SENTENCIA 11001032400020110005300 de 2021

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030041437SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020110005300202121/01/2021SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020110005300__2021_21/01/2021300414542021

Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadHernando S�nchez S�nchezNaci�n �Ministerio de Comercio, Industria y TurismoJorge Alonso Garrido Abadfalse21/01/2021art�culo 1� y de su par�grafo, del Decreto 1879 del 29 de mayo de 2008Identificadores10030238141true1356545original30209708Identificadores

Norma demandada: �art�culo 1� y de su par�grafo, del Decreto 1879 del 29 de mayo de 2008

Temas: Se resuelve sobre la demanda presentada contra el art�culo 1� y su par�grafo del Decreto 1879 de 29 de mayo de 2008.

La Sala decide[1], en �nica instancia, la demanda presentada por Jorge Alonso Garrido Abad contra la Naci�n � Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en ejercicio de la acci�n de nulidad[2], con el fin de que se declare la nulidad del art�culo 1� y su par�grafo del Decreto 1879 de 29 de mayo de 2008[3], expedido por el Presidente de la Rep�blica y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual se reglamenta parcialmente la Ley 232 de 26 de diciembre de 1995[4], el art�culo 27 de la Ley 962 de 8 de julio de 2005[5] y los art�culos 46,47 y 48 del Decreto 2150 de 1995[6].

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuaci�n.

1. Jorge Alonso Garrido Abad, en adelante la parte demandante[7], en ejercicio de la acci�n de nulidad prevista en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, en adelante C. C. A., present� demanda contra la Naci�n � Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en adelante, la parte demandada.

a) Que se declare la nulidad del art�culo 1� y de su par�grafo, del Decreto 1879 del 29 de mayo de 2008, expedido por el Presidente de la Rep�blica, por el Ministerio Interior y de Justicia y por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo [�]�

3. La parte demandante indic�, en s�ntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensi�n:

3.1. El 29 de mayo de 2008, el Gobierno expidi� el Decreto 1879, por medio del cual reglament� la Ley 232 y el art�culo 27 de la Ley 962 y los art�culos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150, respecto del funcionamiento de los establecimientos de comercio.

3.2. Se�al� que el art�culo 1� del Decreto acusado suprimi� los requisitos de funcionamiento previstos en los literales a), b) y e), del art�culo 2� de la Ley 232 y adicion� uno relacionado con la exigencia del Registro Nacional de Turismo para aquellos establecimientos de comercio encargados de la prestaci�n de dicho servicio, conforme con lo se�alado en el art�culo 13 de la Ley 1101 de 22 de noviembre de 2006[9].

3.3. Adujo que el par�grafo del art�culo 1� del Decreto acusado, al establecer que el propietario de un establecimiento de comercio que no presentara los documentos a trav�s de los cuales acreditara el cumplimiento de los requisitos all� previstos ser�a objeto de sanciones por parte del funcionario que practicara la visita, cambi� por completo el alcance de las leyes que reglament�, excedi� la facultad reglamentaria y vulner� el derecho fundamental al debido proceso al abstenerse de se�alar el procedimiento que deb�a agotarse previo a la imposici�n de la sanci�n, para efectos de que el presunto infractor pudiera ejercer el derecho de contradicci�n y de defensa.

5. La parte demandante formul� los siguientes cargos y explic� su concepto de violaci�n, as�[10]:

6.1. Manifest� que la parte demandada al introducir en el art�culo 1� del Decreto acusado como requisito para el funcionamiento de los establecimientos de comercio, la exhibici�n del Registro Nacional de Turismo, excedi� la facultad reglamentaria, al no tomar en consideraci�n que la Ley que parcialmente reglament� no lo contemplaba.

6.2. En el mismo sentido se�al� que el art�culo 1.� del Decreto acusado retir� del ordenamiento legal de manera arbitraria los requisitos previstos en los literales a), b) y e) del art�culo 2� de la Ley 232.

7. La parte demandante indic� como fundamentos jur�dicos de este cargo, los siguientes:

7.1. Sostuvo que el apartado del Decreto acusado vulner� el art�culo 84 de la Constituci�n Pol�tica al exigir como requisito adicional para el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados al turismo la exhibici�n de la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo, cuando dicha norma proh�be que se exijan m�s de aquellos se�alados en la Ley que regula la materia, en este caso la Ley 232.

7.2. Asever� que el par�grafo del art�culo 1.� del Decreto acusado, al permitir la imposici�n de sanciones a los comerciantes que incumplan alguno de los requisitos citados en dicha disposici�n, sin se�alar el procedimiento administrativo sancionatorio que deb�a agotarse, viol� el art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica, al impedirle al infractor ejercer su derecho de contradicci�n y de defensa.

7.3. Indic� que los apartados del Decreto acusado violaron lo dispuesto en los art�culos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 232, por las siguientes razones: i) porque prohibi� de manera expresa la existencia de requisitos adicionales a los previstos en la Ley, ii) porque dentro de los requisitos se�alados en dicha disposici�n, no se encuentra el de la inscripci�n en el registro nacional de turismo, iii) porque no facult� a las autoridades de control para sancionar a los establecimientos de comercio que no cumplan los requisitos y iv) porque en la Ley 232 si se se�ala el procedimiento previo que debe agotarse para imponer sanciones.

7.4. Asegur� que existi� una vulneraci�n de lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del art�culo 27 de la Ley 962, conforme con la cual, todos los establecimientos de comercio se encuentran sometidos a las disposiciones contenidas en la Ley 232.

8. La parte demandada[12], contest� la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, as�:

8.1. Expuso que el apartado del Decreto acusado no incluy� como requisito adicional para el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados a la prestaci�n del servicio de turismo, la exigencia de la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo por cuanto de manera previa la Ley 300 de 26 de julio de 1996[13], modificada por la Ley 1101 de 22 de noviembre de 2016[14], lo hab�a regulado, por manera que lo que hizo fue ejecutar su cumplimiento a trav�s de las normas reglamentadas.

8.2. Indic� que no existi� vulneraci�n del debido proceso por cuanto �ste �nicamente se puede predicar dentro de un tr�mite administrativo o judicial luego de valorar el acervo probatorio arrimado al expediente, m�s no cuando se pretende regular determinada materia a trav�s de la expedici�n de una norma de contenido general y resalt� que �ste tiene relaci�n directa con la norma adjetiva procesal y no con la sustantiva.

9. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 4 de septiembre de 2017[15], corri� traslado a las partes y al Ministerio P�blico para que en el t�rmino de diez (10) d�as presentaran sus alegatos de conclusi�n, los cuales se presentaron de la siguiente manera:

11. La parte demandada reiter� los argumentos expuestos en la contestaci�n de la demanda.

12. Expuso que los cargos expuestos por el demandante no estaban llamados a prosperar y por tal motivo solicit� se negaran las pretensiones de la demanda.

12.1. Sostuvo que no hubo exceso de la facultad reglamentaria porque el Decreto acusado al establecer en el literal c) del art�culo 1� como requisito de funcionamiento de establecimientos comerciales la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo, lo que hizo fue reproducir una medida de intervenci�n del Estado en una actividad econ�mica prevista en la Ley General de Turismo, por lo que en manera alguna anul� el n�cleo esencial de este tipo de actividades y adem�s result� proporcionada tal y como lo consider� la Corte Constitucional en la sentencia C-263 de 6 de abril de 2011.

12.2. Expuso en relaci�n con el cargo de violaci�n al debido proceso, que si bien en el texto de la norma acusada no se se�al� el procedimiento para imponer sanciones a los propietarios de establecimientos de comercio que no acreditaran el cumplimiento de alguno de los requisitos para su funcionamiento, la ausencia de dicha regulaci�n pod�a suplirse a partir de los principios consagrados en la Constituci�n Pol�tica y en el C�digo Contencioso Administrativo vigente para la fecha de expedici�n del Decreto acusado.

12.3. Se�al� que todo procedimiento sancionatorio est� reservado a la Ley, por manera que no era v�lida su introducci�n en el Decreto acusado y por lo mismo no hubo violaci�n de las normas superiores invocadas como vulneradas por la parte demandante.

13. La Sala proceder� al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) cuesti�n previa- Norma reglamentada derogada, iv) problema jur�dico, v) marco normativo sobre los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio, vi) marco normativo sobre el r�gimen sancionatorio por incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio, vii) marco jur�dico de la naturaleza del Registro Nacional de Turismo y viii) an�lisis del caso concreto.

14. Vistos los art�culos 128 del CCA[18]; y, el art�culo 13 del Acuerdo n�m. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporaci�n, la Secci�n Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en �nica instancia.

15. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollar� a continuaci�n:

16. El acto administrativo acusado[19] corresponde al par�grafo y el art�culo 1� del Decreto n�m. 1879 de 29 de mayo de 2008 �por el cual se reglamentan la Ley 232 de 1995, el art�culo 27 de la Ley 962 de 2005, los art�culos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones�, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo texto se se�ala a continuaci�n:

Por el cual se reglamentan la Ley 232 de 1995, el art�culo 27 de la Ley 962 de 2005, los art�culos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica,

Art�culo 1�. Requisitos documentales exigibles a los establecimientos de comercio para su apertura y operaci�n. Las autoridades distritales y municipales al momento de realizar visitas de control, solo podr�n exigir a los propietarios de establecimientos de comercio, los siguientes documentos:

a) Matr�cula mercantil vigente expedida por la C�mara de Comercio respectiva;

b) Comprobante de pago expedido por la autoridad legalmente competente, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y dem�s normas complementarias, solamente cuando en el establecimiento se ejecuten p�blicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor;

c) Registro Nacional de Turismo, trat�ndose de prestadores de servicios tur�sticos a que se refiere el art�culo 13 de la Ley 1101 de 2006.

Par�grafo. El propietario de establecimiento podr� ser sancionado por la autoridad de control competente, si no exhibe en el momento de la visita los documentos a que hace referencia el presente art�culo [�]� (Destacado fuera de texto)

17. Esta Sala previo a determinar el problema jur�dico se pronunciar� de la siguiente cuesti�n previa:

18. A pesar de que una de las Leyes objeto de reglamentaci�n parcial, la Ley 232, fue derogada por el por el art�culo 242 de la Ley 1801 de 29 de julio de 2016[20], y como consecuencia de ello una parte del Decreto acusado en lo que a ella respecta por ser de naturaleza accesoria, esta Secci�n se pronunciar� de fondo, teniendo en cuenta el criterio[21], seg�n el cual, basta que la norma jur�dica de car�cter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicci�n se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideraci�n a los efectos que pudo producir durante su vigencia.

19. Asimismo, porque como lo ha considerado esta Corporaci�n[22]: i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jur�dico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque a�n si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisi�n del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho.

20. A la Sala de la Secci�n Primera del Consejo de Estado le corresponde, con fundamento en los argumentos f�cticos y jur�dicos expuestos por las partes demandante, demandada, y el agente del Ministerio P�blico, en el caso sub examine determinar: Si el par�grafo y el art�culo 1� del Decreto 1879, al incluir un requisito no previsto en la ley para el funcionamiento de establecimientos de comercio, excluir otros y omitir el procedimiento administrativo sancionatorio que deb�a agotarse previo a la imposici�n de las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento de los requisitos de funcionamiento previstos en la ley, est� viciado de nulidad por exceso de la facultad reglamentaria y por infracci�n de las normas de rango constitucional y legal en que ha debido fundarse.

Marco normativo sobre los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio

21. Visto el contenido del art�culo 515 del C�digo de Comercio que define al establecimiento de comercio:

�[�] Art. 515.Definici�n de establecimiento de comercio. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podr� tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podr� pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales [�]�.

22. Visto el contenido del art�culo 117 del Decreto 1355 de 1970[23], en el que se previ� por primera vez como requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio la existencia de un permiso expedido por la autoridad policial competente:

�[�] ARTICULO 117.-Los establecimientos comerciales requieren permiso para su funcionamiento.

El permiso se otorgar�, en cada caso, de acuerdo con las prescripciones se�aladas en los reglamentos de polic�a local [�]� (Destacado fuera de texto).

23. Visto el art�culo 1� de la Ley 232, que prohibi� a cualquier autoridad p�blica exigir licencia de funcionamiento a los establecimientos comerciales para su apertura o para continuar ejerciendo la actividad para la cual fue destinado, as� como cualquier otro requisito adicional no previsto en la Ley:

�[�] ART�CULO 1o. Ninguna autoridad podr� exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el art�culo 515 del C�digo de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no est�n expresamente ordenado por el legislador [�]�.

24. Visto el art�culo 46 del Decreto Ley 2150 que reiter� la eliminaci�n de permisos y licencias como requisito para el funcionamiento de establecimientos industriales, comerciales o de cualquier otra naturaleza:

�[�] ART�CULO 46. SUPRESI�N DE LAS LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO. Sin perjuicio del r�gimen establecido para el Departamento Archipi�lago de San Andr�s, Providencia y Santa Catalina, ning�n establecimiento industrial, comercial o de otra naturaleza, abierto o no al p�blico, requerir� licencia, permiso o autorizaci�n de funcionamiento o cualquier otro documento similar, salvo el cumplimiento de los requisitos que se enumeran en los art�culos siguientes con el �nico prop�sito de garantizar la seguridad y salubridad p�blicas [�]�.

25. Visto el contenido del art�culo 27 de la Ley 962, que reiter� la disposici�n citada supra respecto de la sujeci�n plena y absoluta a los requisitos se�alados en la Ley 232 relacionados con el funcionamiento de los establecimientos de comercio:

�[�] ART�CULO 27. REQUISITOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO.Las autoridades y servidores p�blicos correspondientes se sujetar�n �nicamente, a lo dispuesto en la Ley 232 de 1995, por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales, en cuanto a los requisitos exigibles para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio.

No podr� condicionarse el cumplimiento de los requisitos legales a la expedici�n de conceptos, certificados o constancias que no se encuentran expresamente enumerados en la citada ley.

La ubicaci�n de los tipos de establecimientos ser� determinada dentro del POT, expedido por los respectivos concejos municipales, teniendo en cuenta que en ning�n caso podr�n desarrollarse actividades cuyo objeto sea il�cito de conformidad con las leyes [�]�

26. Visto el art�culo 2� de la Ley 232 que previ� los requisitos de funcionamiento que deben cumplir los establecimientos de comercio abiertos al p�blico:

�[�] ART�CULO 2o. No obstante lo dispuesto en el art�culo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al p�blico re�nan los siguientes requisitos:

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicaci�n y destinaci�n expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podr�n solicitar la expedici�n del concepto de las mismas a la entidad de planeaci�n o quien haga sus veces en la jurisdicci�n municipal o distrital respectiva;

b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y dem�s normas vigentes sobre la materia;

c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten p�blicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigir� los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y dem�s normas complementarias;

d) Tener matr�cula mercantil vigente de la C�mara de Comercio de la respectiva jurisdicci�n;

e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeaci�n o. quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento [�]�.

27. Visto el contenido del art�culo 47 del Decreto Ley 2150 que previ� los requisitos especiales para el funcionamiento de cualquier clase de establecimiento, incluidos los de naturaleza comercial:

�[�] ART�CULO 47. REQUISITOS ESPECIALES. A partir de la vigencia del presente decreto, los establecimientos a que se refiere el art�culo anterior s�lo deber�n:

1. Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicaci�n y destinaci�n expedidas por la entidad competente del respectivo municipio.

2. Cumplir con las condiciones sanitarias y ambientales seg�n el caso descritas por la ley.

4. Cancelar los derechos de autor previstos en la ley, si en el establecimiento se ejecutaran obras musicales causantes de dichos pagos,

5. Obtener y mantener vigente la matr�cula mercantil, trat�ndose de establecimientos de comercio.

Marco normativo sobre el r�gimen sancionatorio por incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio

28. Visto el contenido del art�culo 4� de la Ley 232, respecto al procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a los comerciantes que incumplan con alguno de los requisitos se�alados en el art�culo 2� citado en el numeral 23 supra:

�[�] ART�CULO 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegaci�n, siguiendo el procedimiento se�alado en el libro primero del C�digo Contencioso Administrativo, actuar� con quien no cumpla los requisitos previstos en el art�culo 2o.de esta Ley, de la siguiente manera:

1. Requerirlo por escrito para que en un t�rmino de 30 d�as calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios m�nimos mensuales por cada d�a de incumplimiento y hasta por el t�rmino de 30 d�as calendarios.

3. Ordenar la suspensi�n de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un t�rmino hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensi�n, contin�a sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible [�]�.

i) Que con anterioridad a la expedici�n de la Ley 232, se exigi� como requisito para la apertura y funcionamiento de los establecimientos de comercio el permiso o licencia que deb�a ser expedido por la autoridad de polic�a.

ii) Con el prop�sito de racionalizar los tr�mites entre la administraci�n y los particulares, logrando un acercamiento m�s pr�ximo entre los comerciantes y los usuarios y adquirentes de los servicios y productos prestados por los establecimientos de comercio, la Ley 232, consider� oportuno eliminar y suprimir como requisito, la expedici�n de permiso o licencia de funcionamiento.

iii) Los requisitos necesarios para el funcionamiento de cualquier establecimiento, incluido el comercial se resumen a los siguientes: registro mercantil vigente, certificado de pago de derechos de autor, concepto sanitario, ambiental y de seguridad, uso de suelo, intensidad auditiva, horario, ubicaci�n, actividad comercial, pago de los impuestos y contribuciones pertinentes y los dem�s documentos especiales que exijan las normas relacionados con la destinaci�n o servicio prestado.

iv) En caso de incumplimiento de alguno de los requisitos de funcionamiento para establecimientos de comercio, la Ley 232 previ� la clase de conducta, el procedimiento administrativo sancionatorio de car�cter especial que deb�a agotarse, el tipo de sanci�n respectiva y la autoridad competente para su imposici�n.

30. Visto el contenido del art�culo 21 de la Ley 60 de 26 de diciembre de 1968[24], que atribuy� a la Corporaci�n Nacional de Turismo de Colombia la funci�n de otorgar las licencias de funcionamiento a los establecimientos de comercio que se encargaran de la prestaci�n de servicios tur�sticos:

�[�] Art�culo 21. Corresponde a la Corporaci�n Nacional de Turismo de Colombia en relaci�n con hoteles, restaurantes, bares y similares, agencias de viajes, empresas transportadoras exclusivamente tur�sticas y, en general, con todas aquellas entidades que presten servicio al turismo:

Par�grafo. La Corporaci�n podr� delegar las funciones previstas en los literales b) y d) en otros organismos oficiales del orden nacional, departamental o municipal [�]�

31. Visto el texto original del art�culo 61 de la Ley 300, antes de la modificaci�n que introdujo la Ley 1101, sobre el Registro Nacional de Turismo para todos aquellos prestadores de servicios tur�sticos:

�[�] ART�CULO 61. REGISTRO NACIONAL DE TURISMO. El Ministerio de Desarrollo Econ�mico llevar� un Registro Nacional de Turismo, en el cual deber�n inscribirse todos los prestadores de servicios tur�sticos que efect�en sus operaciones en Colombia. Este registro ser� obligatorio para el funcionamiento de dichos prestadores tur�sticos y deber� actualizarse anualmente.

Para obtener la inscripci�n en el registro se deber� dirigir una solicitud por escrito al Ministerio de Desarrollo Econ�mico la cual debe incluir, entre otros, la siguiente informaci�n:

1. Nombre y domicilio de la persona natural o jur�dica que actuar� como prestador del servicio tur�stico.

2. Descripci�n del servicio o servicios tur�sticos que proyecta prestar, indicaci�n del lugar de la prestaci�n y fecha a partir de la cual se proyecta iniciar la operaci�n.

3. La prueba de la constituci�n y representaci�n de las personas jur�dicas.

4. Acreditar las condiciones y requisitos que demuestren su capacidad t�cnica, operativa, financiera, de procedencia, de capital y de seguridad al turista, as� como los t�tulos o requisitos de idoneidad t�cnica o profesional correspondiente, de conformidad con la reglamentaci�n que expida el gobierno nacional, para efecto de su inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo.

PAR�GRAFO 1o. El Ministerio de Desarrollo Econ�mico tendr� la facultad de verificar en cualquier tiempo la veracidad de la informaci�n consignada en el registro y de exigir su actualizaci�n.

PAR�GRAFO 2o. El Ministerio de Desarrollo Econ�mico establecer� las tarifas del Registro Nacional de Turismo, en los t�rminos del art�culo 338 de la Constituci�n Pol�tica.

PAR�GRAFO 3o. El Registro Nacional de Turismo podr� ser consultado por cualquier persona.

PAR�GRAFO 4o. El Ministerio de Desarrollo Econ�mico podr� delegar en el sector privado del turismo o en las entidades territoriales, mediante contrato, la funci�n de llevar el Registro Nacional de Turismo, as� como la facultad de verificaci�n consagrada en el Par�grafo 1o. del presente art�culo.

El Ministerio de Desarrollo Econ�mico mediante Resoluci�n establecer� las condiciones y requisitos que deber�n cumplir los contratistas.

PAR�GRAFO 5o. Los Prestadores de los Servicios Tur�sticos que hayan obtenido la respectiva licencia de la Corporaci�n Nacional de Turismo o bajo las disposiciones de las Ordenanzas departamentales y que se encuentren operando al entrar en vigencia la presente ley, s�lo deber�n presentar fotocopia aut�ntica de la licencia otorgada por la Corporaci�n Nacional de Turismo, para efectos de su inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo [�]�. (Destacado fuera de texto).

32. Visto el contenido del art�culo 13 de la Ley 1101, que modific� el art�culo 61 de la Ley 300:

�[�] ART�CULO 13. REGISTRO NACIONAL DE TURISMO Y RECAUDO DE LA CONTRIBUCI�N PARAFISCAL PARA LA PROMOCI�N DEL TURISMO. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, podr� delegar en las C�maras de Comercio el Registro Nacional de Turismo, en el cual deber�n inscribirse todos los prestadores de servicios tur�sticos contemplados en el art�culo 12 de esta ley, que efect�en sus operaciones en Colombia y el recaudo de la contribuci�n parafiscal de que trata el art�culo 1 de la presente ley. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determinar� la remuneraci�n que las C�maras de Comercio percibir�n por concepto de dicho recaudo.

PAR�GRAFO 1o. Las C�maras de Comercio, para los fines se�alados en el inciso anterior, deber�n garantizar un esquema uniforme de recaudo y un Registro �nico Nacional, verificar los requisitos previos a la inscripci�n o renovaci�n del registro y disponer de un sistema de informaci�n en l�nea para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para el cumplimiento de las obligaciones de esta delegaci�n las C�maras de Comercio aplicar�n el mismo r�gimen contractual que rige para la funci�n del Registro Mercantil.

PAR�GRAFO 2o. La obtenci�n del Registro ser� requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos tur�sticos.

PAR�GRAFO 3o. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, establecer� las condiciones y requisitos necesarios para la inscripci�n y actualizaci�n del Registro Nacional de Turismo y las dem�s condiciones para el ejercicio de la funci�n por parte de las c�maras de comercio.

PAR�GRAFO 4o. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo establecer� las tarifas del Registro Nacional de Turismo en los t�rminos del art�culo 338 de la Constituci�n Pol�tica. Para estos fines los costos recuperables son los necesarios para gestionar el recaudo, actualizaci�n y conservaci�n de la informaci�n que soporta el Registro.

PAR�GRAFO TRANSITORIO. La actual entidad administradora del Fondo de Promoci�n Tur�stica continuar� recaudando la contribuci�n parafiscal para la promoci�n del turismo hasta cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expida la reglamentaci�n correspondiente [�]�. (Destacado fuera de texto).

33. Visto el contenido del art�culo 62 de la Ley 300, que enlista los prestadores de servicios tur�sticos que deben inscribirse en el Registro Nacional de Turismo:

�[�] ART�CULO 62. PRESTADORES DE SERVICIOS TUR�STICOS QUE SE DEBEN REGISTRAR. Son prestadores de servicios tur�sticos los siguientes:

1. Los hoteles, centros vacacionales, campamentos, viviendas tur�sticas y otros tipos de hospedaje no permanente, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento por horas.

2. Las agencias de viajes y turismo, agencias mayoristas y las agencias operadoras.

7. Los usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas francas tur�sticas.

8. Las empresas promotoras y comercializadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad.

9. Los establecimientos de gastronom�a y bares, cuyos ingresos operacionales netos sean superiores a los 500 salarios m�nimos legales mensuales vigentes.

10. Las empresas captadoras de ahorro para viajes y de servicios tur�sticos prepagados.

13. Las empresas de transporte terrestre automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y de otros veh�culos automotores que presten servicio de transporte tur�stico [�]�.

i) Antes de la Ley 300, funcion� la Corporaci�n Nacional de Turismo, entidad que se encarg�, entre otras funciones de otorgar las licencias de funcionamiento para los prestadores de servicios tur�sticos, que posteriormente sirvieron de base para la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo.

ii) Con la expedici�n de la Ley 300, el encargado de administrar el Registro Nacional de Turismo correspondi� al Ministerio de Desarrollo Econ�mico.

iii) Las funciones asignadas al Ministerio de Desarrollo Econ�mico fueron atribuidas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien a su vez, pudo delegar en las C�maras de Comercio respectivas, la de administrar el Registro Nacional de Turismo.

iv) Desde su origen, la Inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo se constituy� como requisito obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos de comercio encargados de la prestaci�n de servicios Tur�sticos.

v) El Registro Nacional de Turismo, tiene una doble funci�n: por un lado se constituye en un mecanismo de identificaci�n de los prestadores del servicio p�blico de turismo y de otro lado, regula su prestaci�n con el prop�sito que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo realice los estudios e indicadores sobre el comportamiento econ�mico de dicho sector a nivel nacional e internacional que permitan la definici�n de pol�ticas, planes y programas para su mejoramiento y financiaci�n; as� como para mejorar las relaciones entre el consumidor y el prestador.

35. Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, tal y como se desarrollan a continuaci�n:

Primer cargo: Exceso de la facultad reglamentaria- violaci�n de los art�culos 84, 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica y de los art�culos 1 y 2 de la Ley 232 y del art�culo 27 del Decreto 2150.

36. La parte demandante indic� en primer lugar que el apartado acusado excedi� la facultad reglamentaria otorgada al Presidente de la Rep�blica al incluir un requisito no estipulado en las normas que pretend�a regular y que corresponde a la exigencia del Registro Nacional de Turismo para aquellos prestadores de los servicios a que se refiere el art�culo 13 de la Ley 1101 de 2006.

37. Visto el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, que establece:

�[�] Art�culo 189. Corresponde al Presidente de la Rep�blica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes

38. La Secci�n Primera de esta Corporaci�n[25] ha considerado que la norma transcrita faculta al Presidente de la Rep�blica, en su condici�n de suprema autoridad administrativa, para dictar normas necesariamente orientadas a la correcta ejecuci�n de la ley y, adicionalmente, que dicha potestad es inversamente proporcional a la extensi�n de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acci�n para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

39. El alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoraci�n pol�tica que el legislador haga de la materia que desarrolla, toda vez que, puede regular �ntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentaci�n, o abstenerse de reglar algunos aspectos para que el Presidente de la Rep�blica la reglamente para su debida aplicaci�n; sin embargo, dicha potestad reglamentaria no es absoluta porque tiene como l�mite y radio de acci�n a la Constituci�n Pol�tica y a la ley, y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y esp�ritu de la ley.

40. Asimismo, la Corte Constitucional[26] se ha pronunciado sobre la figura, expresando que el ejercicio de la potestad reglamentaria se ampl�a o restringe en la medida en que el Congreso de la Rep�blica utilice en mayor o menor grado sus poderes jur�dicos. En este sentido, ha expresado:

�[�] La doctrina y la pr�ctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensi�n de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acci�n para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

En esencia, la mayor�a de las veces, el ejercicio �ntegro o precario de la potestad de configuraci�n normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoraci�n pol�tica de la materia a desarrollar, el Congreso de la Rep�blica bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentaci�n o, por el contrario, abstenerse de reglar expl�citamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentaci�n para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensi�n de la regulaci�n de una instituci�n, tiene distintos l�mites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulaci�n. As�, por ejemplo, el numeral 10 del art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulaci�n de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporaci�n, es claro que la regulaci�n de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley, no son susceptibles de ser regulados a trav�s del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338) [�]�.

41. Adem�s, en la misma sentencia citada supra, se se�al� que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno Nacional, exige que la ley haya previamente configurado una regulaci�n b�sica o materialidad legislativa, a partir de la cual el Gobierno Nacional pueda ejercer la funci�n de reglamentar la ley, con miras a su debida aplicaci�n, de tal suerte que si el legislador no define ese presupuesto normativo b�sico estar�a delegando en el Gobierno lo que la Constituci�n Pol�tica ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar.

42. En suma, la potestad reglamentaria: i) conlleva al ejercicio de una funci�n administrativa; ii) tiene como prop�sito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente; iii) finaliza con la expedici�n de actos de car�cter general y abstracto; iv) no puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a trav�s de una ley; y v) no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulaci�n adicional para su ejecuci�n.

43. Tal y como se expuso en el numeral 37 supra el ejercicio de la facultad reglamentaria se supedita a la Constituci�n Pol�tica y a la ley, y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y esp�ritu de la ley.

44. Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que los l�mites de la potestad reglamentaria se establecen en cada caso en particular por la necesidad de cumplir debidamente la constituci�n y la ley y, por lo tanto, el Presidente de la Rep�blica en ejercicio de la facultad contenida en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, tiene como funci�n dictar reglamentos o actos administrativos de contenido general en cualquiera de las materias a su cargo, con sujeci�n a la ley y al reglamento y sin rebasar el �mbito de regulaci�n normativa.

45. Visto el contenido del art�culo 84 de la Constituci�n Pol�tica, que restringe de manera estricta la posibilidad de que se exijan requisitos adicionales a los regulados de manera general para el ejercicio de un derecho o de una actividad:

�[�] Art�culo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades p�blicas no podr�n establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio [�]�.

46. Visto el contenido de los art�culos 1� y 2� de la Ley 232 y el art�culo 27 del Decreto Ley 2150 citados en los numerales 23, 25 y 26 supra, respecto de los requisitos de apertura y funcionamiento de establecimientos de comercio y sobre el acatamiento obligatorio a �stos y la imposibilidad de adicionar y exigir otros diferentes a los all� consagrados.

47. Una vez contrastadas las normas que se consideraron vulneradas con el contenido del art�culo 1.� del Decreto acusado, la Sala advierte que le asiste raz�n a la parte demandante en cuanto afirm� que en el texto de las normas que se pretendi� regular no se encuentra estipulado de manera expresa el requisito de la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo, como presupuesto para el funcionamiento de un establecimiento encargado de la prestaci�n de dicho servicio.

48. Sin embargo, visto el marco normativo citado supra[27], respecto de la obligatoriedad de la Inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo de los establecimientos de comercio dedicados a la prestaci�n de servicios de turismo, la Sala encuentra que este requisito tiene origen en normas de rango legal y especial anteriores a la expedici�n del Decreto acusado; de all� que su inclusi�n como requisito ineludible para el funcionamiento y ejercicio de dichas actividades, so pena de incurrir en infracciones de car�cter administrativo; lejos de ser un hecho constitutivo de exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la Rep�blica; hace parte de ella, al complementar e integrar de manera arm�nica en el reglamento, un presupuesto establecido con anterioridad como fundamento del ejercicio de determinada actividad econ�mica, con el �nico prop�sito de garantizar la seguridad y confianza que debe existir entre los consumidores y los proveedores de determinados servicios, que por su naturaleza exigen de una regulaci�n especial.

49. En el sub lite en atenci�n a la naturaleza del servicio prestado por aquellos establecimientos cuyo objeto social corresponde al turismo, el art�culo 61 de la Ley 300, modificado por el art�culo 13 de la Ley 1106, previ�:

�[�] Art�culo 13. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, podr� delegar en las C�maras de Comercio el Registro Nacional de Turismo, en el cual deber�n inscribirse todos los prestadores de servicios tur�sticos contemplados en el art�culo 12 de esta ley, que efect�en sus operaciones en Colombia y el recaudo de la contribuci�n parafiscal de que trata el art�culo 1 de la presente ley. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determinar� la remuneraci�n que las C�maras de Comercio percibir�n por concepto de dicho recaudo.

PAR�GRAFO 2o. La obtenci�n del Registro ser� requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos tur�sticos [�]� (Destacado fuera de texto).

50. Tal y como se expone en la norma citada supra, la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo por parte de los establecimientos de comercio encargados de la prestaci�n de servicios tur�sticos, se constituye en un requisito indispensable y obligatorio para su funcionamiento. Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir de �l se permite establecer un mecanismo de organizaci�n e identificaci�n de quienes lo prestan y de informaci�n para que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo elabore los estudios e indicadores pertinentes acerca del comportamiento y crecimiento econ�mico de dicho sector, con el prop�sito de crear pol�ticas, planes y programas tendientes a su mejoramiento, desarrollo e innovaci�n, al igual que para determinar la viabilidad de financiaci�n del mismo.

51. La Corte Constitucional[28] al estudiar la constitucionalidad del apartado citado supra 47, respecto de la necesidad de exigir como requisito para el funcionamiento de establecimientos comerciales encargados de la prestaci�n de servicios de turismo, la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo, consider�:

�[�] Adicionalmente, la Sala observa que el requisito sobre el que versa la controversia no desconoce lo que la Corte ha denominado el �n�cleo esencial� de la libertad de empresa ni implica un sacrificio desproporcionado de la misma. A continuaci�n se explican las razones de esta conclusi�n:

En este caso, ninguna de estas prerrogativas es anulada por la obligaci�n de registro. Primero, en tanto la obligaci�n de registro se exige a todos los establecimientos de comercio que prestan servicios tur�sticos, por esta v�a no se impone un tratamiento desigual. Segundo, si bien la inscripci�n restringe la posibilidad de participar en el mercado de servicios tur�sticos, esta restricci�n no es absoluta, pues luego de cumplir el requisito, cualquier establecimiento puede ingresar y ofrecer sus servicios. Tercero, el Registro Nacional de Turismo no contiene exigencias sobre el tipo de persona jur�dica u organizaci�n interna que debe adoptarse. Cuarto, el registro tampoco coarta la libre iniciativa privada, ya que no contiene exigencias en cuanto al tipo de servicios de naturaleza tur�stica que pueden ofrecerse, lo que da un espacio amplio a la invenci�n y la creatividad. Quinto, el registro es independiente de la creaci�n misma del establecimiento de comercio, cosa distinta es que sin la inscripci�n, el establecimiento no pueda ofertar sus servicios de forma regular. Sexto, si bien el registro limita la posibilidad de recibir lucro por la prestaci�n de servicios tur�sticos, este obst�culo es f�cilmente superable con la inscripci�n. De otro lado, la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo no reduce los beneficios econ�micos que puede obtener el empresario del turismo.

El requisito de inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo supera adem�s todos los pasos del juicio de proporcionalidad, como se puede observar a continuaci�n:

En primer lugar, el Registro persigue una finalidad leg�tima a la luz de la Carta. Como indica el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Registro es una medida encaminada a dar publicidad sobre cu�les son los establecimientos que prestan de servicios tur�sticos y qu� clase de servicios ofrecen, lo que contribuye a (i) regular la competencia, (ii) identificar los contribuyentes de los tributos asociados a la actividad tur�stica y (iii) proteger los derechos de los consumidores y usuarios. En este orden de ideas, cumple una finalidad similar a la del Registro Mercantil.

En segundo lugar, el medio elegido por el Legislador es id�neo para alcanzar este prop�sito. Como en el caso de Registro Mercantil, el Registro Nacional de Turismo, en tanto es de divulgaci�n p�blica, permite que los usuarios de servicios tur�sticos conozcan los prestadores que existen en el mercado y la clase de servicio que prestan para efectos de elegir las mejores condiciones.

Finalmente, la medida es proporcionada en estricto sentido, puesto que aunque significa un sacrificio de la libertad de empresa, es un sacrificio menor que es f�cilmente superable, pues los requisitos de inscripci�n son sencillos. Por otra parte, la existencia del Registro Nacional de Turismo reporta grandes beneficios tanto a los prestadores de servicios tur�sticos como a los usuarios, pues los primeros reciben las ventajas de las regulaciones del Estado orientadas a garantizar la libre competencia, mientras los segundos pueden elegir entre prestadores reconocidos, lo que redunda en seguridad y en mejor calidad [�]�. (Destacado fuera de texto).

52. Para la Sala resulta claro que la inclusi�n de dicho requisito en el art�culo 1.� del Decreto acusado, lejos de corresponder a un hecho constitutivo de exceso de potestad reglamentaria, constituye un elemento indispensable para el desarrollo del sector y como garant�a de la protecci�n de los derechos de los consumidores, de all� la obligatoriedad y la necesidad del mismo como presupuesto indispensable para su funcionamiento.

53. As� las cosas, concluye la Sala que pese a que dicho requisito no fue incluido de manera taxativa dentro del texto de ninguna de las normas que fueron objeto de reglamentaci�n por el Decreto acusado, al estar previsto en una norma anterior a su expedici�n, de car�cter legal y de naturaleza especial; en atenci�n a la actividad econ�mica desempe�ada por esta clase de establecimientos de comercio; no puede considerarse como un hecho constitutivo de exceso de la potestad reglamentaria, porque no traspas� los l�mites de la norma que reglament�, ni lo dispuesto en la Constituci�n Pol�tica u otras leyes; por el contrario, la complement� a partir de las disposiciones que regularon de manera particular y concreta el sector econ�mico del turismo.

54. Aunado a lo anterior, visto el contenido de los antecedentes administrativos del apartado acusado, obrantes en el cuaderno n�m. 2 del expediente, la Sala advierte que dentro de las observaciones allegadas al proyecto del Decreto acusado en el memorando visible a folio 37, el Viceministro de Turismo, Dr. Oscar Rueda Garc�a, se�al�: �[�] Me parece que el art�culo primero est� incompleto, y no s�lo para los prestadores de servicios tur�sticos, sino para otro tipo de establecimientos como los bancarios, por ejemplo. En lo que a nosotros respecta deber�a decir: c) Registro Nacional de Turismo, trat�ndose de los prestadores de servicios tur�sticos a que se refiere el art�culo 13 de la Ley 1102 de 2006 [�]�, por manera que la inclusi�n del requisito mencionado result� necesario en aras de complementar y aclarar como correspond�a, lo previsto en el literal a) del art�culo 2� de la Ley 232, en relaci�n con las normas que regulaban la destinaci�n espec�fica de los establecimientos dedicados a la prestaci�n de determinado servicio y actividad.

55. A partir de lo anterior advierte la Sala que el literal c) del art�culo 1� del Decreto acusado no vulner� el contenido de lo dispuesto en los art�culos 84 y numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, as� como tampoco los art�culos 1� y 2� de la Ley 232 y el art�culo 27 del Decreto Ley 2150, al incluir como requisito para el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados al turismo, la inscripci�n en el Registro Nacional de Turismo, por lo que no se evidencia una violaci�n constitucional o normativa que justifique la declaraci�n de nulidad de dicho acto, por este aspecto.

De la infracci�n de las normas en que deb�a fundarse por omisi�n de los requisitos se�alados en los literales a), b) y e) del art�culo 2� de la Ley 232

56. Resta por analizar el argumento expuesto por la parte demandante relacionado con la violaci�n a lo dispuesto a normas de rango superior, por omisi�n, al abstenerse de incluir dentro de los requisitos mencionados en el art�culo 1� del Decreto acusado, los relacionados en los literales a), b) y e) del art�culo 2� de la Ley 232.

57. Visto el contenido de los literales a), b) y e) del art�culo 2� de la Ley 232, citados en el numeral 26 supra que hacen menci�n a los requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio relacionados con el uso del suelo, los niveles de ruido, las condiciones de salubridad, seguridad, horario y la obligaci�n de comunicar a las autoridades competentes acerca de su apertura y los previstos en el art�culo 1� del decreto acusado, la Sala advierte que si bien no fueron citados en dicha disposici�n, se incluyeron a continuaci�n en los literales a) y b) del art�culo 2� ejusdem as�:

�[�] Art�culo 2�. Requisitos de cumplimiento exigibles a los establecimientos de comercio para su operaci�n. Una vez abierto al p�blico y durante su operaci�n, el propietario del establecimiento de comercio �adem�s de los requisitos se�alados en el art�culo anterior deber� cumplir con:

a) Las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9� de 1979 y dem�s normas vigentes sobre la materia;

b) Las normas expedidas por la autoridad competente del respectivo municipio, referentes a uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicaci�n y destinaci�n [�]�. (Destacado fuera de texto).

58. La Sala evidencia que contrario a lo manifestado por la parte demandante, el apartado acusado del Decreto 1879, no excluy� los requisitos se�alados en los literales a), b) y e) del art�culo 2� de la Ley 232, ni los previstos en los art�culos 47 y 48 del Decreto Ley 2150, por el contrario, con el prop�sito de que todos ellos estuviesen reunidos en una �nica norma, la parte demandada los cit� de manera conjunta en el Decreto reglamentario de la Ley a la que se encontraban sujetas las autoridades y los particulares dedicados a actividades de naturaleza comercial, garantizando con ello la seguridad jur�dica y el cumplimiento eficaz de la Ley que pretendi� reglamentar de manera parcial.

59. As� las cosas, el fundamento de la causal de nulidad alegada por la parte demandante en cuanto a �ste aspecto se refiere no est� llamada a prosperar.

Segundo cargo: violaci�n del art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica

60. La parte demandante asever� en el sub lite que el par�grafo del art�culo 1� del Decreto acusado vulner� lo dispuesto en el art�culo 3� de la Ley 232 y el derecho al debido proceso, al facultar a la autoridad de control para sancionar al propietario del establecimiento de comercio que no exhiba al momento de la visita de control los documentos relacionados en el art�culo 1�, sin precisar el procedimiento administrativo que deb�a agotarse a efectos de que ejerciera el derecho de contradicci�n y de defensa.

61. Por su parte la demandada expuso que resultaba improcedente el estudio de la causal de nulidad con fundamento en la disposici�n constitucional en comento porque en su criterio, el debido proceso se aplica �nicamente a actuaciones administrativas de contenido particular y concreto emanadas de una autoridad y en desarrollo de un proceso judicial, pero no respecto de normas de contenido general y abstracto.

62. Visto el contenido del art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica que regula el derecho fundamental al debido proceso:

��[�] Art�culo 29. El debido proceso se aplicar� a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr� ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar� de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por �l, o de oficio, durante la investigaci�n y el juzgamiento; a un debido proceso p�blico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci�n del debido proceso [�]�.

63. Frente a este punto la Sala considera, con fundamento en lo expuesto en la primera parte del art�culo 29 ibidem que precisa que a �toda� actuaci�n administrativa, -entendida como cualquier manifestaci�n de voluntad emanada de una autoridad en cumplimiento de las funciones que le fueron deferidas por la Constituci�n Pol�tica o la Ley -, ser� aplicable el debido proceso; que el argumento expuesto por la parte demandada carece de fundamento, toda vez que los Decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la Rep�blica y sus Ministros, corresponden a actos administrativos y por lo mismo se encuentran sometidos a los principios y garant�as que integran el derecho al debido proceso, independientemente de que creen, modifiquen o extingan alguna situaci�n jur�dica de contenido general y abstracto; de all� que su desconocimiento pueda llegar a invalidar su contenido y se pueda invocar como causal de nulidad.

64. Visto el contenido del art�culo 84 del CCA, respecto de la procedencia de la acci�n de nulidad, que esta: �[�.] Proceder� no s�lo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deber�an fundarse, sino tambi�n cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivaci�n, o con desviaci�n de las atribuciones propias del funcionario o corporaci�n que los profiri� [�]. (Resaltado fuera de texto).

65. De la norma citada supra se concluye que los actos administrativos de contenido general y abstracto podr�n estar viciados de nulidad cuando hayan sido expedidos con: i) infracci�n a las normas en que deb�an fundarse, ii) falta de competencia, iii) expedici�n irregular, iv) desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, iv) falsa motivaci�n o vi) desviaci�n de poder.

66. De las causales de nulidad en comento se establece que dos de ellas hacen referencia a la violaci�n del derecho al debido proceso: por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y la falsa motivaci�n de los actos, por desconocimiento de los principios que regulan el derecho al debido proceso y en el evento en que los argumentos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento a la decisi�n, se apartan de la realidad, porque hubo ausencia de valoraci�n o una indebida apreciaci�n de los mismos.

67. En el presente asunto, tomando en consideraci�n los argumentos expuestos por la parte demandante, nos referiremos al presunto desconocimiento en que incurri� la demandada en el par�grafo del art�culo 1� del Decreto acusado, de los derechos de audiencia y de defensa de los propietarios de los establecimientos de comercio que en el momento de la visita no acrediten el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento se�alados en la Ley, al abstenerse de incorporar el procedimiento o tr�mite administrativo previo a la imposici�n de la sanci�n por incumplimiento.

68. Para resolver el cargo en menci�n, la Sala deber� determinar si es viable regular a trav�s de un Decreto reglamentario aspectos concernientes al procedimiento o tr�mite administrativo sancionatorio por infracci�n a un determinado r�gimen o, si por el contrario, dicha funci�n est� reservada de manera exclusiva a una Ley expedida por el Congreso de la Rep�blica.

69. La respuesta a este interrogante se encuentra en el propio art�culo 29 ejusdem, al precisar que: �[�] Nadie podr� ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio [�]�. (Destacado fuera de texto).

70. En efecto, para que pueda imponerse una sanci�n, el citado principio constitucional obliga a que de manera previa la autoridad competente se percate de que la conducta constitutiva de la infracci�n se encuentre descrita en una Ley que adem�s precise, el procedimiento que debe agotarse en relaci�n con el presunto infractor, a efectos de garantizar el derecho de contradicci�n y de defensa.

71. Lo anterior se encuentra en armon�a con lo dispuesto en el numeral 8 del art�culo 150 ib�dem:

�[�] Art�culo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspecci�n y vigilancia que le se�ala la Constituci�n [�]�.

72. En trat�ndose del principio de la reserva de la Ley, esta Secci�n[29] se�al�:

�[�] De acuerdo con el anterior an�lisis, debe en primer lugar aclararse que en materia sancionatoria se aplica el principio de reserva de ley, entendido como aquella potestad privativa del legislador para regular una materia, por ser �sta una manifestaci�n del principio de democracia y de divisi�n de los poderes, que implica por lo mismo, un l�mite a la potestad reglamentaria.

Con esta precisi�n, en este caso, tal potestad no se vac�a en la ley, en tanto el Congreso le atribuy� al reglamento el desarrollo de aspectos puntualmente definidos y prestablecidos, con el fin de lograr la debida aplicaci�n y ejecuci�n de la ley, que es precisamente el prop�sito de que los entes territoriales en su nivel se ocupen de dicha regulaci�n.

De todo lo anterior, se colige que no existe violaci�n de las normas superiores invocadas toda vez que la fijaci�n de las sanciones cuestionadas por el Decreto acusado fue prevista por la ley, la que, adem�s, determin� bajo par�metros de l�mite m�ximo, el rango para la determinaci�n de las multas, lo que demuestra que esta regulaci�n se gobierna por el respeto a la norma superior. (Destacado fuera de texto).

73. En este mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporaci�n[30] precis�:

�[�] De acuerdo con la jurisprudencia constitucional [El] principio de reserva de ley se manifiesta en la obligaci�n del Estado de someter el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos jur�dicos necesariamente a la ley, o al menos, a tener como fundamento la preexistencia de la misma (�) [P]ara la doctrina de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, es competencia exclusiva del Legislador establecer la descripci�n de las conductas sancionables, as� como las clases y cuant�as de las sanciones a imponer. Lo anterior implica un mandato de tipificaci�n que se expresa en describir los elementos b�sicos de la conducta t�pica que ser� sancionada, as� como determinaci�n de tipo y cuant�a de las sanciones que ser�n impuestas. En la tipificaci�n de las infracciones, podr�n preverse tipos en blanco bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta. As� mismo, la ley debe se�alar el procedimiento a seguir para la imposici�n de la sanci�n (reserva de ley en materia de procedimiento) y la autoridad competente para adelantarlo e imponer finalmente la sanci�n administrativa [�]�. (Destacado fuera de texto).

74. Ahora bien, respecto del tema de la facultad para regular determinadas materias, por parte del Congreso y de las autoridades administrativas facultadas para dicho efecto, a trav�s de leyes, Decretos, Resoluciones o Reglamentos, la Sala Plena de esta Corporaci�n[31] consider�:

�[�] La regulaci�n, entendida como la acci�n de determinar las reglas o normas a que debe ajustarse una persona�, es asumida por todas aquellas autoridades p�blicas que profieren normas de derecho, con la finalidad de producir determinados efectos jur�dicos; as�, el Congreso de la Rep�blica lo hace a trav�s de las leyes, y el Gobierno Nacional y las autoridades administrativas, a trav�s de los reglamentos y los actos administrativos; sin embargo, el grado de regulaci�n que corresponde a las entidades y organismos de la administraci�n p�blica es restringido, en la medida en que la facultad de regulaci�n est� limitada por las disposiciones de superior jerarqu�a normativa y, adem�s debe estar prevista por la Constituci�n o por la Ley, de manera tal que, sin la autorizaci�n de �stas, no puede ejercerse dicha facultad. La regulaci�n admite diversos grados, en cuanto puede determinar situaciones generales, impersonales y abstractas o por el contrario, situaciones de connotaci�n subjetiva, es decir de car�cter particular y concreto.[�]�(Destacado fuera de texto).

75. As� pues, el ejercicio de la funci�n de inspecci�n y vigilancia asignada a las autoridades administrativas en relaci�n con los sujetos en quienes recae, conforme a lo previsto en el numeral 8� del art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica, se somete de manera exclusiva a la Ley, de all� que resulte contrario a la constituci�n que un Decreto reglamentario,- que tiene como �nica finalidad complementar y/o aclarar lo dispuesto en la Ley sobre la cual recae, en aspectos relacionados sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que debe surtirse su cumplimiento-, precise el procedimiento administrativo sancionatorio que debe agotarse en relaci�n con los sujetos que incumplan lo dispuesto en un estatuto sobre determinada materia.

76. Para la Sala la ausencia de regulaci�n en el Decreto acusado en cuanto al tr�mite que debe agotar el organismo de control y vigilancia con respecto al propietario de un establecimiento de comercio que se abstenga de exhibir alguno de los documentos a partir de los cuales se acredite el cumplimiento de los requisitos a que hace referencia el art�culo 1.� para su funcionamiento, no atenta contra el derecho de audiencia y de defensa del presunto infractor, en primer lugar, porque dicha asunto resulta incompatible con la naturaleza propia del Decreto acusado y en segundo, porque dicho tr�mite se encuentra plenamente establecido en la norma que reglament� de manera parcial y que en el sub lite corresponde al art�culo 4� de la Ley 232, citado en el numeral 28 supra.

77. As� las cosas, el Decreto acusado al prever en el par�grafo del art�culo 1� que el propietario del establecimiento que no exhibiera al momento de la visita administrativa el documento a partir del cual se pudiera determinar el cumplimiento de los requisitos enlistados en el texto del art�culo precedente, pod�a ser sancionado, lo que hizo fue reproducir de manera general lo que se encontraba precisado de manera espec�fica en la Ley 232, sin perjuicio de que en trat�ndose del procedimiento administrativo sancionatorio especial que deb�a agotarse en el caso en concreto, la autoridad facultada para imponer la sanci�n est� obligada a someterse, con el fin de garantizar el derecho de contradicci�n y/o de defensa del presunto infractor, a lo se�alado en el art�culo 4� ib�dem.

78. A partir de las consideraciones precedentes advierte la Sala que el apartado del Decreto acusado no vulnera el debido proceso de los propietarios de los establecimientos de comercio, por el contrario, se encuentra acorde con el mismo, pues se insiste, el tr�mite administrativo sancionatorio previo a la imposici�n de la sanci�n se encuentra regulado como corresponde, en la ley 232 que se encarg� de reglamentar de manera parcial, por lo que no se evidencia una violaci�n constitucional o normativa que justifique la declaraci�n de nulidad de dicho acto, por este aspecto.

79. La Sala negar� las pretensiones de la demanda, en cuanto a la declaratoria de nulidad del art�culo 1� y su par�grafo, por cuanto los cargos expuestos por la parte demandante no tienen m�rito de prosperidad, de conformidad con las razones expuestas supra.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en relaci�n con el art�culo 1.� y su par�grafo del Decreto n�m. 1879 de 29 de mayo de 2008, expedido por el Presidente de la Rep�blica y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, por las razones expuestas en esta providencia.

Niega la pretensi�n��(Par�grafo )�Art�culo 1�DECRETO_1879_2008_29/05/2008

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n de la fecha.

[1] El Despacho sustanciador, mediante auto de 30 de noviembre de 2020, declar� fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo L�pez, con base en la causal del numeral 1.� del art�culo 141 del C�digo General del proceso.

[3]�Por el cual se reglamenta la Ley 232 de 1995, el art�culo 27 de la Ley 962 de 2005, los art�culos 46, 47 y 48 del Decreto Ley 2150 de 1995 y se dictan otras disposiciones�.

[4]�Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales�.

[5] �Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizaci�n de tr�mites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones p�blicas o prestan servicios p�blicos�.

[6] �Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o tr�mites innecesarios existentes en la Administraci�n P�blica�.

[9] Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 - Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones.

[10] Se exponen en el mismo orden que se presentan en la demanda, pero al momento de estudiarlos, se analizar�n por sus elementos comunes, junto con las normas que la parte demandante considera infringidas.

[13]�Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones�.

[14]�Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 - Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones�.

[18] �[�] Art�culo128. Competencia del Consejo de Estado en �nica instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocer� de los siguientes procesos privativamente y en �nica instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden [�]�.

[19] Se procede a transcribir el aparte acusado, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.

[20] �Por la cual se expide el C�digo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana�

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia de 16 de febrero de 2001, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno, n�mero �nico de radicaci�n. 11001-03-24-000-2006-00264-00.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, sentencia de 13 de agosto de 2018, n�mero de radicaci�n 11001 03 25 000 2014 01542 00. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra V�lez.

[23]"Por el cual se dictan normas sobre Polic�a" (Derogado por el art�culo 6 de la Ley 232)

[24] �Por la Cual se establecen est�mulos a la Industria del Turismo y se dictan otras Disposiciones�.

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera; sentencia de 11 de abril de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Vald�s; n�mero �nico de radicaci�n 110010324000200900571 00.

[26] Corte Constitucional; sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009; M. P.: Nilson Pinilla Pinilla.

[28] Corte Constitucional, sentencia C-263 de 6 de abril de 2011, expediente n�m. D-8270, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia de 12 de Julio de 2018, expediente radicado n�m. 25000-23-24-000-2009-00181-01, C. P. Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez.

[30] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 5 de marzo de 2019, radicado n�m. 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403) C. P. German Alberto Bula.

[31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de febrero de 2012, expediente radicado n�m. 11001-03-15-000-2010-00220-00(CA), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Fecha Providencia	21/01/2021
Fecha de notificaci�n	21/01/2021