumentos expuestos en precedencia, estima el despacho que no es dable establecer la contradicción entre las normas superiores que se invocan como vulneradas y las que sirvieron de fundamento para el Decreto impugnado, ello por cuanto, para poder dilucidar lo aducido por el accionante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas hermenéuticas que permitan desvirtuarlo o confirmarlo, todo lo cual es propio de una sentencia de mérito.
En ese orden de ideas, solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si el Decreto 1754 de 22 de diciembre de 2020 trasgrede las normas de carácter constitucional, legal y reglamentario, alegadas por el demandante, motivos por los que se negará la suspensión provisional de los efectos de este.
En consecuencia, se
DISPONE
1º. Negar la medida cautelar de urgencia deprecada por el señor Hermánn Gustavo Garrido Prada, de conformidad con la parte motiva.
2º. Cumplido lo anterior, y hechas las anotaciones que fueren menester, vuelva el expediente al despacho para lo pertinente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
Firmado electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER
[1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
[2] El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial. Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188).
[3] «[…] por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo491 de 28 de marzo de 2020 en lo relacionado con la reactivacio´n de las etapas de reclutamiento, aplicacio´n de pruebas y periodo de prueba en los procesos de seleccio´n para proveer los empleos de carrera del re´gimen general, especial y especi´fico, en el marco de la EMERGENCIA SANITARIA».
[4] «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».
[5] «Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar […]».
[6] «[…] 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentalesreconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso».
[7] «[…] 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso».
[8] Corte Constitucional, sentencia C-379 de 27 de abril de 2004, expediente D-4974, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.
[9] Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, auto de 29 de mayo de 2014, expediente 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221).
[10] Consejo de Estado, sección quinta, auto de 24 de marzo de 2021, expediente 11001-03-28-000-2021-00006-00, consejera ponente Rocío Araújo Oñate.
[11] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 7 de mayo de 2021, expediente 11001-03-25-000-2021-00139-00 (825-2021).