Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996

Demandante:  Juan José Arango García

Demandado:  Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional de acto administrativo

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del último incisodel artículo 5° de laResolución CREG 057 de 30 de julio de 1996[1], acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG[2].

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

1. El ciudadano Juan José Arango García, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación en la que elevó las siguientes pretensiones:

[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad del inciso (…) del artículo 5 de la Resolución 057 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, en los siguientes apartes demandados:

“(…) Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia”

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, al pago de las costas procesales si se opone a esta demanda.

(…) En caso de que no se acceda a las pretensiones principales, se plantea la siguiente Pretensión Subsidiaria:

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad de los siguientes apartes demandados del inciso 2 del artículo 5 de la Resolución CREG 057 de 1996:

“El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades (…)”

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, al pago de las costas procesales si se opone a esta demanda […].

2. Por ajustarse a lo previsto en los artículos 161 a 166 del CPACA, este Despacho, mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2020, admitió la demanda.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. El actor, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del siguiente aparte del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996:

[…] Artículo 5. […]

Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia.[…]»[3].

4. Como fundamento de la solicitud provisional, el demandante propuso dos argumentos. En primer lugar, sostuvo que la CREG desconoció el régimen de competencias reglado por los artículos 2°, 4°, 6°, 150 (numerales 21 y 23) y 333 de la Constitución Política y por los artículos 2°, 3°, 10, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. En segundo lugar, señaló que «la norma demandada y el régimen de excepción a favor de la empresa constituida antes de la expedición de 1994 carece de un estudio técnico previo que justifique o soporte su expedición, lo cual en este caso es un requisito de validez del acto conforme al artículo 3.9 la Ley 142 de 1994».

5. Explicó que el inciso acusado afecta la estructura del mercado de gas natural pues crea un régimen de separación de actividades económicas no previsto por el legislador.

6. Adujo, además, que el Congreso de la República es la corporación competente para expedir normas de intervención económica de los mercados y definir los límites de la libertad económica, de conformidad con lo previsto en los numerales 21 y 23 del artículo 150 de la Constitución Política.

7. Cuestionó el hecho consistente en que la CREG, para proferir el aparte demandado, «no cita, ni menciona, ni se fundamenta en una disposición de rango legal superior que la autorice a dictar la medida diferencial y discriminatoria en relación con la actividad económica». De manera que esa autoridad se auto atribuye una potestad del Congreso de la República, basada en resoluciones propias[4], como si ello fuera suficiente para subsanar su falta de competencia.

8. Resaltó, además, que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994[5] autorizó un régimen diferencial en las actividades del sector eléctrico para las empresas constituidas antes de la expedición de la Ley 143 de 1994. Sin embargo, en el sector de gas combustible ninguna ley prevé dicha distinción ni facultó al ente regulador para que la creara.

9. En sus propias palabras, agregó que: «fue el regulador y no el legislador quien cercenó la posibilidad de los transportadores de gas, constituidos con posterioridad a la vigencia de la Ley 142, para desarrollar de manera simultánea y conjunta las actividades de transporte con la distribución y comercialización de gas combustible».

10. Por eso, la CREG «debió adoptar reglas iguales y equivalentes para dichos agentes y no establecer diferencias, discriminaciones y excepciones injustificadas y no autorizadas en la Ley, tal como ocurrió en el caso objeto de la demanda al exceptuar de dicho régimen a las empresas constituidas con anterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994».

11. Pero, «contrario a la lógica y a la técnica regulatoria, la CREG sin justificación económica ni legal alguna, en este caso reforzó la posición dominante de las empresas constituidas antes de la Ley 142 de 1994 y estableció privilegios y ventajas competitivas injustificadas a su favor, lo cual es contario a normas constitucionales y legales de superior jerarquía», cuando ninguna disposición legal le autoriza para «establecer diferencias discriminatorias y privilegiar en su posición en el mercado a unos agentes transportadores».[6]

12. En cuanto a los reparos sobre la motivación del acto, agregó lo siguiente:

[…] En este sector que forma parte de los servicios públicos domiciliarios, existe una garantía reforzada que impone a las autoridades técnicas demostrar la motivación de sus actos conforme al artículo 3 de la ley 142 de 1994, pues el mismo establece que los motivos deben ser comprobables.

Esto implica que no son meras suposiciones, sino que los motivos comprobables implican que se hubiera recaudado evidencia empírica y teórica que soporte la medida a expedir, lo cual como se ha indicado no ocurre en este caso.

A partir de la expedición de la ley 1340 de 2009, se estableció la consulta de abogacía de la competencia como un mecanismo para que las entidades regulatorias analicen las normas que van a expedir desde el punto de vista de su efecto en los mercados. Este cuestionario, que se debe diligenciar y remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio permite identificar estos efectos. […]

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

13. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público[7].

14. El Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas[8] solicitaron negar la cautela por cuanto «la sola confrontación de las normas invocadas y del acto acusado no es posible arribar a la convicción de su violación, que haga procedente la medida cautelar solicitada, pues deberán efectuarse interpretaciones y consideraciones adicionales, las cuales no corresponden a esta etapa procesal, pues las mismas provocarían prejuzgamiento. Además, de las pruebas allegadas y las afirmaciones realizadas con la solicitud tampoco puede derivarse, sin las interpretaciones propias de la sentencia, la procedencia de la medida cautelar solicitada y mucho menos un perjuicio que de mérito a la declaratoria de la suspensión provisional».

15. Como sustento de su postura las entidades demandadas expusieron lo siguiente:

13. La Resolución CREG 057 compila las reglas regulatorias estructuradas por la CREG para garantizar el adecuado funcionamiento del servicio de gas natural, incluidas las medidas de separación de actividades y de interés económico[9].

13. La CREG tiene competencia para expedir las normas que orienten el funcionamiento del mercado del gas y regulen la integración vertical de las actividades que lo componen.

13. Las medidas regulatorias expedidas en el inciso de la norma objeto de cuestionamiento, relacionadas con la separación de actividades, los límites de integración vertical de participaciones[10] se enmarcan en lo dispuesto en el literal a)[11] del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, precepto que faculta a la CREG para regular el ejercicio de las actividades de energía y de gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante. Adicionalmente, expresamente se faculta a la CREG para adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado, para el caso, de gas combustible.

13. Este tipo de medidas se materializan a través de estructuras normativas que tienen el carácter de regla de conducta, estableciendo deberes, prohibiciones y obligaciones a las que los agentes regulados deben dar cumplimiento en el marco del artículo 14.18[12] de la Ley 142 de 1994.

13. Las empresas que tenían algún grado de integración o participación en otras, y que llevaban a cabo actividades complementarias con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, cuentan con un régimen excepcional porque «tenían un derecho adquirido»[13]. La sentencia 16.257 del Consejo de Estado de 2 de mayo de 2007 soporta esta premisa.

13. El inciso demandado también es producto del ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 73.25 de la Ley 142, en el que se le otorgó competencia a las comisiones de regulación para «[e]stablecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público».

13. Las referidas medidas regulatorias son consideradas de intervención en un nivel medio, en comparación con aquellas que tienen un mayor grado de intrusión y en el que se limita o condiciona el ejercicio de una actividad económica que se venía desarrollando.

13. Las comisiones de regulación, con base en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, tienen competencia para establecer reglas asociadas a la exigencia de un objeto social exclusivo, o para ordenar la escisión de empresas o limitar los objetos sociales a la actividad complementaria, según lo ratifica el artículo 73.13[14]ibidem.

13. De acuerdo con las normas referidas, la CREG cuenta con facultades genéricas y específicas en el marco de la Ley 142 de 1994, las cuales están dirigidas a dar cumplimiento a los fines asociados con la prestación eficiente del servicio público, a la promoción de la competencia y a la regulación de los monopolios a fin de evitar posiciones de dominio y prácticas abusivas.

13. La separación de actividades, los límites a la integración vertical y de participación, así como la escisión de empresas o la definición de objeto social único, no son los únicos instrumentos de intervención regulatoria que están dirigidos a dar cumplimiento a dichos fines.

13. El inciso demandado contempla una estrategia de separación de la propiedad que busca el adecuado desarrollo de cuatro (4) actividades independientes en la prestación del servicio de gas combustible, a saber: producción, transporte, distribución y comercio. En el encabezado del artículo 5 de la Resolución CREG 057 de 1996, se consignan expresamente las razones que motivan a tomar la determinación de objeto exclusivo de las empresas dedicadas a la actividad de transporte de gas combustible.

13. La suspensión de la disposición demandada perjudicaría el apropiado funcionamiento del mercado de gas y la adecuada prestación del servicio público. En tal medida, manifestaron que «resulta más gravoso para el INTERÉS PÚBLICO, conceder la medida que negarla pues la regulación de monopolios y la promoción de la competencia son elementos que permiten la prestación eficiente del servicio».

13. Aunado a lo anterior, destacaron que, según el anexo de la Circular CREG 103 de 21 de diciembre de 2018[15], se tiene que:

[…] Con respecto a las potenciales pérdidas en eficiencia ante la presencia de un agente integrado en varios eslabones de la cadena, se reconoce que tal condición genera efectos nocivos a la competencia. Estos surgen particularmente cuando el agente integrado participa simultáneamente en eslabones monopólicos (segmentos de la cadena donde es eficiente que haya un solo agente, como las redes de transporte, transmisión o distribución) y en eslabones en competencia (segmentos de la cadena donde es eficiente que participen tantos agentes como sea posible, como la producción y la comercialización). En estos casos, el agente verticalmente integrado tiene incentivos para adoptar comportamientos estratégicos anticompetitivos en detrimento de los agentes con quienes compite en el eslabón competitivo.

Cuando un agente integrado participa simultáneamente en un eslabón monopólico y en uno competitivo, puede excluir o restringir el acceso al eslabón monopólico, afectando negativamente la competencia en el siguiente eslabón de la cadena al impedir que un potencial competidor acceda al insumo del eslabón precedente. Esta situación puede resultar en ineficiencias si, como efecto de la exclusión en el eslabón monopólico, se configura un monopolio o una posición con poder de mercado en un eslabón potencialmente competitivo.

En resumen, el establecimiento de los límites de integración vertical y participación en el mercado tienen como objetivo garantizar que se promueva la competencia. Por ello, los límites apuntan, entre otras cosas, a reducir la posibilidad que tienen ciertos agentes para restringir el acceso a las infraestructuras monopólicas, ejercer poder de mercado a través de prácticas que lleven a traslados de ineficiencias al consumidor final y a mitigar el riesgo sistémico. […]

13. Adicionalmente, aseveraron que debía tomar en consideración que han transcurrido alrededor de 24 años desde la expedición de la norma acusada y anotaron que no obstante la interposición de la demanda, «no se evidencia un perjuicio flagrante y una vulneración del orden jurídico superior que permite inferir la ilegalidad de dicha disposición, por el contrario, como se mencionó, resulta más gravoso generar un cambio en el funcionamiento del mercado» después de todo el tiempo en el que se ha garantizado, con dicha medida el correcto funcionamiento del mercado de gas combustible.

16. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

17. Este Despacho, por razones metodológicas, y previamente a pronunciarse respecto de la solicitud presentada por el actor, considera pertinente señalar las características de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, así como los requisitos procedentes para efectos de disponer la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, para posteriormente, entrar a definir la procedencia o no de la petición instaurada.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

18. La Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo «por los motivos y con los requisitos que establezca la ley»[16]. Así las cosas, uno de los motivos que inspiraron la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el CPACA creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos y, en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…]proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

19. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada-, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

20. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa[17].

21. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

22. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…]podrá decretar las que considere necesarias[…]»[18]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem. Ese criterio de proporcionalidad exige que para que la medida sea procedente, el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

1. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[19], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[20] y siguientes del CPACA.

2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[21]

3. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto)

4. En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[22], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. De la falta de certeza en el juicio de legalidad del caso concreto

23. Tal y como se mencionó previamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, el juez contencioso administrativo carece de facultades para adoptar cautelas cuyo propósito sea distinto al de «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

24. Para facilitar la aludida labor judicial, el legislador enunció en el artículo 231 del CPACA cuáles son los requisitos de obligatorio acatamiento de este tipo de órdenes judiciales e indicó que la medida de suspensión provisional procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas». Igualmente, determinó que las medidas cautelares requieren «que la demanda esté razonablemente fundada en derecho».

25. Es decir que la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo solo resulta procedente cuando la autoridad judicial advierte, con suficiente certeza, que las normas superiores invocadas como violadas fueron transgredidas. luego de comparar ambos preceptos normativos o de analizar el acervo probatorio.

26. No se puede olvidar que el “acto administrativo, como todo acto jurídico, conforma un ensamble complejo, que no puede reducirse a una realidad unívoca, de manera que si el continente puede resultar forzosamente único, el contenido, al contrario, puede recubrir una realidad jurídica plural y múltiple[23]”. Entonces, como el propósito de la solicitud cautelar es evitar una sentencia nugatoria, el juez que decreta la suspensión provisional debe contar con un nivel mínimo de seguridad respecto de la ilegalidad del acto acusado, ante una realidad jurídica que puede ser múltiple.

27. Por ello, esta Corporación judicial reiteradamente se ha abstenido de validar la procedencia de una cautela en la que existe una duda jurídica o probatoria respecto de los presupuestos del juicio de legalidad.

28. Concretamente, este Despacho, en las providencias de 4 de marzo de 2020[24], de 9 de julio de 2020[25], y de 30 de septiembre de 2021[26], ha insistido en la necesidad de agotar el debate probatorio para dilucidar la verdad procesal en los escenarios judiciales que ofrecen distintas interpretaciones razonables.

29. En tal sentido, la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012[27], 17 de marzo de 2016[28] y 27 de junio de 2018[29], negó por improcedentes aquellas peticiones cautelares porque el juez tenía dudas sobre los supuestos de transgresión del ordenamiento superior.

30. En este contexto, es necesario reconocer que la presente controversia, admite tres interpretaciones jurídicas yuxtapuestas pero que se aprecian razonables.

31. En primer lugar, según la interpretación normativa del demandante, el ente regulador consagró irregularmente un régimen diferencial de integración vertical que favorece a las empresas prestadoras del servicio de gas constituidas antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994.

32. El demandante afirma que, en virtud de la regla jurídica prevista en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, las empresas constituidas antes del 11 de julio de 1994 que prestaban conjuntamente los servicios de transporte, distribución y comercialización de gas, entran irregularmente a ser las únicas que pueden continuar ejerciendo dichas actividades conjuntamente, con la única exigencia de que se adopten contabilidades separadas para tales propósitos.

33. En oposición a la anterior línea interpretativa, una segunda hermenéutica, esbozada por los apoderados judiciales de las entidades públicas demandadas, se orienta a considerar que las medidas de separación de la propiedad y los límites verticales definidos en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 buscan el adecuado desarrollo de las actividades de producción, transporte, generación, distribución y comercio de gas combustible.

34. Adicionalmente, los apoderados judiciales del Ministerio de Minas y Energía y de la CREG advirtieron que las empresas que tenían algún grado de integración o participación en otras, y que desarrollaban actividades complementarias con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, cuentan con un régimen excepcional porque «tenían un derecho adquirido»[30].

35. Finalmente, afirmaron que está Corporación, en el precedente jurisprudencial de 2 de mayo de 2007, concluyó que los límites impuestos a la libertad económica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a través de las normas regulatorias «sólo son aplicables a los nuevos operadores del servicio constituidos a partir de la promulgación de la ley y, por tanto, no son aplicables a los que se constituyeron con anterioridad a la misma».

36. Nótese que la comprobación de los supuestos a que se refiere la segunda hermenéutica requiere obligatoriamente del agotamiento de todas las etapas procesales. El estudio que proponen los apoderados judiciales de las entidades demandas sobrepasa la frontera que demarcó el demandante en su solicitud provisional. Además, de una parte, requiere de la acreditación del supuesto de hecho consistente en que esa medida diferencial corrige una falla del mercado del servicio de gas. Y, de otro lado, exige un análisis de si en el caso concreto se configuró o no un evento asociado a una situación jurídica consolidada -derecho adquirido-.

37. Sumado a lo anterior, el Despacho advierte una tercera línea de interpretación normativa que puede considerarse razonable, conforme a la cual el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 faculta a las empresas de servicios públicos -constituidas antes de la Ley 142- a desarrollar labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte.

38. Valga destacar que el inciso demandado del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 fijó las siguientes medidas regulatorias diferenciales:

[…] ARTICULO 5o. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural. En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de las de compra o distribución y de su valoración.

El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. Podrá, no obstante, adquirir el gas natural que requiera para su propio consumo, para compensar pérdidas o para mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario. Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto. El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6o. de esta resolución. El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica.

El transportador no podrá otorgar trato preferencial a ningún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las que configuran interés económico.

Las empresas que desarrollen actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras. Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible. En ningún caso, podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares. […]». (El aparte subrayado es el texto demandado cuya suspensión provisional se solicita).

39. Como se observa, el inciso primero del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 explica que para «garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural».

40. El inciso segundo[31] de la misma norma señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyo objeto sea el de transportar gas natural, no podrán realizar, de manera directa, las actividades de producción, comercialización o distribución. También prohíbe a esas sociedades tener interés económico[32] en empresas que tengan por objeto la realización de las otras tres actividades del mercado –producción, distribución y comercialización– e inclusive en aquellas de generación eléctrica.

41. El mismo inciso segundo igualmente impide a las empresas cuyo objeto sea la venta, producción o distribución de gas natural ejercer la actividad de transporte del mismo gas y les prohíbe tener interés económico en una empresa cuyo objeto sea el transporte de gas natural.

42. Por su parte, el inciso tercero del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 obliga al transportador de gas natural a abstenerse de otorgar un trato preferencial a algún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las configuran interés económico.

43. Las disposiciones contenidas en estos tres incisos hacen alusión a la necesidad de mantener la actividad de transporte de gas combustible separada de las otras actividades que conforman el mercado. En otras palabras, la CREG exige que éstas tengan como objeto social exclusivo el de ser transportador de gas sin que se les permita desarrollar de manera combinada las otras tres actividades.

44. Siendo ello así, la tercera interpretación del inciso acusado que se aprecia razonable, apunta a que la regla asociada a la combinación de actividades únicamente resulta aplicable a las empresas -constituidas antes de la Ley 142- que desarrollan labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte.

45. En tal sentido se advierte que los tres primeros incisos del artículo 5º determinan la exclusividad de la actividad de transporte como elemento necesario para garantizar el servicio público de gas natural. En tal medida, y en aras de cumplir dicho propósito, en ningún de sus apartes se contempla alguna habilitación o un tratamiento preferente respecto de alguna empresa transportadora de gas combustible para que preste las otras tres actividades de ese mercado. Tampoco se hace una distinción frente a empresas de servicios públicos de transporte de gas natural constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994.

46. Por el contrario, se puede evidenciar que la norma resalta que las empresas de transporte de gas natural deberán tener objeto exclusivo sin posibilidad de prestar ninguna de las otras actividades -producción, comercialización y distribución de gas combustible-. Incluso se les impide tener un interés económico en empresas que se dediquen a tales labores.

47. Así las cosas, y ante la existencia de tres interpretaciones opuestas -pero razonables- de la norma acusada, y dadas las insuficientes pruebas que obran en el expediente para emitir un pronunciamiento definitivo sobre el particular, no es posible afirmar que la solicitud cautelar cumpla con el elemento de apariencia de buen derecho, lo que conduce a que la definición de la hermenéutica ajustada a derecho de la norma acusada, corresponderá a la sentencia que ponga fin a esta controversia.

48. Por ende, la Sala Unitaria denegará el decreto de la medida cautelar deprecada por los accionantes, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar consistente en el decreto de la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Notifíquese y cúmplase,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1]“Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias”

[2] Folio 6 del Cuaderno de medida cautelar.

[3] Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

[4] Señala que en la parte motiva de la Resolución CREG 057 de 1996 expone: “Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció el marco regulatorio general para el servicio público de gas combustible por redes de tubería y sus actividades complementarias en las resoluciones 014 de mayo 18 de 1995, 017 de junio 13 de 1995, 018, 019, 020 y 021 de junio 22 de 1995, 029 de septiembre 5 de 1995, 030 de octubre 6 de 1995, 039 de octubre 23 de 1995, 040 de octubre 23 de 1995, 041 de octubre 23 de 1995, 044, 048, 050 y 057 de noviembre 20 de 1995 y 068 de diciembre 21 de 1995, 079 de diciembre 27 de 1995, 002 de enero 16 de 1996, 044 y, 047 de junio 24 de 1996; las cuales se incorporan en esta resolución con algunos ajustes.”

[5] Sustituido por el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 que permite la integración vertical en las actividades del sector eléctrico.

[6] Folio 6. Cuaderno medida cautelar.

[7] Folios 23 a 25 del Cuaderno medida cautelar.

[8] Folio 40 anverso. Cuaderno medida cautelar.

[9] Las cuales estaban dispuestas en la Resolución CREG 018 de 1995.

[10] Ver para gas natural la Resolución CREG 057 de 1996 artículos 5 y 6 y, para energía eléctrica la Resolución CREG 128 de 1996, modificada por la Resoluciones CREG 042 de 1997, 071 de 1998, 060 de 2007 y 163 de 2008.

[11] Ley 142 de 1994. «Artículo 74. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. […]».

[12] Ley 142 de 1994. «Artículo 14. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: […]

14.18.Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. […]».

[13] Folio 29. Cuaderno medida cautelar.

[14] Ley 142 de 1994. «Artículo 73. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: […]

73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia. […]»

[15] “DOCUMENTO DE LÍMITES DE INTEGRACIÓN VERTICAL Y PARTICIPACIÓN DE MERCADO LAS ACTIVIDADES DE LAS CADENAS DE VALOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS COMBUSTIBLE”.

[16] Constitución Política, artículo 238.

[17] Artículo 230 del CPACA

[18] Artículo 229 del CPACA

[19] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[20] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

[21] Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00003-00.

[24] Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y LABORATORIOS BIOPAS S.A.

[25] Expediente: 11001032400020180028900, Actor: JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ

[26] Expediente: 11001-0324-000-2019-00478-00, Actor: GUSTAVO ADOLFO GALLÓN GIRALDO Y JUAN CARLOS OSPINA RENDÓN

[27] CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00

[28] CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-01

[29]CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00

[30] Folio 29.Cuaderno medida cautelar.

[31]«[…] El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. […]»

[32] «ARTICULO 6o. INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos:

a) Cuando estas empresas, sus matrices, sus subordinadas o sus vinculadas sean parte en un contrato para compartir utilidades o reducir costos, o en cualquier clase de contrato de riesgo compartido con empresas productoras, comercializadoras o distribuidoras de gas natural; o

b) Cuando una empresa productora, comercializadora o distribuidora tiene:

- Acciones, cuotas o partes de interés en el capital en la empresa transportadora en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del capital social;

- Créditos a cargo de la empresa transportadora en condiciones más favorables que las prevalecientes en el mercado;

- Cualquier influjo en la determinación del precio del transporte o de los servicios ofrecidos por la transportadora

c) Cuando una empresa transportadora tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de una empresa comercializadora, distribuidora o gran consumidora de gas natural, en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del total del capital social.

d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora. En ningún caso el capital de una empresa distribuidora de gas natural podrá pertenecer en más del 30% a empresas productoras de gas natural. Los porcentajes anteriormente especificados aplican igualmente para Ecopetrol, sin perjuicio del plazo especificado en el capítulo VIII de esta Resolución.

e) Las empresas transportadoras de gas natural no podrán participar en la actividad de comercialización de gas natural, salvo lo dispuesto en el literal c de este artículo.

Las empresas a que se refiere este artículo, deberán proporcionar a la Comisión, cuando esta lo solicite, un certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones de no hacer que consagran este artículo y el 5o de esta resolución.

PARÁGRAFO: En los términos del artículo 14.34 de la Ley 142 de 1994 y cuando fuere del caso, la Superintendencia podrá utilizar como criterios adicionales para establecer la existencia de interés económico, las normas de los artículos 449 y siguientes del Estatuto Tributario y los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre sociedades matrices, subordinadas y vinculadas.»