Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  auto de 28 de febrero de 2020 , que negó la solicitud de suspensión provisional de un acápite del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, anexo general de la Resolución N° 067 de 1995 , modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012.

Demandante:  Alberto José Rocha Núñez

Demandado:  Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas

CONSEJO DE ES TADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Auto que resuelve recurso de reposición

El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el ciudadano Alberto José Rocha Núñez, en contra del auto de 28 de febrero de 2020[1], que negó la solicitud de suspensión provisional de un acápite del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, anexo general de la Resolución N° 067 de 1995[2], modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012[3].

1. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Alberto José Rocha Núñez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, demandó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acápite del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes que a continuación se resalta:

[…] 5.23. El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados, cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables. El costo de esta revisión estará a cargo del usuario. El distribuidor será responsable de verificar el cumplimiento de esta obligación del usuario, para lo cual se establecen los siguientes pasos: […][4]

2. La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del mismo precepto por el presunto desconocimiento del artículo 333 de la Constitución Política, del numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015[5].

2. PROVIDENCIA IMPUGNADA

3. Mediante auto de 28 de febrero de 2020, el Despacho negó la medida cautelar de la referencia, tras advertir que la solicitud provisional no cumplió con el presupuesto de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris.

4. Para arribar a esa determinación, el proveído recurrido contiene un estudio de los tres planteamientos propuestos como fundamento de la cautela.

5. En síntesis, la parte actora consideró que la expresión acusada vulneraba: (i) el deber del Estado de proteger la libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante; (ii) el derecho de los usuarios a la libre elección del organismo de inspección acreditado encargado de adelantar la revisión periódica de la instalación interna de gas, y (iii) el deber del usuario de realizar dicha revisión bajo los estándares técnicos exigibles.

6. En su criterio, la libre competencia en el mercado de inspección de acometidas de gas solo es posible si el distribuidor y sus proveedores no participan como organismos de inspección.

7. El Despacho desestimó el primer argumento del demandante con base en las siguientes razones:

[…] i) El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas.

ii) Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados. Lo anterior, siempre y cuando quien haga la revisión cumpla con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables en la materia.

iii) De suyo se infiere que el esquema consignado en el aparte acusado, es decir, en el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, habilita un escenario en el cual los precios de tal inspección o revisión estarían determinados por la oferta y demanda del mercado y al revisar el contenido de la norma no se percibe ninguna restricción o direccionamiento en cuanto a qué organismo debe realizar la revisión o inspección de las instalaciones internas de gas.

iv) Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía.

v) En cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E-2012-002195[6]. (…)

En efecto, de conformidad con el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, aludido en el concepto antes citado, el servicio de instalaciones internas del gas combustible es «[…] actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados […]»[7]. .

En este orden de ideas, corresponde a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, analizar, en cada caso concreto, si se presentan abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas combustible domiciliario en la intervención que realicen referidas a la inspección o revisión de las instalaciones internas de gas combustible domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 - abuso de la posición dominante en todas sus modalidades -, situación que no es posible inferir en el estudio de legalidad del aparte acusado. […]

8. En lo que atañe a la presunta transgresión del derecho de los usuarios a la libre determinación del organismo de inspección, el proveído atacado concluyó lo siguiente:

[…] IV.3.2.2. Frente a este cargo, es válida la argumentación expuesta por el Despacho al analizar el cargo anterior. Sumado a ello, el mismo actor reconoce que del aparte acusado no se deduce que el usuario este obligado o constreñido a recurrir a la empresa distribuidora o a determinado organismo de inspección acreditado, o a algún contratista acreditado. Sin embargo, el accionante plantea sin ningún sustento que «[…] sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren […]»; cuestión que es una eventualidad de la que deben encargarse los entes de inspección y vigilancia, pero que, en ningún caso, puede ser un argumento a tener en cuenta en el examen de legalidad preliminar del aparte acusado. […]

9. En cuanto a la supuesta transgresión del artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto N º 1074 de 2015, el Despacho observó que la carga argumentativa que fundamentaba el reparo resultaba insuficiente por cuanto:

[…] el actor hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «[…] Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica […]» debe hacerse «[…] cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables[…]» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el l Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «[…] ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación […].

10. Finalmente, el proveído explicó las razones por las cuales el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2015[8], no era aplicable al caso concreto, dado que el acto administrativo objeto del presente pronunciamiento contiene una regla jurídica distinta a la prevista en el artículo 1° de la Resolución N° 1509 de 5 de junio de 2009 declarado nulo.

3. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

11. El 10 de marzo de 2020, el ciudadano Alberto José Rocha Núñez[9] recurrió el auto de 28 de febrero del mismo año.

12. Como fundamento del recurso, indicó que la modificación efectuada por el artículo 9° de la Resolución N°059 de 2012, al anexo general de la Resolución N°067 de 1995-Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, es anterior a la sentencia 2009-00493 de 26 de junio de 2015 y, por eso, dicho criterio jurisprudencial resulta aplicable al presente caso, dado que ambas normas tienen los mismos efectos en el mercado.

13. Igualmente, afirmó que existe cosa juzgada por lo resuelto en la sentencia de 26 de junio de 2015, respecto del abuso automático de la posición dominante que genera la norma demandada.

14. Adicionalmente, anotó que a pesar de que el usuario cuenta con el derecho de elegir el organismo de inspección acreditado, «en la práctica el distribuidor compite en los mercados de certificación con una ventaja significativa, muchas veces abusando de su posición dominante». A su juicio, este mercado es cerrado y poco transparente. Además, el usuario o consumidor desconoce su derecho a elegir entre diversas empresas. De manera que la disposición demandada vulnera el deber del Estado de proteger la libre competencia y evitar el abuso de posición dominante, al permitir al distribuidor de gas ofrecer servicios de mantenimiento y revisión previa y periódica de las instalaciones.

15. También reiteró que tal norma va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto N°1074 de 2015 en materia de independencia del organismo revisor.

16. En este acápite consideró importante explicar que las empresas distribuidoras de gas natural son organismos tipo C que están involucrados en el diseño, manufactura, suministro, instalación, uso o mantenimiento de los elementos que inspecciona y, por ende, no son independientes.

17. Finalmente, propuso la configuración del vicio de desviación del poder, por cuanto el Ministerio de Minas y Energía, y no a la CREG, tiene que pronunciarse sobre la inspección y certificación de las instalaciones de gas combustible objeto de la revisión periódica.

4. EL TRASLADO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

18. Del recurso de reposición se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho de contradicción[10].

19. La Comisión de Regulación de Energía y Gas solicitó confirmar el auto de 28 de febrero de 2020.

20. Al respecto, anotó que las normas a que hace referencia el recurrente cuando solicita la aplicación del precedente jurisprudencial de 2015, no son iguales, ni tienen los mismos efectos.

21. En la sentencia de 2015, el juzgador encontró que la norma demandada permitía al distribuidor generar barreras de entrada y obstrucciones al mercado conexo de inspección de instalaciones, es decir, abuso de la posición dominante. Sin embargo, «esto no ocurre con la norma ahora analizada, pues esta no habilita al distribuidor para generar barreras, sino que le permite competir con los demás organismos de inspección en un mercado de servicios, en el cual la calidad de la atención y al costo del servicio jugarán un papel definitivo para la escogencia del consumidor».

22. De otra parte, señaló que la argumentación del recurrente «va orientada a sostener que la única manera de evitar un posible abuso de posición dominante por parte de los distribuidores es retirar a este agente del mercado», lo cual no tiene sentido porque en Colombia no está prohibida la posición dominante sino su abuso.

23. Respecto del criterio de independencia de las empresas distribuidoras de gas natural, precisó que el objeto de la inspección no es hacer interventoría a las obras de instalación sino verificar, cada cinco años, que las instalaciones conserven las condiciones técnicas necesarias para que el servicio se preste de forma. Además, existe corresponsabilidad entre el distribuidor y el usuario frente a cualquier daño causado en la instalación y, por lo anterior, no observa «por qué el distribuidor podría tener un interés distinto a prestar el servicio de revisión con la misma independencia que lo haría un organismo vinculado».

24. Afirma que el distribuidor «actúa en el mercado bajo las mismas exigencias de los demás certificadores, con (sic) las mismas autorizaciones y sujeto a la misma vigilancia. Así, en caso de que se vea comprometida su independencia deberá ser resuelta por la autoridad competente como el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC, la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo».

25. Sobre el cargo de desviación del poder, la entidad demandada aclaró que el objeto del artículo 5.23 de la Resolución 067 de 1995, es «regular las condiciones de prestación del servicio de gas combustible a los usuarios, y no el de regular el ejercicio de la actividad de certificación de la conformidad de los artefactos, equipos e instalaciones, actividades sujetas a la reglamentación técnica expedida por el Ministerio de Minas y Energía». Es decir que la reglamentación exige al usuario la revisión periódica de la instalación interna de gas, entre plazos mínimos y máximos.

26. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerito Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar

27. El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem.

28. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 236[11] del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela. Por ello, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala:

«Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil».

29. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica[12]; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar.

30. Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proceso[13], guiaran lo relacionado con la oportunidad y el trámite.

31. En esa medida, el auto del 28 de febrero de 2020 que negó la solicitud de suspensión provisional del aparte cuestionado del numeral 5.23 del anexo general de la Resolución N°. 067 de 1995, es susceptible de ser recurrido en reposición.

32. Cabe destacar que el demandante presentó oportunamente el recurso el día 10 de marzo de 2020[14]. Esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación del auto acusado, efectuada mediante correo electrónico el 5 de marzo de 2020[15].

V.3. Caso concreto

33. En el asunto sub examine, el accionante Alberto José Rocha Núñez presentó recurso de reposición en contra del auto de 28 de febrero de 2020 que negó la solicitud de suspensión provisional del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, anexo general de la Resolución N° 067 de 1995[16], modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012[17], en el siguiente aparte:

[…] 5.23.El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados, cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables. El costo de esta revisión estará a cargo del usuario. El distribuidor será responsable de verificar el cumplimiento de esta obligación del usuario, para lo cual se establecen los siguientes pasos: […][18] (subrayas insertas en el texto).

34. El citado recurso se fundamenta en cuatro razones. En primer lugar, la parte actora considera que el precedente de la Sección Primera de 26 de junio de 2015 es aplicable a la presente controversia, por cuanto el artículo 9° de la Resolución No. 059 de 2012 es un acto administrativo expedido por la CREG antes de ese criterio jurisprudencial, que incluye una decisión administrativa generadora de los mismos efectos en el mercado que la norma declarada nula.

35. En segundo lugar, sostiene que, en la práctica, el usuario desconoce su derecho a la elección de proveedor y, por eso, el distribuidor compite con una ventaja significativa respecto de los demás agentes del mercado, lo que permite que abuse de su posición dominante.

36. En tercer lugar, anota que el aparte acusado desconoce el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015, en cuanto a la independencia del organismo de inspección.

37. Finalmente, alega que la CREG incurrió en el vicio de desviación del poder porque «no cuenta con las facultades que, si cuenta el Ministerio de Minas y Energía para regular las actividades de los organismos de evaluación de la conformidad, pues de acuerdo con lo establecido en el Decreto 381 de 2012, es esa entidad la facultada legalmente para expedir la regulación técnica de seguridad en artefactos y equipos e Instalaciones de gas combustible y eléctricas».

38. Para determinar la procedencia de tales planteamientos jurídicos, el Despacho resolverá en acápites independientes cada reparo.

V.2.1.Sobre el precedente de 26 de junio de 2015

39. El auto de 28 de febrero de 2020 detalla las diferencias existentes entre el presente análisis de legalidad y el resuelto a través de la sentencia de 26 de junio de 2015, en los siguientes términos:

[…] en la parte final del escrito de solicitud, el actor presenta como criterio a tener en cuenta al analizar la procedencia o no de la cautela incoada, un pronunciamiento de esta Sección del año 2015, Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno,[19] del cual transcribe un aparte, para concluir que la expresión demandada en dicho proceso es “idéntica” a la expresión enjuiciada en el presente proveído. En tal sentido, y habida cuenta que, en su momento, tal expresión salió del mundo jurídico pues fue declarada nula por esta Corporación, el actor plantea que la expresión objeto de reproche debe correr igual suerte (…)

IV.4.1.Para ilustrar la controversia anterior, el Despacho procede a comparar las dos expresiones, según el dicho del actor, y dilucidar el tema de su presunta “identidad”:[20]

Al respecto, se tiene que el pronunciamiento de esta Sección en el año 2015 tiene como principales fundamentos, los siguientes:

«[…] la disposición demandada, el usuario final puede contratar la inspección de las instalaciones de gas con el propio distribuidor, en razón a que no existen restricciones legales que impidan que la empresa distribuidora pueda realizar directamente la inspección de las instalaciones, y con empresas certificadas para ello, siempre que estas tengan un contrato vigente con el distribuidor (negrillas insertas en el texto).

En esta medida, el distribuidor, quien por lo general ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas gracias a su condición de monopolio natural, no solo compite con las empresas de inspección de instalaciones en un mercado que es conexo al de distribución, sino que por virtud del contrato exigido por la norma demandada se encuentra en una posición desde la que fácilmente puede generar barreras a la entrada y obstrucciones en el mercado conexo de inspección de instalaciones, restringiendo al mismo tiempo las posibilidades que un mayor nivel de competencia ofrecerían a la libertad de elección de los usuarios (subrayas fuera de texto)..

En este orden de ideas, se observa que el aparte de la disposición que aquí se reprocha relacionado con la obligación de que exista un vínculo contractual vigente entre el distribuidor y las empresas que realizan la inspección de instalaciones, al permitir la creación de escenarios donde una empresa con posición de dominio en el mercado de distribución, ejerza su poder en el mercado conexo de inspección de instalaciones donde ella también compite, quebranta los fines de la intervención del Estado consagrados en el artículo 2 (numeral 2.6), de la Ley 142 de 1994 9 al tiempo que al propiciar la restricción de la competencia limita el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, previstos en el artículo 9 (numeral 9.2) ibídem (subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, conforme al artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994[21], se presume que hay abuso de posición dominante de la empresa de servicios públicos, al obligar al usuario a recurrir a la misma o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o cuando le limitan la libertad al usuario para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio.

A la luz de esa disposición, la normativa demandada, si bien no obliga al usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, pues es evidente que la inspección guarda esa relación, también es cierto que, al limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este, hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren, no por una decisión de empresa alguna sino en virtud de la normativa atacada, que por lo tanto es contraria a las normas de competencia a las que debería ajustarse, al generar una situación de abuso automático de posición dominante (subrayas fuera de texto) […]»[22].

IV.4.3. En ese orden de ideas, y en un análisis preliminar de las dos normas que se afirma son “idénticas”, el Despacho advierte la diferencia existente entre la expresión contenida en el artículo 1° de la Resolución N°1509 de 5 de junio de 2009 y la expresión acusada contenida en el Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, dado que mientras en la primera normativa (Resolución N° 1509 de 2009) se parte de la premisa de que «[…] el distribuidor es quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario […]» y que dicha inspección la puede llevar a cabo «[…] como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado, podrá realizar dicha inspección directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar este servicio,con los cuales mantenga vínculo contractual vigente […]»; en la segunda normativa (Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012) es «[…] El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados […]».

Es decir, que, el actor hace caso omiso de las razones que tuvo en cuenta la CREG, para proceder a la modificación del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995, mediante el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, como se evidenció en líneas anteriores, en cuanto a la conveniencia de «[…] trasladar la obligación de realizar la revisión periódica de la instalación interna de gas del Distribuidor al Usuario. Para lo anterior, el usuario escogerá y contratará al encargado de realizar la revisión, libremente entre las empresas calificadas como competentes por la normativa correspondiente, promoviendo la competencia, garantizando los derechos de los usuarios y manteniendo las condiciones de seguridad requeridas […]»[23]. (subrayas y negrillas insertas en el texto).

40. Como puede observarse, la disposición declarada nula en la sentencia de 26 de junio de 2015 y la norma aquí acusada difieren en múltiples aspectos.

41. El primer precepto impuso la carga en el distribuidor de realizar la inspección directamente, o a través de organismos acreditados con quien tenga un vínculo contractual. Tal atribución desconocía cualquier escenario de elección en cabeza del usuario y, además, favorecía injustamente el crecimiento de la empresa distribuidora y de sus proveedores.

42. Por el contrario, el numeral 5.23 del anexo general de la Resolución N° 067 de 1995, modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, reconoce en favor del usuario el derecho a la libre elección de proveedor de los bienes necesarios para esa prestación, conforme a lo ordenado en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142.

43. En ese orden, la sentencia de 26 de junio de 2015 contiene una regla jurídica que, en vez de soportar el argumento de la parte actora, lo desvirtúa, al explicar que el abuso de la posición dominante se deriva del hecho consistente: i) en «limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este», y ii) en impedir que el usuario elija libremente al proveedor.

44. Sin embargo, el aparte normativo ahora cuestionado no solo permite la participación de todos los competidores acreditados en Colombia para la inspección de estos instrumentos, sino que además faculta al usuario para que seleccione al proveedor que efectuara esa labor acatando las condiciones y procedimientos establecidos en las normas y reglamentos técnicos aplicables.

45. Por lo anterior, no es cierto que los efectos de la norma demandada deban suspenderse por las consideraciones adoptadas en el precedente de 26 de junio de 2015.

46. Adicionalmente, es pertinente recordar al demandante que la figura de cosa juzgada es un instituto de naturaleza procesal que requiere para su configuración de la identidad de objeto entre ambos procesos, lo que no acontece en el presente caso, dado que las demandas versan sobre distintos actos administrativos, razón más que suficiente para negar el planteamiento.

V.2.2.De los efectos de la aplicación del acto demandado

47. En segundo lugar, la parte actora sostiene que los usuarios, en la práctica, desconocen su derecho a elegir libremente el proveedor del servicio de inspección, lo que favorece el abuso de la posición dominante del distribuidor de gas.

48. Nótese que el anterior razonamiento plasmado en el recurso de reposición evidencia el descontento del demandante sobre la aplicación del acto cuestionado, sin llegar a cuestionar la legalidad del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes.

49. En efecto, la parte actora acepta que la norma acusada permite a los organismos acreditados competir en dicho mercado, pero reprocha la conducta de los usuarios, quienes contratan al distribuidor porque, en su criterio, no saben que pueden recibir el servicio de otros organismos de inspección.

50. Al respecto, cabe mencionar que el juicio de legalidad que efectúa la jurisdicción contencioso-administrativa parte del contexto normativo vigente al momento en que se profiere la norma acusada, y no de las condiciones posteriores que permiten o no la materialización de la decisión administrativa, «toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición»[24].

51. Es decir que el análisis de las circunstancias fácticas derivadas de la ejecución o aplicación del acto demandado sobrepasa el marco del pronunciamiento del juez contencioso y, en esa medida, la conducta futura e incierta de los consumidores en nada afecta la presunción de legalidad del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes.

52. En esa misma línea argumentativa, la Sección Primera del Consejo de Estado, a partir de la sentencia de 11 de octubre de 2007, pacíficamente ha explicado que, «de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. los actos administrativos son nulos en todo o en parte cuando sean expedidos con violación de normas superiores, irregularmente, sin competencia, con desviación de poder, con violación del derecho de defensa o con falsa motivación, causales en la que no encuadra la omisión en cuestión, pues se trata de una actuación posterior a la manifestación de la voluntad de la Administración, es decir, que tiene que ver con un aspecto extrínseco a su expedición»[25].

53. En tal sentido, el segundo planteamiento de la parte actora no solo excede el análisis de legalidad encomendado a esta Corporación, sino que desconoce el derecho a la libre competencia y a la libertad de empresa del distribuidor que quiere participar en el mercado conexo.

54. Es pertinente aclarar al demandante que, aun cuando los servicios públicos domiciliarios se prestan por regla general en el régimen de competencia, ello no significa que la posición dominante este proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.

55. El artículo 14.13 de la Ley 142 define la posición dominante en materia de servicios públicos domiciliarios, como aquella “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”. Es decir que la posición de dominio en sí misma no es ilegal ni anticompetitiva y, por el contrario, comprende una presunción sobre el control porcentual del mercado.

56. Por ende, lo que prohíbe la Ley 142, en su artículo 34.6, es el abuso de tal poder bajo las presunciones consagradas en el artículo 133ibidem; escenarios que no se encuentran configurados en el caso concreto.

57. Por todo lo anterior, no es posible prohibir al distribuidor que compita en los mercados conexos al servicio que presta, como lo pretende el demandante, dado que el acto acusado no contiene una medida que automáticamente promueva el desarrollo de prácticas abusivas.

58. Tal y como lo explicó el Despacho en el auto de de 28 de febrero de 2020, la libre competencia a que se refieren los artículos 333 y 365 de la Constitución Política permite a todos los agentes del mercado prestar sus servicios bajo el esquema de regulación y control encomendado a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por ende, en cada caso, la SIC inspeccionara el funcionamiento de esta actividad para evitar practicas anticompetitivas.

V.2.3.Del desconocimiento del artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015, en cuanto a la independencia del organismo que inspecciona

59. En su solicitud cautelar y en el recurso de reposición, el actor insiste en que el organismo de inspección debe ser tipo A, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015; y que, sin embargo, la norma demandada autoriza a organismos tipo C para que presten dicho servicio a pesar de que no cumplen con el requisito de independencia.

60. El auto de 28 de febrero de 2020 despacha desfavorablemente el anterior planteamiento, luego de considerar que la interpretación normativa del accionante:

[…] hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica» debe hacerse «cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación » […].

61. Es importante resaltar que el accionante no explicó en qué consistía aquella transgresión normativa, omisión que resulta mucho más grave si se tiene en cuenta que el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 reconoce un escenario excepcional en donde el «regulador competente» cuenta con la facultad de permitir la inspección por parte de organismos acreditados que no sean tipo A.

62. En la solicitud cautelar, la parte actora únicamente afirmó lo siguiente:

«[…] esa normatividad establece que el usuario debe realizar una revisión periódica de la instalación Interna de gas, con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado, sin tener en cuenta que tal como lo dispone el Decreto Nº 1074 de 2015, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de É; tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones acreditado por el organismo nacional de acreditación […] »[26].

63. Sin embargo, el alcance de la norma supuestamente desconocida es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 2.2.1.7.10.1. EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD MEDIANTE INSPECCIÓN. La evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección deberá ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación, en el ámbito de inspección del reglamento técnico, salvo decisión justificada por parte del regulador competente. Dicho reglamento deberá establecer un procedimiento único de inspección según el tipo de elemento a inspeccionar e incluir, cuando sea el caso, los equipos, software e instalaciones requeridas para realizar la inspección.

64. Del aparte transcrito es dable deducir que los organismos de acreditación por regla general son tipo A, «salvo decisión justificada por parte del regulador competente». En este contexto, la CREG, en la contestación del recurso de reposición, explicó las razones que permitieron autorizar al distribuidor o a sus proveedores acreditados para que presten tal servicio.

65. En síntesis, la autoridad regulatoria precisó que el objeto de la inspección no es hacer interventoría a las obras de instalación sino verificar, cada cinco años, que las instalaciones conserven las condiciones técnicas necesarias para que el servicio se preste de forma. Además, existe corresponsabilidad entre el distribuidor y el usuario frente a cualquier daño causado en la instalación y, por lo anterior, el distribuidor prestaría el servicio de revisión con la misma independencia que lo haría otro organismo acreditado.

66. En esa medida, la CREG, como organismo regulador competente, utilizó el escenario excepcional a que se refiere el artículo 2.2.1.7.10.1 ibidem para autorizar la participación del distribuidor en este mercado, teniendo en cuenta que el prestador también responde por la seguridad de las instalaciones internas del gas (es decir, las instalaciones que van más allá de la acometida) y, en esa medida, debe velar por la seguridad del servicio de distribución de gas, en un escenario de competencia con los demás organismos de inspección.

V.2.4.Del nuevo argumento propuesto por el recurrente

67. Por último, el accionante afirma que la CREG incurrió en el vicio de desviación del poder cuando profirió la norma acusada porque «no cuenta con las facultades que, si cuenta el Ministerio de Minas y Energía para regular las actividades de los organismos de evaluación de la conformidad, pues de acuerdo con lo establecido en el Decreto 381 de 2012, es esa entidad la facultada legalmente para expedir la regulación técnica de seguridad en artefactos y equipos e Instalaciones de gas combustible y eléctricas».

68. Al respecto, es importante poner de presente que el concepto de violación desarrollado en la solicitud cautelar inicial no contiene el reparo de desviación del poder.

69. En esa medida, el nuevo planteamiento desconoce los límites que acata el juez contencioso administrativo al dictar medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. Tales fronteras, entre otros aspectos, se sustentan en el principio dispositivo, en el principio de congruencia y en el carácter rogado de nuestra jurisdicción.

70. De tal manera que corresponde al actor, dentro del proceso contencioso administrativo, cumplir con el deber de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.

71. Dicha exigencia se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia inicial, sino porque el análisis judicial constituye, en sí mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

72. Precisamente, el artículo 229 del CPACA contempló el deber de sustentación al regular la procedencia de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

73. En ese orden, el objeto de la solicitud inicial delimita el campo de acción del análisis judicial; frontera que se extiende al escenario de la impugnación del auto que niega o reconoce la cautela. Ante tal circunstancia, es claro que los argumentos y solicitudes iniciales restringen el pronunciamiento del fallador, pues es sobre ello que adquiere competencia para determinar si “protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

74. Valga mencionar que la posibilidad de controvertir una decisión que niega o concede la cautela permite controlar los errores en que puede incurrir una autoridad judicial al interpretar el derecho en el caso concreto y, en esa medida, garantiza el acceso a la administración de justicia bajo el postulado de la imparcialidad. Sin embargo, tal solicitud debe guardar armonía con los razonamientos originales, en donde la nueva evaluación de la decisión tendrá que versar sobre lo pedido, debatido y probado hasta el momento.

75. Así pues, el principio de la congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todos los escenarios susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído. Y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición.

76. En ese orden, el accionante Alberto José Rocha Núñez no estaba facultado para proponer en esta etapa preliminar argumentos fácticos y jurídicos distintos a los planteados originalmente, pues un pronunciamiento sobre el particular desconocería las cargas procesales y el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda.

77. Así las cosas, el control de legalidad que pretende el recurrente se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos en la demanda, dado que las razones propuestas en la solicitud cautelar difieren en su alcance de las señaladas en la demanda y en el recurso de reposición.

78. Por lo anteriormente expuesto, es menester confirmar la decisión contenida en el Auto de 28 de febrero de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 28 de febrero de 2020, que negó la solicitud de suspensión provisional de una expresión del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, anexo general de la Resolución N° 067 de 1995, modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012.

SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Folios 153 a 156 del cuaderno de medidas cautelares

[2] Código de Distribución de Gas Combustible por Redes

[3] «Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones»

[4] Folios 28. Cuaderno principal.

[5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”

[6] Folios 29 y 30. Cuaderno medida cautelar.

[7] Ibídem.

[8] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 2009-00493 del 26 de junio de 2015. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

[9] Folios 153 a 156 del cuaderno de medidas cautelares

[10] Folio 109 cuaderno de medidas cautelares

[11]Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”.

[12] Consejo de Estado. Sección Quinta. Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE.4 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00.

[13] “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. […] El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. […]”

[14] Folio 153 del expediente de medida cautelar.

[15]ttp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos guid=110010324000201800451001100103

[16] Código de Distribución de Gas Combustible por Redes

[17] «Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones»

[18] Folios 28. Cuaderno principal.

[19] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Primera. Cali, veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015). Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. REF: Expediente núm. 2009 00493 00. Acción: Nulidad. Actor: SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL

[20] Expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

[21] Ley 142 de 1994. Artículo 133.Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: / «[…]133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite; […]»

[22] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Primera. Cali, veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015). Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. REF: Expediente núm. 2009 00493 00. Acción: Nulidad. Actor: SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL

[23] Folio 28. Cuaderno medida cautelar.

[24] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de mayo de 2010. Rad.: 2005 - 01869. Consejero Ponente: doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[25] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ, sentencia de 11 de octubre de 2007, Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00026-01

[26] Folio 40. Cuaderno principal.