Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  algunas expresiones del inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016 (sustituido por el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 872 del 20 de mayo de 2019)

Demandante:  MARÍA CAMILA MOJICA APONTE

Demandado:  NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Temas: Nulidad. Solicitud de suspensión provisional algunas expresiones del inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016 (sustituido por el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 872 del 20 de mayo de 2019) expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

Lademanda

María Camila Mojica Aponte, en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de algunas expresiones del inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 1 del Decreto Reglamentario 872 del 20 de mayo de 2019, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se reglamenta el artículo 101 de la ley 1943 de 2018.

La disposición demandada se transcribe a continuación:

DECRETO872DE2019

(Mayo20)

Porelcualsereglamentanlos artículos 100, 101 y 102 de la Ley 1943 de 2018, se sustituye el Título 4 de la Parte 6 del Libro 1 y se adiciona el Capítulo 8 Título 2 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria

EL PRESIDENTEDELAREPÚBLICADECOLOMBIA

Enejerciciodesusfacultadesconstitucionalesy legales, en especial las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 100, 101 y 102 de la Ley 1943 de 2018, y

CONSIDERANDO

(…)

DECRETA

ARTÍCULO1.Sustitucióndeltítulo 4delaparle6 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en materia tributaria. Sustitúyase el título 4 de la parte 6 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en materia tributaria, el cual quedará así:

(…)

"ARTÍCULO1.6.4.3.3.Determinacióndelos valores a transar en los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarías. El valor objeto de la terminación por mutuo acuerdo en los procesos administrativos, aduaneros y cambiarios se determinará de la siguiente forma:

1. Cuando se trate de requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso, el contribuyente, agente de retención y responsable de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, hasta el 31 de octubre de 2019, quien tendrá hasta el 17 de diciembre de 2019 para resolver la solicitud, el ochenta por ciento (80%) de las sanciones actualizadas e intereses, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada de acuerdo con los valores propuestos o determinados y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo o del menor saldo a favor propuesto o liquidado y el veinte por ciento (20%) de las sanciones e intereses.

Sielcontribuyenteresponsabledelosimpuestoshaimputado,compensadouobtenidodevolucióndelsaldoa favor liquidado en su liquidación privada deberáreintegrarelvalorcorrespondientealmayorvalordevuelto,imputadoocompensadocon losrespectivosinteresessobre estas sumas.

(…)”

Señala que la disposición acusada, está en contravía de la norma que debe regular, esto es, el artículo 101 de la Ley 1943 de 2008, porque está adicionando un requisito para acceder a la terminación de mutuo acuerdo, al señalar que el contribuyente quehayaimputado,compensadou obtenido devolución del saldo a favor liquidado en suliquidaciónprivada, debe reintegrar dichas sumas con los respectivos intereses, requisito que no está previsto en la referida Ley 1943 y que vulnera el principio de legalidad, eficiencia y el de jerarquía de las normas Constitucionales.

La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, al considerar que muchos contribuyentes no pudieron acogerse al beneficio de la Ley 1943 de 2018, sobre la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios,aduaneros y cambiarios, pese a cumplir con lo dispuesto en el artículo 101 de la norma referida, debido a los requisitos adicionales que incorporó la disposición demandada.

Precisó que, la Corte Constitucional en sentencia C-481 de 2019 declaró la inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018, por vicios de procedimiento en su formación, pero moduló sus efectos y estableció que la decisión produciría efectos a partir del 1 de enero de 2020, por lo que, no se afectaron las situaciones jurídicas consolidadas. Por lo tanto, es necesaria la suspensión provisional de la norma demandada, con el fin de garantizar el cese de los perjuicios que ha ocasionado a los contribuyentes que quisieron acogerse en el año 2019 a la terminación por mutuo acuerdo y se les negó por no cumplir la exigencia contemplada en el Decreto Reglamentario.

Mediante auto del 31 de agosto de 2020, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los argumentos expuestos por la parte demandante para sustentar la solicitud de suspensión provisional son los mismos con los cuales se pretende la nulidad del acto demandado, sin hacer el juicio de ponderación que exige el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para determinar si existe el grave perjuicio al interés público, la existencia de un perjuicio irremediable o la imposibilidad de darle cumplimiento efectivo a la sentencia. Tampoco se aportaron pruebas que lleven a establecer que sería más gravoso, decretar la medida o no.

La demandante solo indicó que algunos contribuyentes no podían acceder a beneficios, pero esa afirmación no se encuentra debidamente sustentada, con pruebas sumarias o algún documento que acredite su dicho.

La medida de suspensión se solicitó con la presentación de la demanda, el 13 de marzo de 2020, fecha desde la cual han transcurrido más de seis meses, sin que la demandante presente memorial de impulso procesal, desvirtuando la existencia de un peligro inminente e irremediable.

Por tratarse de un asunto de justicia rogada, la función judicial está limitada a los argumentos expuestos en la demanda como concepto de violación, los cuales, en el presente caso, no tienen la entidad suficiente para fundamentar la solicitud de medida incoada.

Además, la medida es improcedente por no adecuarse a lo preceptuado en los literales a y b del numeral 4 del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, porque del contenido de la norma acusada no puede concluirse prima facie una transgresión con el ordenamiento jurídico colombiano.

La finalidad de expedir el artículo 1° del Decreto 872 de 2019, era reglamentar los artículos 100, 101 y 102 de la Ley 1943 de 2018, así como sustituir el Título 4 de la

parte 6 del Libro 1 y adicionar el Capítulo 8 Título 2 del Decreto 1625 de 2016. En esa medida, los apartes demandados no transgreden la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, pues el artículo en comento respeta los límites constitucionales y legales.

La disposición acusada establece un conjunto de disposiciones que permiten la ejecución de la Ley 1943 de 2018 de manera fluida, precisa y armónica, es decir, no infringe el ordenamiento superior ni tampoco adolece del requisito de motivación, ni produce efectos adversos que requieran la imposición de medidas cautelares.

De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011[1] establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[2], prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

La medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: (i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

En la solicitud de medida cautelar se pide suspender el inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, en el cual se determinó que para acceder a la terminación por mutuo acuerdo el contribuyente que haya imputado, compensadou obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada, debereintegrar dichas sumas con los respectivos intereses.

Sin embargo, no se indican las razones o fundamentos que llevan a solicitar la medida, toda vez que sobre ese punto, solo indica que algunos contribuyentes no pudieron acceder al beneficio previsto en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, sin hacer pronunciamiento distinto a la solicitud. Tampoco se indican la existencia de un perjuicio irremediable o las consecuencias que traerían consigo no acceder a la medida.

En relación con la sustentación de la petición de medida cautelar, esta Corporación ha precisado que “la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación”[3]

La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la solicitud de suspensión se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos[4].

En esas condiciones, con fundamento en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no puede accederse a la medida, pues no fue sustentada; luego, no existen elementos de convicción para determinar que de no limitarse el inciso demandando: i) se afecte el interés público, ii) se cause un perjuicio irremediable o, iii) la sentencia resulte ineficaz.

No puede perderse de vista que aunque tratándose del decreto de medidas cautelares el juez contencioso goza de una mayor discrecionalidad, en todo caso su procedencia está sujeta a la realización de un análisis de la afectación que implicaría para el interés público no decretar la medida. Dicho estudio requiere la valoración de las posibles consecuencias de la decisión, con fundamento en los argumentos y pruebas que para el efecto aporte el solicitante[5].

El requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar se encuentra previsto en el artículo 229 del CPACA al precisar que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, debe ser decretada a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que conlleva a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Así, será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo del inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, y se concluya si el hecho de determinar que para acceder a la terminación por mutuo acuerdo elcontribuyentequehayaimputado,compensadou obtenido devolución del saldo a favorliquidadoensuliquidaciónprivada,debereintegrardichassumasconlosrespectivosintereses, es compatible o no con lo dispuesto por el legislador sobre la materia.

En los anteriores términos no están cumplidos los requisitos para decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado, pues la solicitud de medida cautelar no fue debidamente sustentada, ni se cumplen las condiciones que al no otorgarse se cause un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia sean nugatorios.

En consecuencia, se negará la suspensión provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

PRIMERO: Negar la suspensión provisional del inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconocer personería a Alexander García Jiménez, identificado con tarjeta profesional nro. 241.662 del C.S.J., para actuar en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme el poder que le fue conferido que obra a folio 12 del memorial de contestación de medidas cautelares.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase.

(Confirmaelectrónica)

[1] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente Capítulo La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

[2]ARTÍCULO230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magis trado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. . Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecido para ello en el ordenamiento vigente.

[3] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Providencia del 24 de enero de 2013; exp. nro. 11001-03-28-000-2012-00068-00; C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Reiterada en por la Sección Cuarta, Auto del 12 de junio de 2019; exp. nro. 11001-03-27-000-2019-00002-00(24321); C.P. Dr. Milton Chaves García.

[4] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 31 de octubre de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001 0324 000 2015 00516 00; Auto del 31 de octubre de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001 0324 000 2016 00296 00.

[5] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto del 11 de abril de 2016; Exp. nro.11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848); C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.