Fecha Providencia | 30/09/2021 |
Fecha de notificación | 30/09/2021 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas
Norma demandada: artículo 11 del Decreto 446 de 1994
Demandante: Wilson Guzmán Olaya
Demandado: Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001032500020140010300(0209-2014)
Demandante: Wilson Guzmán Olaya
Demandado: Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública
Temas: Prima de riesgo - inpec[1]
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el señor Wilson Guzmán Olaya contra la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del cpaca,[2] el señor Wilson Guzmán Olaya, actuando en nombre propio, solicitó declarar la nulidad de la expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, «por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec», expedido por el presidente de la República.
1.1.2. Normas violadas y concepto de violación
El demandante sostuvo que la disposición acusada violó los artículos 121, 150 y 189 de la Constitución Política; 1 de la Ley 4 de 1992 y 42 del Decreto 1042 de 1978.
Al desarrollar el concepto de violación, el actor planteó los siguientes cargos:[3]
i) La disposición enjuiciada estableció la prima de riesgo para algunos servidores del inpec y precisó que no tendría connotación salarial. Por su parte, la Ley 4 de 1992 autorizó al presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es decir, que dicha autoridad podía crear el aludido emolumento; sin embargo, únicamente el Congreso está facultado para señalar si tenía o no carácter salarial, por ende, el ejecutivo desbordó su potestad reglamentaria al pronunciarse sobre ese aspecto.
ii) El artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 estableció expresamente los componentes salariales de los servidores públicos, es decir, que el Decreto 446 de 1994 no podía referirse nuevamente a esa materia.
iii) La prima de riesgo tiene carácter salarial, pues es una suma que habitual y periódicamente perciben los empleados del inpec como retribución por sus servicios.
1.2. Contestación de la demanda
1.2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos: [4]
i) La Ley 4 de 1992 estableció que el Gobierno nacional tiene la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dentro del marco previsto por el legislador. A su vez, está facultado para determinar cuáles rubros salariales pueden influir en la liquidación de las prestaciones sociales.
ii) De acuerdo con pronunciamientos de las altas cortes,[5] se concluye que el Gobierno nacional podía crear la prima de riesgo sin carácter salarial, pues se trata de una suma adicional a la asignación básica, es decir, que de ninguna manera redujo las condiciones salariales de sus beneficiarios, por el contrario, su propósito fue mejorar económicamente a los trabajadores y optimizar el derecho al trabajo.
iii) Se propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control, ya que la nulidad de la expresión «sin carácter salarial» conduce a un restablecimiento automático del derecho para aquellos servidores que devengan la prima de riesgo, incluido el demandante, es decir, que el sub lite debe tramitarse como un proceso de nulidad con restablecimiento del derecho.
1.2.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos:[6]
i) El artículo 150 de la Constitución Política estableció una competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
ii) Dicho régimen está instituido en una ley marco, es decir, que le corresponde al ejecutivo desarrollarla, por lo cual, puede definir el concepto de salario y fijar sus componentes.
iii) La jurisprudencia ha aclarado que los decretos que se expiden para reglamentar las leyes marco pueden derogar disposiciones preconstitucionales, esto es, leyes ordinarias preexistentes en materia salarial y prestacional.[7] Bajo esta línea, el Gobierno al crear un emolumento salarial puede despojarlo de efectos prestacionales, en aras de atender la política macroeconómica y fiscal, la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, en consonancia con las limitaciones presupuestales de cada organismo, tal como se hizo con la prima de riesgo para los empleados del inpec.
1.2.3. El Ministerio de Justicia y del Derecho se opuso a la prosperidad de las pretensiones del accionante, con base en los siguientes argumentos:[8]
i) El constituyente de 1991 estableció una competencia concurrente entre el legislador y el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
ii) Al congreso le compete fijar la ley marco en la aludida materia y al ejecutivo desarrollarla mediante decretos administrativos; sin embargo, la potestad de este último es mucho más amplia que cuando reglamenta leyes ordinarias, pues respecto de las leyes marco el Gobierno colabora activamente con el congreso en la regulación de los asuntos abordados en dichas leyes.
iii) En la Carta de 1886 existían asuntos designados exclusivamente al legislador; sin embargo, la Constitución de 1991 instituyó las leyes marco en aras de que el Gobierno concretara esas materias dentro de un mayor margen de acción, como ocurre con el régimen salarial y prestacional del sector oficial. Así, las leyes marco determinan pautas generales y directrices que deben guiar al ejecutivo para precisarlas y completarlas.
iv) En desarrollo de las leyes marco, el Gobierno puede sustituir la legislación preconstitucional siempre y cuando respete los criterios y objetivos definidos en la Ley 4 de 1992,[9] por ende, el acto acusado es consecuente con este nuevo diseño normativo.
1.3. Audiencia inicial
El 17 de septiembre de 2018,[10] se celebró la audiencia inicial, en la cual se declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes:
i) Negar la excepción de ineptitud de la demanda, toda vez que esta cumple con los requisitos previstos en el artículo 162 del cpaca. Además, el medio de control de nulidad permite cuestionar un acto general como el acusado por el actor y aunque este pudiera resultar beneficiado por la decisión anulatoria, ello no muta el carácter general, abstracto e impersonal del decreto enjuiciado.
ii) Fijar el litigio en el sentido de indicar que el problema jurídico se contrae a definir sobre la legalidad de la expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, teniendo en cuenta los vicios de nulidad alegados por el actor, esto es, falta de competencia y violación de normas superiores.
iii) Tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y correr traslado a las partes para que presenten sus alegaciones por escrito.
1.4. Alegatos de conclusión
La parte demandante, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Función Pública reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas del proceso. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó extemporáneamente sus alegaciones.
1.5. El Ministerio Público
La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:[11]
i) El legislador y el Gobierno nacional ejercen una competencia compartida para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores oficiales. Es así como el primero debe emitir la ley marco que el segundo está llamado a desarrollar.
ii) La administración cuenta con mejores herramientas para definir la aludida materia, es decir, que el ejecutivo actuó conforme a sus facultades al crear la prima de riesgo y determinar que no tendría carácter salarial, pues ello obedeció a diferentes evaluaciones y motivos, como la naturaleza de la institución y sus funciones, la justificación del beneficio y los niveles de empleo que cobijaría.[12]
2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Consiste en establecer si la expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, vulnera el ordenamiento jurídico superior por incurrir en las irregularidades esgrimidas por el demandante y que, en síntesis, se circunscriben a lo siguiente: i) falta de competencia del Gobierno nacional para restar el carácter salarial de un emolumento creado por este; ii) ausencia de facultad por parte del ejecutivo para regular los componentes salariales que fueron establecidos en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 para los servidores públicos; y, iii) la prima de riesgo tiene naturaleza salarial.
2.2. Contenido de la norma acusada
Decreto 446 de 1994
(febrero 24)
por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en desarrollo de la Ley 4º de 1992,
decreta:
[…]
Artículo 11. prima de riesgo. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. [Se resalta el aparte demandado].
2.3. Marco normativo
La Constitución Política de 1991 determinó que el legislador y el ejecutivo ejercerían una competencia compartida para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En tal sentido, el artículo 150 ibidem dispuso lo siguiente:
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
[…]
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
[…]
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.
[…]
La Corte Constitucional ha explicado que el modelo adoptado por el constituyente de 1991 acudió al concepto de leyes marco o cuadro para establecer el régimen salarial y prestacional en el sector oficial. Al respecto, ha indicado lo siguiente:[13]
8. La figura de las leyes marco o cuadro - que fue tomada y adaptada del derecho francés - fue introducida en el ordenamiento constitucional colombiano a través de la reforma de 1968. Las leyes cuadro implican un nuevo tipo de relación entre el Legislativo y Ejecutivo: las leyes ordinarias deben ser simplemente acatadas y ejecutadas por el Gobierno - el cual solamente tiene potestad para reglamentar su mejor puesta en vigor, a través de los decretos reglamentarios -, mientras que en el caso de las leyes marco el Ejecutivo colabora activamente con el Legislativo en la regulación de las materias que deben ser tramitadas a través de esta clase de leyes. Así, en tanto que el Congreso se limita a fijar las pautas generales, las directrices que deben guiar la ordenación de una materia determinada, el Ejecutivo se encarga de precisar, de completar la regulación del asunto de que se trata. Para el caso colombiano ello ha significado que diversos temas que hasta la reforma constitucional de 1968 eran regulados exclusivamente por el Congreso, se asignen ahora conjuntamente al Legislativo y el Ejecutivo.
El objetivo de las leyes cuadro es el de permitirle al Estado responder ágilmente a los cambios acelerados que experimentan en la sociedad moderna diversas materias. Para poder reaccionar prontamente ante los sucesos cambiantes es necesario contar con la información necesaria - suficiente y actualizada - y con procedimientos expeditos. Estos dos requisitos son satisfechos por el Poder Ejecutivo, pero no por el Legislativo. Este último suele contar con procesos de decisión lentos y no posee los recursos indispensables para disponer directamente de la información pertinente para la toma de decisiones, razón por la cual debe solicitarla del Ejecutivo. Esta situación es la que ha conducido a señalar que diversos asuntos deben ser regulados por el Ejecutivo de acuerdo con las orientaciones generales que imparta el Legislativo. De esta manera, la institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el principio democrático - puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la regulación de una materia - y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.
De acuerdo con el anterior lineamiento, las leyes marco tienen unas características especiales que las diferencian de las leyes ordinarias en cuanto a sus repercusiones para el ejecutivo en materia reglamentaria. Es así como las leyes marco fijan unas directrices generales para que el Gobierno las desarrolle y concrete con mayor amplitud y especificidad, según las circunstancias y necesidades, puesto que es conocedor de la realidad política, económica, social y ambiental del país.[14]
Al respecto, la Asamblea Constituyente explicó que desde la reforma Constitucional de 1968 se introdujo el concepto de las leyes marco en nuestro ordenamiento, cuyas finalidades y características, en palabras de los asambleístas, son las siguientes:[15]
El Acto Legislativo 1 de 1968 determinó que a través de las leyes marco se regularían los siguientes asuntos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.
Por su parte, la Constitución de 1991 amplió el espectro de los temas que debían ser objeto de las leyes cuadro y, en lo que respecta al sub lite, incluyó la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y la determinación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
Bajo este diseño normativo, el legislador se limita a señalar las normas generales, principios, objetivos, criterios y orientaciones a los cuales debe sujetarse el Gobierno para desarrollar dicha materia.
Con base en el anterior recuento, la Corte Constitucional ha concluido que «en la nueva Carta se reconoció que en vista del carácter dinámico que posee lo relacionado con los sueldos y las prestaciones era conveniente que el Legislador se limitara a fijar criterios y que el Ejecutivo fuera el encargado de realizar los ajustes necesarios».[16]
Al respecto, se destaca que el artículo 189 de la Constitución Política le confiere al presidente de la República la condición de jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. En virtud de ello, tiene asignadas varias competencias, de las cuales se destacan las siguientes: i) Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; y ii) fijar las dotaciones y emolumentos de los empleos que demande la administración central, con la advertencia de que no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.
En lo que respecta a la facultad reglamentaria del Gobierno nacional en materia salarial y prestacional del sector oficial, se ha reconocido que reviste especial importancia y goza de un amplio margen de autonomía, en consideración a que la Constitución Política le asignó al presidente de la República especiales funciones en torno a la política económica y planeación para el desarrollo del país, que también se encuentran íntimamente ligadas a la configuración del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En cuanto al rol que cumple este funcionario en las finanzas del Estado se destacan las siguientes atribuciones:
Con base en estas competencias, la Corte Constitucional ha evidenciado una relación inescindible entre la importante participación del Gobierno nacional para el diseño de la política macroeconómica del país y su relevancia en la determinación del régimen salarial y prestacional de los servidores oficiales. Al respecto, se ha concluido lo siguiente:[20]
12. La determinación de la remuneración de los servidores del Estado tiene hondas implicaciones en la política económica. En efecto, de los niveles de los salarios depende en buena medida el equilibrio fiscal. Y, como es sabido, la situación de las finanzas públicas afecta fundamentalmente el estado de la economía en general. De ahí que sea congruente que al Presidente, que, como se ha visto, tiene una responsabilidad destacada en materia de política económica, se le asigne también la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, y la de determinar el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (CP, art. 150, num. 19, literales e) y f).[…].
Así las cosas, se destaca la alta responsabilidad del ejecutivo para diseñar la política salarial estatal, en tanto se encuentra estrechamente ligada a la política macroeconómica del país, por ello resulta plausible garantizarle al Gobierno un margen de acción que le permita consultar y conciliar los diferentes intereses en juego, especialmente el derecho al trabajo y la sostenibilidad financiera, pues el relacionamiento armónico de ambos repercute en el logro de los fines esenciales del Estado, el acceso de toda la población a los servicios públicos, la prosperidad general y la vigencia de un orden político, económico y social justo.
Ahora bien, la amplia facultad que tiene el Gobierno para fijar los salarios y prestaciones sociales del sector oficial no es ilimitada, ni puede ejercerse de manera arbitraria, pues su referente de acción está determinado por la Constitución y la Ley marco objeto de desarrollo reglamentario.
En concreto, pueden identificarse los siguientes elementos como parámetros determinantes para que el ejecutivo ejerza sus competencias en términos de legalidad, razonabilidad y respeto de los valores que pregona nuestro Estado:
Los artículos 2 y 3 ibidem dispusieron que el Gobierno nacional debía atender a variados objetivos, criterios y lineamientos para desarrollar la referida norma, de los cuales se resaltan los siguientes:
2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala
El demandante afirmó que el Gobierno nacional carecía de competencia para restar el carácter salarial a la prima de riesgo establecida por el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 para algunos servidores del inpec, puesto que la Ley 4 de 1992 autorizó al presidente de la República para crear emolumentos, pero únicamente el Congreso está facultado para estipular si aquellos tienen o no carácter salarial.
Para fundamentar dicho cargo, el actor se basó en algunas sentencias del Consejo de Estado en las cuales se ha sostenido que el Gobierno no tiene competencia para determinar si un emolumento carece de carácter salarial y que todo aquello que constituye salario necesariamente debe hacer parte de la liquidación de las prestaciones sociales.[24]
Si bien es cierto que esta corporación en algunas oportunidades ha esgrimido las anteriores tesis,[25] también lo es que una lectura integral y sistemática del ordenamiento superior y del diseño normativo establecido para la fijación del régimen salarial y prestacional del sector oficial impide arribar a tales conclusiones.
En efecto, el legislador y el ejecutivo concurren en la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. El primero ejerce dicha facultad mediante una ley marco, que fija normas, objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el segundo para concretar dicho régimen.
A su vez, el ejecutivo tiene un mayor margen de acción para desplegar la referida competencia, pues en la medida en que las normas superiores no regulan la materia de forma detallada se genera una amplitud que está llamada a ocupar el Gobierno.
Por ende, sería un contrasentido afirmar que el ejecutivo tiene la potestad de crear emolumentos, pero no puede determinar si tendrán o no incidencia prestacional, pues la facultad quedaría incompleta y cada vez que establezca una nueva prima, bonificación o cualquier otro factor se vería obligado a acudir al congreso para que este defina sobre su impacto en la liquidación de las demás prestaciones.
Igualmente, tal entendimiento desconoce la importancia del ejecutivo en la dirección general de la economía y las repercusiones que tiene la política salarial oficial para las finanzas del Estado. En efecto, dicho argumento le quita al Gobierno gran margen de decisión, al punto que lo obliga a contar con autorización del legislativo para poder ejercer la potestad reglamentaria en la materia objeto de análisis. A su vez, se pone en riesgo la necesidad de atender un asunto que es cambiante y que debe evolucionar y ajustarse en la medida en que lo reclamen las circunstancias en que se desenvuelve el derecho al trabajo en nuestro país.
Además, la postura del accionante resta efecto útil al artículo 150 de la Constitución Política, a la Ley 4 de 1992 y desconoce la filosofía que inspiró la institucionalización de las leyes marco, esto es, propiciar un relacionamiento armónico entre el Congreso y el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional del sector oficial, de manera que el primero pueda fijar unos lineamientos claros para que el segundo los concrete y complemente, previo análisis de la realidad social, política y económica del país.
Es por ello que esta figura se ha considerado como un mecanismo que «permite simultáneamente resguardar el principio democrático - puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la regulación de una materia - y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones».[26]
Así las cosas, existe un referente de orden constitucional y legal vinculante para el Gobierno nacional en aras de respetar las condiciones de justicia, equidad y dignidad en que debe desenvolverse el derecho al trabajo, pero de ninguna manera ello conduce a sostener que el ejecutivo carece de facultad para determinar que un emolumento creado por este no tenga incidencia en la liquidación de otras prestaciones, pues sería una conclusión que no es consecuente ni necesaria frente al diseño normativo antes estudiado.
Inclusive, en lo que atañe a las primas, el Consejo de Estado ha explicado que estas son reconocimientos económicos adicionales para el empleado, es decir, que constituyen un «agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación, pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral».[27]
En este orden de ideas, no resulta acertado sostener que todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales; por el contrario, aunque un concepto laboral no tenga tal incidencia, ello no es razón suficiente para afirmar que se desconoció el derecho al trabajo, pues esa inferencia solo puede hacerse luego de analizar con detalle la manera como está configurado el régimen salarial para el sector destinatario del emolumento, entre otros elementos que permitan determinar si dicha exclusión afecta el núcleo esencial del derecho en comento.[28]
En tal sentido, resulta oportuno indicar que la Constitución Política no contiene una definición de salario, pero sí fijó unos elementos mínimos integradores, como la remuneración justa, digna, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual».
Por su parte, el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – oit, ratificado por la Ley 54 de 1962, define el salario como «la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».
Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que no todo lo que tenga naturaleza salarial debe incluirse para liquidar las prestaciones sociales, con fundamento en los siguientes razonamientos:[29]
[…] aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter[30] (el subrayado es de esta Corte).
[…] "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución.
Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos. [Resalta la Sala].
El criterio antes citado fue ratificado en la Sentencia C-244 de 2013, en la cual se hicieron importantes precisiones frente a la materia ahora analizada, de las cuales se resaltan las siguientes:
Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional ha explicado que no pueden confundirse los conceptos «régimen salarial» y «salario». El primero es el género y es sinónimo de derechos laborales del servidor público (artículo 150, numeral 19, de la Constitución). El segundo es la especie y es parte integrante de tales derechos, pero sin constituir su totalidad.
Por lo anterior, se ha precisado que cuando la Constitución dispone que, previa una ley marco, el Gobierno quedará facultado para fijar el «régimen salarial», debe entenderse que este comprende los «derechos salariales, no salariales y prestacionales», pues no es razonable sostener que la ley marco a que alude el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución pudiera utilizarse solo para fijar salarios.[31]
Las citadas consideraciones condujeron a la Corte a declarar la exequibilidad de las expresiones «sin carácter salarial» de las primas que crearon los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992. El primero estableció una prima para los magistrados de los tribunales, agentes del ministerio público, delegados ante la rama judicial, jueces, auditores de guerra, delegados departamentales del registrador nacional del estado civil, registradores del distrito capital y niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. El segundo instauró una prima especial para los magistrados de las altas cortes, el procurador general de la nación, el contralor general de la república, el fiscal general de la nación, el defensor del pueblo y el registrador nacional del estado civil.
Posteriormente la mencionada corporación, mediante Sentencia C-681 de 2003, declaró la inexequibilidad de la frase «sin carácter salarial» del referido artículo 15 de la Ley 4 de 1992, pero la razón no fue la falta de competencia para adoptar tal determinación, sino que la Ley 332 de 1996 dispuso que la prima de que trata el artículo 14 haría parte del ibl[32] de la pensión de jubilación, pero guardó silencio frente a la prima del artículo 15 de la Ley 4 de 1992.
El cambio normativo condujo a una desigualdad injustificada e indeseable entre los funcionarios enlistados en los artículos 14 y 15 ibidem, pues la finalidad de ambas disposiciones fue viabilizar una nivelación salarial entre los enunciados servidores, por ende, al fijarse un beneficio para unos y no para otros se desnivelaba el equilibrio inicialmente configurado por el legislador.
Por su parte, la Sentencia C-424 de 2006 retomó la tesis sentada en la Sentencia C-279 de 1996, esto es, que «el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores».
Igualmente, la Sala Plena del Consejo de Estado ha advertido la posibilidad de que un factor salarial no haga parte del ingreso base de liquidación de prestaciones sociales como las pensiones, bajo los siguientes argumentos:[33]
101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Las directrices jurisprudenciales antes analizadas en relación con la competencia que tiene el legislador para indicar que un factor salarial no se tomará como base para liquidar prestaciones sociales se aplica también al ejecutivo, pues este es quien por regla general crea las primas, bonificaciones y especifica el contenido del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, con respeto de los derroteros establecidos en la ley marco.
Al respecto, se observa que las primas creadas por los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, fueron uno de los pocos asuntos que el legislador reguló con mayor detalle en esa ley marco, pues tales emolumentos se inspiraron en la necesidad de nivelar salarialmente a los funcionarios allí enunciados.
En cuanto a esta regulación más específica, la Corte Constitucional ha sostenido que «el Congreso, aún al expedir las leyes marco puede regular en tanto detalle como desee los temas sometidos a su decisión»;[34] pero con la aclaración de que el legislador siempre debe dejar un margen disponible para el ejecutivo «que le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las disposiciones aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco».[35]
Bajo este hilo argumentativo, como al Gobierno nacional le compete crear las demás dotaciones y emolumentos de los empleados públicos del sector central y que no fueron anunciados ni regulados en dicha ley marco, se concluye que el ejecutivo goza de un amplio margen para definir sus destinatarios, condiciones de acceso, contenido, monto, determinar si tendrán incidencia en la liquidación de otras prestaciones, entre otros aspectos, pues ello hace parte del ejercicio de su potestad reglamentaria.
Dicha facultad también es consecuente con el artículo 154 de la Constitución en tanto determinó que debe existir iniciativa gubernamental para expedir las leyes concernientes a la fijación del régimen salarial y prestacional del sector oficial.
La Corte constitucional ha precisado que dicha iniciativa cumple un rol fundamental en la estructura de los Estados democráticos y constitucionales de Derecho, es un desarrollo de la repartición del poder público contenido en la Carta y se convierte en uno de los medios con los que cuenta el Gobierno nacional para realizar las funciones a su cargo y cumplir los objetivos de política pública trazados en el Plan Nacional de Desarrollo.[36]
Así las cosas, el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este.
Cosa distinta es que se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo.[37]
Por lo anterior, se desestima el cargo del actor consistente en afirmar la falta de competencia del Gobierno nacional para restar el carácter salarial a la prima de riesgo creada para algunos servidores del inpec.
De otro lado, el accionante no refirió que la norma acusada haya quebrantado los presupuestos antes indicados como integradores del derecho al trabajo, por lo cual, no hay lugar a ahondar en ese análisis, ni en el plenario obran elementos de juicio que permitan abordar un estudio de esa naturaleza.
El accionante sostuvo que el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 estableció expresamente los componentes salariales de los servidores públicos, es decir, que el Decreto 446 de 1994 no podía referirse nuevamente a esa materia.
Al respecto, es preciso indicar que la citada norma no reguló la prima de riesgo de los empleados del inpec, por lo cual no es posible afirmar que la norma enjuiciada desarrolló un aspecto ya definido en tal disposición.
El artículo en comento indicó que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Además, que son factores de salario los siguientes: a) incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de ese decreto; b) gastos de representación; c) prima técnica; d) auxilio de transporte; e) auxilio de alimentación; f) prima de servicio; g) bonificación por servicios prestados; y h) viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.
Para resolver el cargo de la demanda, se reiteran las conclusiones indicadas en anteriores acápites y que, en síntesis, conducen a concluir que no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza.
A su turno, el núcleo esencial del derecho al trabajo es el parámetro verdaderamente relevante para analizar si el legislador o el Gobierno nacional quebrantaron el ordenamiento superior al momento de restar el carácter salarial de un emolumento, conforme se expuso en precedencia.
De otro lado, debido a la naturaleza de las leyes marco, la Corte Constitucional ha explicado que el Gobierno nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria de esta clase de normas puede derogar disposiciones expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991 sin importar que tengan rango legal.
Dicha corporación sostuvo que el ejecutivo podía derogar algunos artículos del Decreto Ley 1042 de 1978, invocado en el sub lite por el actor, con fundamento en las siguientes razones:[38]
Estas consideraciones permiten concluir a la Sala, de manera unívoca, que la potestad legislativa del Gobierno sobre la materia analizada, encuentra su sustento en la Carta Política. Por ende, está habilitado para subrogar la legislación preconstitucional, a condición que se someta a los criterios y objetivos definidos en la ley marco. Es a partir de esta premisa que se comprende el sentido de la fórmula de derogatoria que prevé el artículo 12 de la Ley 4 de 1992.
Para la Corte, en el caso analizado se está ante una situación sui generis, que podría definirse como la derogatoria de los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978, en virtud del tránsito constitucional. Si, como lo ordena el principio de supremacía constitucional (Art, 4° C.P.), debe preferirse la interpretación de las normas superiores que les confiera su mayor grado de eficacia, resulta imperativo concluir que ante la reforma del método para la regulación de los asuntos salariales y prestacionales de los servidores públicos, debe reconocerse la potestad reguladora del Gobierno sobre esa materia, la cual incluye, de suyo, subrogar la legislación anterior. Estos decretos, a su vez, aunque conservan su carácter reglamentario, pueden válidamente sustituir la legislación con fuerza de ley sobre las reglas particulares del régimen salarial de los servidores públicos, expedida al amparo de la Constitución de 1886.
En consecuencia, la Corte advierte que los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978 se encuentran actualmente derogados, en virtud de la subrogación prevista por el Decreto 1374/10 y por el Decreto 1345/12, ambos que desarrollan la Ley 4 de 1992. […].
De acuerdo con el anterior lineamiento, el Gobierno nacional puede derogar disposiciones preconstitucionales en aras de desarrollar leyes marco como la Ley 4 de 1992, por lo cual, carecen de fundamento los argumentos del actor frente a la imposibilidad de que el ejecutivo reglamente las materias tratadas por el Decreto 1042 de 1978. A su vez, el Consejo de Estado se ha referido a la «deslegalización» en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, ante el tránsito constitucional.[39]
El actor manifestó que la prima de riesgo tiene naturaleza salarial, pues es una suma que habitual y periódicamente perciben los empleados del inpec como retribución por sus servicios y, por lo tanto, el Decreto 446 de 1994 no podía restarle tal carácter; sin embargo, en anteriores acápites se explicó con suficiencia las razones por las cuales no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, por lo cual la Sala se remite a las consideraciones expuestas en precedencia para desestimar este cargo.
Igualmente, se reitera que el demandante no fundó su defensa en explicar las razones por las cuales la expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 afectó el núcleo esencial del derecho al trabajo de los servidores del inpec. En consecuencia, esta Subsección se abstendrá de hacer análisis adicionales frente a ello en aras de garantizar el debido proceso de las partes. Además, en el plenario no obran elementos de juicio que permitan abordar un estudio concienzudo frente a dicho aspecto.
2.5. La condena en costas
En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188[40] del cpaca.
3. Conclusión
Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el señor Wilson Guzmán Olaya no logró desvirtuar la legalidad de la disposición enjuiciada y, en consecuencia, se deberán negar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada por el señor Wilson Guzmán Olaya en contra de la expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, «por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec», expedido por el presidente de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Reconocer personería jurídica a los abogados Diana Alexandra Remolina Botia y Néstor Santiago Arévalo como apoderados del Ministerio de Justicia y del Derecho, conforme a los actos administrativos de delegación visibles en los folios 85 a 87 y 146 a 151 del expediente. El último de los mencionados profesionales es quien en la actualidad ejerce la representación de la entidad.
Cuarto. Reconocer personería jurídica a los abogados Diego Andrés Salcedo Monsalve y Juan Carlos López Gómez como apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a los poderes visibles en los folios 51 y 167 del expediente. El último de los indicados profesionales es quien en la actualidad ejerce la representación de la entidad.
Quinto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firmado electrónicamente
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado electrónicamente
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
cgg
[1] Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.
[2] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se precisa que el actor invocó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; sin embargo, en el auto admisorio se impartió el trámite del proceso de nulidad (folios 14 a 17).
[3] El actor apoyó sus argumentos en las siguientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) sentencia del 25 de marzo de 2004, radicado: 88001-23-31-000-2001-4932-01 (1665-03) y ii) sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2009-00134-00.
[4] Folios 54 a 59.
[5] La parte demandada invocó las siguientes providencias: i) De la Corte Constitucional: Sentencias C-279 de 1996 y C-081 de 2003. ii) De la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 12 de febrero de 1993, radicado: 5481. iii) Del Consejo de Estado: 1) Sentencia del 17 de julio de 1995, radicado: 7501; 2) Sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicado: 76001—23-31-000-2001-01481-01 (1246-05); 3) Sentencia del 19 de junio de 2008, radicado: 11001-03-25-000.2006-00043-00 (0867-06); 4) Sentencia del 9 de febrero de 2012, radicado: 17001-23-31-000-2007-00043-01 (1831-10); 5) Sentencia del 27 de febrero de 2014, radicado: 17001-23-31-000-2010-00405-01 (1896-13).
[6] Folios 68 a 80.
[7] La parte demandada fundó su defensa en las siguientes providencias: i) De la Corte Constitucional: 1) C-710 de 1999; 2) C-681 de 2003; 3) C-402 de 2013. ii) Del Consejo de Estado: 1) Sentencia del 2 de abril de 1998, radicado: 11689; 2) Sentencia del 27 de julio de 2000, radicado: 216-98; 3) Sentencia del 24 de enero de 2013: 08001-23-31-000-2006-02671-02 (0036-2012).
[8] Folios 90 a 92.
[9] La entidad accionada apoyó su argumentación en las sentencias C-279 de 1996 y C-402 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional.
[10] Folios 109 a 121.
[11] Folios 131 a 139.
[12] El Ministerio Público apoyó su concepto en las siguientes providencias: i) De la Corte Constitucional: Sentencias C-279 de 2006, C-402 de 2013 y C-244 de 2013. ii) Del Consejo de Estado: Sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2011-00167-00.
[13] Sentencia C-312 de 1997.
[14] Sentencias C-710 de 1999 y C-725 de 2000.
[15] Gaceta Constitucional 51 del 16 de abril de 1991.
[16] Sentencia C-312 de 1997.
[17] Artículo 150 de la Constitución Política.
[18] Artículo 189 de la Constitución Política.
[19] Artículos 341 y 346 de la Constitución Política.
[20] Sentencia C-312 de 1997.
[21] Sentencia C-081 de 1996.
[22] Artículos 1 y 25 de la Constitución Política.
[23] Artículo 53 de la Constitución Política. Sentencias C-071 de 1993 y T-102 de 1995.
[24] El actor apoyó sus argumentos en las siguientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) sentencia del 25 de marzo de 2004, radicado: 88001-23-31-000-2001-4932-01 (1665-03) y ii) sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2009-00134-00.
[25] Adicional a las providencias enunciadas por el actor, también pueden consultarse las siguientes: i) sentencia del 1 de agosto de dos 2013, radicado: 11001-03-25 000-2009-00134-00 (1947-2009); ii) sentencia del 6 de julio de 2015, radicado: 110010325000201100067-00 (0192-11); iii) sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011).
[26] Sentencia C-312 de 1997.
[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, radicado: 11001-03-25-000-2007-00098- 00 (1831-07).
[28] Al respecto puede consultarse la Sentencia C-244 de 2013.
[29] Sentencia C-279 de 1996.
[30] Corte Suprema de Justicia, ponente Hugo Suescún Pujols, “Sentencia del 12 de febrero de 1993”, exp. No. 5481, Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, No. 256, abril de 1993, P. 294.
[31] Sentencia C-276 de 1996.
[32] Ingreso base de liquidación.
[33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Esta línea se ha mantenido en las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda de esta corporación, en sus Subsecciones A y B: i) sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2014-01885-01 (3725-17); ii) sentencias del 8 de octubre de 2020, radicados: 25000-23-42-000-2014-01061-02 (2171-19) y 25000-23-42-000-2015-00743-02 (5324-18); iii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2015-05313-01 (3736-17); iv) sentencia del 2 de octubre de 2019, radicado: 08001-23-33-000-2013-90287-01 (4214-15).
[34] Sentencia C-279 de 1996. Ver también Sentencia C-408 de 1994.
[35] Sentencia C-196 de 1998.
[36] Sentencias C-1707 de 2000 y C-558 de 2019.
[37] En relación con el núcleo esencial del derecho al trabajo y sus aspectos relevantes pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-014 de 1992; T-466 de 1992; T-475 de 1992; T-568 de 1992; T-084 de 1994; SU-519 de 1997; T-584 de 1998; T-611 de 2001; T-677 de 2001; T-661 de 2003, C-880 de 2003; T-395 de 2004.
[38] Sentencia C-402 de 2013.
[39] En similar sentido puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2011-00167-00 ( 0580-2011).
[40]Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.