Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  Artículo 1° del Decreto 1844 de 1º de octubre de 2018

Demandante:  Carlos Germán Navas Talero

Demandado:  Presidente de la República – DAPRE / Ministerio del Interior / Ministerio de Defensa Nacional / Ministerio del Justicia y del Derecho / Ministerio de Salud y Protección Social

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Sentencia de única instancia

La Sala decide en única instancia la demanda de nulidad promovida por el ciudadano Carlos Germán Navas Talero, en contra de algunos apartes del artículo 1° delDecreto 1844 de 1º de octubre de 2018[1], expedido por el Presidente de la República y por los Ministros del Interior, de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El ciudadano Carlos Germán Navas Talero, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Presidente de la República, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Ministerio de Defensa Nacional, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas[2]:

[…] Con el debido respeto me dirijo a ustedes para solicitarles se sirvan declarar la nulidad y retirar del ordenamiento jurídico, de los apartes del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1844 de 2018 que se transcriben a continuación, por infracción directa a la Carta Fundamental, a fin de garantizar el principio democrático de la reserva legal sobre determinadas materias […]

Se demandan por inconstitucionalidad los siguientes apartes subrayados del artículo 1° del Decreto 1844 de 1º de octubre de 2018.

ARTÍCULO 1. Adiciónese el capítulo 9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, "Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", el cual quedará así:

CAPÍTULO IX Comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas

ARTÍCULO 2.2.8.9.1. Verificación de la infracción. En el marco del Proceso Único de Policía, cuando la autoridad advierta la posible infracción de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas, tales (i) como marihuana, cocaína o sustancias derivadas de la cocaína, heroína o derivados de la amapola, drogas sintéticas; (ii) cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas que figuran en la listas I y II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación, celebrada en Ginebra el 25 de marzo de 1972, aprobada por medio de la Ley 13 del 29 de noviembre de 1974; (iii) que se encuentren incorporadas en las listas I, II, III y IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, aprobado por medio de la Ley 43 del 29 de diciembre de 1980; o (iv) así como cualquier otra sustancia que se encuentre legalmente prohibida, se aplicará el procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de Ley 1801 de 2016, "por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia".

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente capítulo se aplicará únicamente a las presuntas infracciones derivadas del porte y tenencia de las cantidades de dichas sustancias que las normas vigentes determinan como dosis personal.

El porte y tenencia de cantidades que excedan la dosis personal será judicializado de conformidad con la normatividad vigente.

ARTÍCULO 2.2.8.9.2. Descargos. En los casos previstos en el artículo anterior, la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor.

ARTÍCULO 2.2.8.9.3. Consecuencia de la infracción. En el evento en que el presunto infractor, una vez surtido el trámite del proceso verbal inmediato de que trata el 222 del Código Nacional de Policía y Convivencia, sea encontrado como responsable de un comportamiento contrario a la convivencia relacionado con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, procederá a imponer, en todo caso. la medida correctiva de destrucción del bien, sin perjuicio de las demás a las que hubiere lugar. […]

I.2. Fundamentos de derecho y concepto de la violación

2. La parte actora considera que la norma demandada transgrede el artículo 29 de la Constitución Política pues desconoce «la reserva de ley en materia de legalidad de las sanciones y debido proceso».

3. A modo introductorio, citó el concepto de reserva de ley plasmado en las sentencias C-412 de 2015, C-810 de 2014 y C-710 de 2001 y sostuvo que «el principio de legalidad comprende, a su turno, una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica».

4. Además, subdividió el reproche en tres argumentos. En primer lugar, consideró que el acto acusado creo una sanción. En segundo lugar, estimó que esa norma define el procedimiento que se aplicará al momento de ejercer la facultad sancionatoria. Y finalmente alegó que la misma disposición modificó el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016.

(i) De la creación de una sanción

5. Al respecto, explicó que «el Ejecutivo, sin tener competencia para ello, sustituyó al legislador al establecer una nueva sanción imponible, no contemplada inicialmente en el Código Nacional de Policía y Convivencia, como consecuencia de que el infractor sea encontrado responsable de un comportamiento contrario a la convivencia relacionado con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, al indicar que, de ser hallado responsable, al infractor se le impondrá, sin perjuicio de las demás medidas a que haya lugar, es decir, las que para esta conducta ya traía previstas dicho Código, la medida correctiva de destrucción del bien, vulnerando en forma directa y flagrante el artículo 29 de la Constitución, en cuya virtud existe una reserva legal para la determinación de las sanciones imponibles derivadas del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, cualquiera sea el trámite dentro del cual se imponga la sanción, no importa si es de naturaleza penal o si es, como en este caso, administrativa».

6. A su juicio, «si lo que el Gobierno Nacional estimaba conveniente era establecer como sanción adicional a las ya establecidas por el Código Nacional de Policía y Convivencia para la conducta de la tenencia o el porte de sustancias psicoactivas ilícitas, la destrucción del bien, lo que constitucionalmente correspondía era presentar un proyecto de ley para adicionar la Ley 1801 de 2016, pero no arrogarse esa potestad y sustituir inconstitucionalmente al legislador, creando una nueva disposición sancionatoria por la vía reglamentaria».

(ii) De la definición de un procedimiento

7. Respecto del proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016, puso de presente que el gobierno nacional “está utilizando inconstitucionalmente la potestad reglamentaria, ya que la definición del trámite que debe seguir la autoridad competente para el adelantamiento de cualquier actuación judicial o administrativa corresponde en forma privativa al legislador y, por ende, sería a través de una ley que adicionara el Código Nacional de Policía y no por medio de un decreto reglamentario, que se podría disponer la aplicación del procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato del artículo 222 de la Ley 1801 de 2016 a las infracciones por porte o tenencia de sustancias sicoactivas ilícitas cuando su cantidad corresponda a la dosis personal”.

(iii) De la modificación del procedimiento de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016 al implementar una etapa de descargos.

8. En el mismo orden de ideas, el demandante consideró que el artículo 2.2.8.9.2 del Decreto 1070 de 2015, adicionado por la norma demandada, «modificauna regla particular para el trámite del procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016», al señalar que «la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor», «de manera que nuevamente por la vía del reglamento y no por la de la ley, se regula una “forma propia del juicio”, según las voces del artículo 29 superior, vulnerando el principio de reversa legal».

II. TRÁMITE DEL PROCESO

9. El 23 de agosto de 2018, el ciudadano Carlos Germán Navas Talero presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 1º del Decreto 1844 de 2018.

10. Mediante auto de 13 de noviembre de 2018[3], el Magistrado sustanciador inadmitió la demanda por cuanto la parte actora: (i) no precisó todas las partes procesales y sus representantes; (ii) no indicó la dirección de notificación de la parte demandada, y (iii) no aportó las copias del acto acusado ni la constancia de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, ni el lugar o dirección electrónica donde el mismo se pueda consultar.

11. Una vez se subsanó la demanda, esta fue admitida a través del auto admisorio de 18 de diciembre de 2018[4]. En esa providencia se adecuó el trámite del proceso al medio de control de nulidad con fundamento en lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA.

12. Los apoderados judiciales del Presidente de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Ministerio de Defensa Nacional, dieron contestación conjunta a la demanda.

13. El día 5 de julio de 2019 se realizó la audiencia inicial, en la que el Magistrado sustanciador negó la solicitud de acumulación elevada por el Ministerio Público y procedió a la fijación del litigio[5]. Además, ordenó tener como pruebas del proceso todos los documentos allegados por los sujetos procesales. Finalmente, fijó el término para que las partes presentaran alegaciones de conclusión y para que el agente del Ministerio Público procediera a emitir el concepto de fondo.

14. El demandante y las entidades públicas demandadas presentaron sus respectivos escritos de alegatos de conclusión, en los cuales reiteraron los argumentos de nulidad y de defensa. El agente del Ministerio público guardó silencio.

15. Mediante auto de 30 de enero de 2020, la Sala de Decisión de la Sección Primera concedió la prelación al fallo del proceso de la referencia[6].

16. A través de auto de 12 de noviembre de 2020, la Sala aceptó el impedimento que manifestó el consejero Hernando Sánchez Sánchez para conocer de la acción de la referencia, por la configuración de la causal prevista en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, CGP, que requiere declaración de impedimento según lo dispuesto en el artículo 140 de la misma normativa.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

17. Los apoderados judiciales del Presidente de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de los Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional, mediante escrito presentado el 3 de abril de 2019[7], de manera conjunta, solicitaron a esta autoridad judicial negar las pretensiones de la demanda.

18. En su criterio, «el decreto demandado se ajusta al principio de legalidad, del debido proceso y de reserva de ley consagrados en la Constitución Política, toda vez que no creó sanción ni procedimiento policivo administrativo alguno. Fue la Ley 1801 de 2016, que se reglamenta, la que consagró (i) la tipificación de la infracción, (ii) el procedimiento policivo administrativo para la imposición de las medidas correctivas y de los medios de policía, y la previsión de las medidas correctivas y de los medios de policía».

(i) Oposición al primer cargo sobre la creación de una sanción

19. Al respecto, destacaron que «el Decreto acusado no crea, modifica o adiciona una sanción diferente a las previstas en la Ley 1801 de 2016», y que el acto cuestionado «se limita a establecer cuál es la sanción legalmente prevista y preexistente que resulta aplicable en ciertas hipótesis fácticas, sin diseñar o tipificar dicha sanción”, concretamente, “las disposiciones que consagran la medida correctiva de destrucción del bien -droga o sustancia prohibida- son el numeral 9 del artículo 92, los numerales 7 y 8 del artículo 140, el artículo 173 y el artículo 192 del Código Nacional de Policía».

(ii) Oposición al segundo cargo sobre la definición de un procedimiento

20. Igualmente, la parte demandada consideró que:

[…] El Decreto 1844 de 2018 no vulnera el principio de reserva de ley y respeta la potestad reglamentaria, puesto que (i) la sumisión del decreto a la Ley 1801 de 2016 es absoluta, (ii) su campo de acción es restringido, por lo mismo, no derogó, subrogó o modificó, ni mucho menos amplió o limitó el alcance o sentido la referida ley, ya que no adopta ninguna medida penal, punitiva ni personal contra el consumidor; no crea medida correctiva alguna ni medio de policía, ni consagra un procedimiento, contrario sensu se remite al proceso verbal inmediato consagrado en el artículo 222 del Código Nacional de Policía y Convivencia, trámite consagrado en la Ley 1801 de 2016, y (iii) la potestad reglamentaria ejercida con la expedición del decreto acusado puso en ejecución el Código de Policía y Convivencia mediante un desarrollo lógico de las disposiciones de la Ley 1801 de 2016, en las que se advierten criterios de necesidad del reglamento y el de la competencia, como respuesta a los problemas que la sociedad evidencia en relación con el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, diferentes al de la consumo de dosis personal y que amenazan la convivencia pacífica., los derechos fundamentales de la niñez colombiana y el deber del Estado de garantizar su protección. […]

(iii) Oposición al tercer cargo sobre la modificación del procedimiento de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016

21. Finalmente, concluyeron su intervención alegando que: «el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016 establece el proceso verbal inmediato, en el cual se garantiza el derecho de defensa al establecer (i) que el presunto infractor deberá ser oído en descargos, y (ii) la posibilidad de recurrir la decisión desfavorable mediante la interposición del recurso de apelación en el efecto devolutivo”. “Trámite al cual se remite el artículo 1 del Decreto No. 1844 del 1 de octubre de 2018, y el cual es el aplicable a las posibles infracciones de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas».

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

22. El demandante Carlos Germán Navas Talero reiteró los argumentos propuestos en libelo de demanda.

22.1. En tal sentido, indicó que «los apartes demandados del referido decreto fueron expedidos con violación de la Constitución, al incurrir el Ejecutivo en una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria de la ley, en la medida en que en ellos se regularon elementos propios de la legalidad de las sanciones y del debido proceso, los cuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 superior tienen reserva de ley».

22.2. Por otra parte, puso de presente que «la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-253/19 de junio 6 de 2019, decidió que son inconstitucionales las normas legales que establecen una prohibición genérica y amplia al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en el espacio público y en espacios privados abiertos al público o que trascienden a lo público, de forma irrazonable, por ser una medida que o bien no es idónea para alcanzar el fin buscado (en los casos en que el consumo no impacta la convivencia o la integridad del espacio público) o bien no es necesaria, por existir otros medios para alcanzarlo».

23. Los apoderados judiciales del Presidente de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de los Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional, reiteraron todo lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda. Adicionalmente, afirmaron que la norma acusada reglamentó la Ley 1801 de 2016, sin vulnerar el principio de reserva de ley o la potestad reglamentaria, toda vez que:

[…] 1. Hay un profundo respeto al principio de jerarquía normativa, en la medida que el Decreto 1844 de 2018 es la reglamentación de la Ley 1801 de 2016. Este acto administrativo solamente aclara y especifica cuál es la sanción y el procedimiento cuando se está frente a las infracciones derivadas del porte y tenencia de sustancias psicoactivas ilícitas en espacio público que las normas vigentes determinen como dosis personal.

2. El alcance del Decreto es restringido. En esa medida, no derogó, subrogó o modificó el alcance o sentido la Ley 1801 de 2016, ya que no adopta ninguna medida penal, punitiva ni personal contra el consumidor, no crea medida correctiva alguna, medio de policía o procedimiento para la imposición de la sanción o medida correctiva; contrarío sensu se remite a las medidas de policía (artículo 149), las medidas correctivas (artículo 173) y al proceso verbal inmediato (artículo 222) consagrado en la Ley 1801 de 2016.

3. La potestad reglamentaria ejercida con la expedición del Decreto acusado desarrolló el Código de Policía y Convivencia mediante un desarrollo lógico de las disposiciones de la Ley 1801 de 2016, en las que se advierten criterios de necesidad del reglamento y el de la competencia, como respuesta a los problemas que la sociedad evidencia en relación con el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, diferentes al de la consumo de dosis personal y que amenazan la convivencia pacífica, los derechos fundamentales de la niñez colombiana y la obligación imperiosa del Estado de garantizar su protección […].

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VII.1. Competencia

24. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, así como de lo ordenado en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019[8], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

VII.2. Acto administrativo acusado

25. El acto acusado es el aparte resaltado del Decreto 1844 de 1 de octubre de 2018, cuyo tenor literal es el siguiente:

[…] DECRETA:

ARTÍCULO 1.Adiciónese el capítulo 9º del título 8º de la parte 2 del libro 2º del Decreto 1070 de 2015, "Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", el cual quedará así:

CAPÍTULO IX

Comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas

ARTÍCULO 2.2.8.9.1. Verificación de la infracción. En el marco del Proceso Único de Policía, cuando la autoridad advierta la posible infracción de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas, tales (i) como marihuana, cocaína o sustancias derivadas de la cocaína, heroína o derivados de la amapola, drogas sintéticas; (ii) cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas que figuran en la listas I y II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación, celebrada en Ginebra el 25 de marzo de 1972, aprobada por medio de la Ley 13 del 29 de noviembre de 1974; (iii) que se encuentren incorporadas en las listas I, II, III y IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, aprobado por medio de la Ley 43 del 29 de diciembre de 1980; o (iv) así como cualquier otra sustancia que se encuentre legalmente prohibida, se aplicará el procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de Ley 1801 de 2016, "por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia".

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente capítulo se aplicará únicamente a las presuntas infracciones derivadas del porte y tenencia de las cantidades de dichas sustancias que las normas vigentes determinan como dosis personal.

El porte y tenencia de cantidades que excedan la dosis personal será judicializado de conformidad con la normatividad vigente.

ARTÍCULO 2.2.8.9.2. Descargos. En los casos previstos en el artículo anterior, la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor.

ARTÍCULO 2.2.8.9.3. Consecuencia de la infracción. En el evento en que el presunto infractor, una vez surtido el trámite del proceso verbal inmediato de que trata el 222 del Código Nacional de Policía y Convivencia, sea encontrado como responsable de un comportamiento contrario a la convivencia relacionado con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, procederá a imponer, en todo caso. la medida correctiva de destrucción del bien, sin perjuicio de las demás a las que hubiere lugar.

ARTÍCULO 2.2.8.9.4. Protocolo del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción del bien. Para la aplicación del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción de las sustancias de que trata el artículo 2.2.8.9.1 del presente Decreto, el personal uniformado se sujetará al protocolo establecido en los apartes 3.9 y 4. 7 de la Guía de Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional, frente al Código Nacional de Policía y Convivencia, identificada con el No.1 CS-GU-0005, expedida el 27 de junio de 2018 por la Dirección General de la Policía Nacional, o el acto administrativo que lo modifique. […]

VII.3. De la existencia del fenómeno de la cosa juzgada

26. Antes de entrar a considerar el fondo del asunto, la Sala estima necesario analizar de oficio la eventual configuración del fenómeno de cosa juzgada bajo la óptica de lo resuelto en la sentencia de 30 de abril de 2020[9]. En dicha providencia, la Sección resolvió los medios de control de nulidad instaurados por los ciudadanos Luvi Katherin Miranda Peña y Andrés Felipe Yepes Guzmán, en contra del Decreto 1844 de 1º de octubre de 2018.

27. Con fundamento en lo anterior y, en primer lugar, es necesario recordar que la cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos decididos por los jueces no pueden controvertirse nuevamente, una vez sus sentencias quedan ejecutoriadas, salvo expresa excepción legal.

28. Este fenómeno emana de las características de imperatividad,coercibilidad e inmutabilidad de las sentencias. Además, de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada, teniendo por efecto la terminación del proceso.

29. Al respecto, el artículo 303 del Código General del Proceso[10], aplicable por la remisión contenida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

[…]Artículo 303. Cosa juzgada. (…) La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. […]

30. Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se refirió a este fenómeno en el artículo 189, en los siguientes términos:

[…] Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.

Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes[11]. […]

31. Siguiendo los parámetros del citado artículo 303, la doctrina[12] ha resaltado cuatro supuestos determinantes para la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, a saber:

[…] 1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente (Art. 100 numeral 8), que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel.

2.- Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el art. 303, que “haya identidad jurídica de partes”. […]

3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 303). Tal como lo dice con acierto la Corte, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el “objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso”. […]

4.- Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinado sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 82 del CGP, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella, por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa. […]

32. Como puede observarse, la materialización de esta institución procesal está supeditada a la existencia de una sentencia ejecutoriada que haya resuelto las mismas pretensiones luego de estudiar un problema jurídico idéntico que fue propuesto por iguales sujetos procesales.

33. Sin embargo, en lo que tiene que ver con los procesos de nulidad simple, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que el elemento asociado a la identidad de las partes guarda ciertos matices por la naturaleza del medio de control. Particularmente, la sentencia de 7 de diciembre de 2017 explica lo siguiente[13]:

[…] [L]a cosa Juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), señaló:

“[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además, en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico […]”[14].

En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general inter partes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general.

En el caso de las sentencias que sean emitidas en procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativos, los efectos de las mismas se encuentran delimitados en el artículo 189 del CPACA (…)

De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria […][15] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

34. En atención a lo anterior, se puede concluir que, cuando se trata del medio de control de nulidad, la semejanza jurídica de la parte actora es un requisito que carece de relevancia por cuanto todo ciudadano estando habilitado para “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”[16].

35. Además, las sentencias allí proferidas producen efectos erga omnes, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda iniciar nuevamente el debate judicial por los mismos motivos[17] y, por ende, no es necesario que la parte demandante del segundo proceso corresponda a la del primero, dado que la acción es promovida en defensa del orden jurídico y la legalidad objetiva[18].

36. Lo anterior significa, al descender en el caso concreto, que la Sala debe estudiar la identidad en el objeto y la causa de la controversia entre el presente asunto y el proceso que acumula los radicados 2018-00399-00 y 2017-00387-00, para determinar si la petición y los fundamentos jurídicos de la pretensión en ambos procesos son los mismos.

37. En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que la sentencia de 30 de abril de 2020 fue notificada a las partes el 1 de septiembre del año en curso y, en esa medida, adquirió ejecutoria el 4 de septiembre, tal y como lo señala el artículo 302 del Código General del Proceso.

38. Además, las entidades demandas en esta ocasión también comparecieron al proceso previamente resuelto por esta jurisdicción.

39. De otro lado, el paralelismo de las pretensiones de ambos procesos se observa en el siguiente cuadro comparativo:

40. Así las cosas, se encuentra acreditado que el objeto de ambos procesos es la nulidad del Decreto 1844 de 1º de octubre de 2018, “Pormedio del cual se adiciona el capítulo 9º del título 8º de la parte 2ª del libro 2º del Decreto 1070 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas”.

41. En relación con la causa, es pertinente extraer el siguiente aparte de la sentencia de 30 de abril de 2020, a través del cual se hizo referencia a la fijación de litigio realizada en la audiencia inicial, tal y como se observa a continuación:

[…] El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta del mismo se hace, consiste en determinar si el GOBIERNO NACIONALcon ocasión de la expedición del Decreto 1844 de 1° de octubre de 2018, “por medio del cual se adiciona el capítulo 9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, ´Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa´, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas”, llegó a quebrantar los artículos 1°, 2°, 6°, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 49 y 150, 189 numerales 4° y 11 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 02 de 2009, el literal j) del artículo 2° de la ley 30 de 1986, así como los artículos 2°, 33, 38, 39, 59, 92, 140, 146, 159, 164, 192, 201 y 222 de la Ley 1801 de 2016, (i) al poner en riesgo la vida, honra, bienes y derechos de los consumidores de sustancias prohibidas; (ii) al desconocer la autonomía de las personas haciendo nugatorio el derecho a la libre desarrollo de la personalidad; (iii) al desconocer el principio de legalidad, reserva de ley y tipicidad respecto de las medidas sancionatorias a los consumidores de sustancias en la cantidad denominada dosis mínima; (iv) al extralimitarse en el ejercicio de la competencia tipificando una conducta que está permitida y no puede ser objeto de sanción alguna; (v) al no estar dirigida la medida a fines preventivos y rehabilitadores; (vi) al trasladar la competencia a la Policía Nacional respecto del tratamiento médico y psicológico de las personas con adicción a sustancias no autorizadas y; (vii) al trasgredir los deberes de las autoridades de Policía.

Concretamente, la señora LUVY KATHERINE MIRADA PEÑA, formuló como cargo de violación el atinente al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado, para lo cual señaló lo siguiente: (…)

Por su parte, el señor ANDRÉS FELIPE YEPES GUZMÁN formuló como cargos de violación los atinentes al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado, falta de competencia y falsa motivación, para lo cual señaló lo siguiente:

1. Desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse el acto acusado:

1. Violación de los artículos 6o, 28, 29 y 150 de la Constitución Política, así como de la Ley 1801 de 2016, en la medida en que se desconoció el principio de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia sancionatoria administrativa, por cuanto el legislador es el único que puede establecer tipologías y sanciones administrativas para los particulares frente a las conductas que éste considera reprochables.

2. Falta de competencia. Se predica violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en la medida en que el Gobierno Nacional carece de competencia para establecer vía decreto reglamentario la creación de una infracción administrativa, su sanción, así como el procedimiento aplicable. […]

42. Sobre ambos puntos de la controversia, en la sentencia de 30 de abril de 2020, la Sala explicó lo siguiente:

[…] VII.4.5. De la vulneración de los artículos 6º, 28 y 29 de la Constitución Políticay de la Ley 1801 de 2016

El demandante cuestiona el Decreto 1844 de 2018 por considerar que desconoce los principios de tipicidad, legalidad y reserva de ley en materia sancionatoria, dado que solo el legislador puede establecer tipologías y sanciones administrativas para los particulares respecto de las conductas que considera reprochables.

Para resolver, la Sala estima pertinente empezar por señalar que las autoridades públicas pueden aplicar medidas correctivas a los particulares (administrados) y a los servidores públicos que afectan y/o amenazan el ordenamiento jurídico, manifestación del ius puniendi del Estado que se encuentra limitada por los principios a los que alude el demandante.

Precisamente, una de las características del acto administrativo en el ordenamiento jurídico colombiano es que a través del mismo se ejecuta, concreta y materializa la ley. Es así como el principio de subordinación conlleva el cumplimiento del deber de correlación y dependencia entre el acto administrativo y la ley que reglamenta, “de modo que no se pueden modificar las disposiciones contenidas en ella”, puesto que, “si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”[22](negrillas fuera de texto).

En este mismo sentido, la Corte Constitucional, al referirse a los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ha definido esta como:

“...la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo”[23] (negrillas fuera de texto).

Con base en lo expuesto, “[…] la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de leyy que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338) […]”[24], a tal grado que“[…]las materias objeto de reserva de ley no pueden ser ‘deslegalizadas’, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución […]”[25]. (Negrillas fuera del texto)

De acuerdo con las anteriores precisiones, es del caso verificar si el acto demandado contiene instrucciones sujetas a reserva de ley policiva que permitan admitir la existencia de un vicio regulatorio que dé lugar a su nulidad.

VII.4.5.1. Del comportamiento contrario a la convivencia referido al porte y tenencia de sustancias psicoactivas y de la medida correctiva de destrucción del bien

Como se anotó anteriormente, la parte actora considera que el decreto 1844 instituyó el tipo de porte de dosis personal y su respectiva sanción, en los siguientes apartes:

“ARTÍCULO 1. Adiciónese el capítulo 9º del título 8º de la parte 2 del libro 2º del Decreto 1070 de 2015, "Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", el cual quedará así:

CAPÍTULO IX

Comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas

ARTÍCULO 2.2.8.9.1. Verificación de la infracción. En el marco del Proceso Único de Policía, cuando la autoridad advierta la posible infracción de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas (…)

ARTÍCULO 2.2.8.9.3. Consecuencia de la infracción. En el evento en que el presunto infractor, una vez surtido el trámite del proceso verbal inmediato de que trata el 222 del Código Nacional de Policía y Convivencia, sea encontrado como responsable de un comportamiento contrario a la convivencia relacionado con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, procederá a imponer, en todo caso la medida correctiva de destrucción del bien, sin perjuicio de las demás a las que hubiere lugar”.

ARTÍCULO 2.2.8.9.4. Protocolo del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción del bien. Para la aplicación del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción de las sustancias de que trata el artículo 2.2.8.9.1 del presente Decreto, el personal uniformado se sujetará al protocolo establecido en los apartes 3.9 y 4.7 de la Guía de Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional, frente al Código Nacional de Policía y Convivencia, identificada con el No.1 CS-GU-0005, expedida el 27 de junio de 2018 por la Dirección General de la Policía Nacional, o el acto administrativo que lo modifique”.

Ahora bien, luego de analizar el alcance del comportamiento contrario a la convivencia y de la medida correctiva que se cita en la parte motiva del acto demandado, esto es: el porte de estupefacientes y la destrucción del bien, la Sala encuentra que a la parte actora no le asiste la razón por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la norma demandada hace referencia al verbo portar, vocablo que en las dos primeras acepciones descritas en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “tener algo consigo o sobre sí” y “llevar, conducir algo de una parte a otra”[26]. Es decir que tal expresión es sinónima del vocablo tener. Por su parte, el verbo tener corresponde a la acción de “mantener asido algo”,“poseer (tener en su poder)”, “mantener (sostener)” y “contener o comprender en sí”[27]; mientras que el significado de la acción de poseercomporta “tener en su poder algo”[28].

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala advierte la innegable relación entre las conductas humanas referidas a portar, tener y poseer; y, además, pone de relieve que el mismo legislador validó la sinonimia existente entre los verbos tener y poseer, según lo evidencia el texto del artículo 93, numeral 10, del CNSCC, norma del siguiente tenor: “Comportamientos relacionados con la seguridad y tranquilidad que afectan la actividad económica (…) 10. Comercializar, facilitar, almacenar, prestar, empeñar, guardar, tener o poseer elementos, sustancias o bienes de procedencia ilícita”.

Por ende, el acto acusado no desconoció ni transgredió los principios de legalidad y tipicidad, pues el ejecutivo reglamentó las conductas previstas en el CNSCC quetienen aparejada la acción de portar-tener o poseer- la sustancia psicoactiva, tal y como se observa en los artículos 34 (numeral 1°), 39 (numeral 1°), 59 (numeral 9°), 92 (numeral 8°) y 93 (numeral 1°) de la Ley 1801, así:

Además, en aquellos eventos en los que el presunto infractor incurra en otras conductas prohibidas y que sean conexas al porte de SPA -específicamente las señaladas en los artículos 33 (literal c, numeral 2º), 34 (numeral 1°), 38 (numerales 1°, 5° y 6°), 39 (numeral 1°), 59 (numeral 9°), 92 (numeral 8° y 9º), 93 (numeral 1°), 140 (numeral 7º) y 146 (numeral 6°) de la Ley 1801-, igualmente resultará dable aplicar el procedimiento verbal inmediato de que trata el decreto 1844 y al que hemos venido haciendo alusión, por cuanto el acto de porte –o de tenencia o de posesión- de SPA, es requisito previo para el desarrollo de las acciones también proscritas de comercialización, distribución, inducción, almacenamiento, préstamo, empeño, guarda o consumo de SPA.

En segundo lugar, es pertinente desestimar el cargo asociado a que el acto acusado creó una sanción en desconocimiento del principio de reserva legal, por cuanto: i) la medida correctiva establecida en el decreto 1844 encuentra correspondencia con el mecanismo correccional contemplado en los artículos 34 (numeral 1°, 2°, 3° y 4°), 38 (numerales 1° y 5°), 92 (numerales 8°) y 93 (numeral 10°) de Ley 1801 de 2016; ii) la destrucción del bien se encuentra taxativamente contemplada en el artículo 192 del CNSCC; y, iii) la actuación asociada a la destrucción no constituye en sí misma una sanción, procedimiento que se ajusta a los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994, ya que cumple un propósito pedagógico que no trasciende a la órbita penal.

En estos términos, la Sala comparte lo afirmado a este respecto por el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien acertadamente señaló que el decreto acusado no tiene relación alguna con las conductas permitidas a los adictos o consumidores (cuando estas no afectan derechos de terceros o colectivos) sino con el mantenimiento del orden público, la tranquilidad ciudadana, la seguridad, la convivencia y el control del micro tráfico de estupefacientes.

Por todo lo dicho, la Sala considera que el decreto 1844 no instituyó ni un tipo ni alguna sanción y tampoco desconoció los artículos 6º, 28 y 29 de la Constitución, o dejo de considerar el contenido de la jurisprudencia de las altas Cortes sobre esta materia, razón por la que el cargo relacionado con el eventual desconocimiento de los principios de tipicidad, legalidad y reserva legal en materia sancionatoria, carece de vocación de prosperidad.

VII.4.5.2. Del procedimiento verbal inmediato

Finalmente, luego de revisar lo dispuesto en el decreto 1844 sobre la presunta creación de un procedimiento administrativo, se tiene que la norma acusada remite a la actuación prevista en el artículo 222 de Ley 1801 de 2016.

Concretamente, el acto demandado señala:

“ARTÍCULO 1. Adiciónese el capítulo 9º del título 8º de la parte 2 del libro 2º del Decreto 1070 de 2015, "Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", el cual quedará así:

CAPÍTULO IX

Comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con el porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas

ARTÍCULO 2.2.8.9.1. Verificación de la infracción. En el marco del Proceso Único de Policía, cuando la autoridad advierta la posible infracción de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas (…) se aplicará el procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de Ley 1801 de 2016, "por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia".

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente capítulo se aplicará únicamente a las presuntas infracciones derivadas del porte y tenencia de las cantidades de dichas sustancias que las normas vigentes determinan como dosis personal.

El porte y tenencia de cantidades que excedan la dosis personal será judicializado de conformidad con la normatividad vigente.

ARTÍCULO 2.2.8.9.2. Descargos. En los casos previstos en el artículo anterior, la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor. (…)

ARTÍCULO 2.2.8.9.4. Protocolo del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción del bien” (negrillas fuera de texto).

Así, según los artículos 2.2.8.9.1 y 2.2.8.9.2 del Decreto 1070 de 2015, en el marco del procedimiento único de Policía (cuyos principios rectores son la oralidad, la gratuidad, la inmediatez, la oportunidad, la celeridad, la eficacia, la transparencia y la buena fe),en el evento en que la tenencia de sustancias psicoactivas[29], haga incurrir al presunto infractor en la conducta prohibida de porte de estupefacientes, prevista en los artículos 34 (numeral 1°), 39 (numeral 1°), 59 (numeral 9°), 92 (numeral 8°) y 93 (numeral 1°) de la ley 1801, resulta necesario aplicar el proceso verbal inmediato de que trata su artículo 222.Este procedimiento policivo cobija a todas las personas que porten, posean y tengan ese tipo de sustancias y atiende a la siguiente regulación: (…)

Ahora bien, con plenas garantías del derecho fundamental al debido proceso, desde los componentes de defensa y contradicción, y en el escenario en que no se llegue a un acuerdo, se deberá oír en descargos al presunto infractor y solo posteriormente se podrá imponer la medida correctiva en su contra, a través de una orden de policía frente a la cual procede el recurso de apelación; resaltando que, en todo caso, se debe aplicar el “Protocolo del medio de policía de incautación y de la medida correctiva de destrucción del bien” al que alude el artículo 2.2.8.9.4 del acto acusado.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de la parte actora consistente en que el decreto 1844 ordena la judicialización de la dosis personal, la Sala aclara que el segundo inciso del parágrafo del artículo 2.2.8.9.1 del decreto 1070, según el cual “el porte y tenencia de cantidades que excedan la dosis personal será judicializado de conformidad con la normatividad vigente”, constituye un desarrollo del parágrafo 2° del artículo 214 de la Ley 1801 y, en consecuencia, tampoco transgrede la norma que reglamenta.

En efecto, dicho parágrafo únicamente reconoce el deber del Estado de judicializar la conducta punible prevista en el artículo 376 del Código Penal y asociada al porte de estupefacientes, cuando el sujeto es capturado en flagrancia con cantidades superiores a las regladas dentro del margen de dosis mínima.

Es pertinente resaltar que el CNSCC, en el parágrafo 2° del artículo 213, establece que las autoridades de policía están obligadas a poner “en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación todos los hechos que constituyan conductas tipificadas en el Código Penal, sin perjuicio de las medidas correctivas a imponer de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de este Código”.

Por lo anterior, el acto acusado respeta el deber de la policía de articular su actuar con el de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, mediante la cual se establece el Código Penal, modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011, señala la prohibición de “llevar consigo, almacenar, conservar (…) a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas”.

Ello no significa, que la autoridad judicial, al momento de evaluar la punibilidad de la conducta, pueda eximirse de su deber de verificar la antijuricidad de ese delito.

Con base en lo dicho, y luego de analizar los verbos rectores de los comportamientos juzgados por el legislador como contrarios a la convivencia y evaluar si la medida correctiva y el procedimiento ordenado en el acto acusado modificaba el trámite legal previsto para garantizar la interacción pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el ambiente, la Sala encuentra que el cargo de desconocimiento de los artículos 6º, 28 y 29 de la Constitución Política y de la Ley 1801 de 2016, también carece de vocación de prosperidad.

Adicionalmente, debe recordarse que en la sentencia C-595 de 2010 la Corte Constitucional explicó que el principio de legalidad de las sanciones administrativas “sólo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador”.

Así pues, el decreto 1844 guarda coherencia con las disposiciones legales antes citadas y resulta armónico con la interpretación que ha venido realizado la Corte Constitucional sobre dicha temática, en tanto se refiere al porte y tenencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas cuando afectan el orden público y concretamente la tranquilidad, la convivencia, la seguridad y el respeto de los derechos ajenos. (…)

VII.4.8.2. Del cargo referente a la trasgresión del principio de reserva legal por la creación de un “tipo administrativo sancionatorio”, una “sanción” y un “procedimiento administrativo” a través del decreto 1844.

En la medida en que este cargo versa sobre los mismos argumentos resueltos en el numeral VII.4.5. de esta providencia, la Sala se remite a las consideraciones allí efectuadas y reitera que no se vulneró el principio de reserva legal y tampoco el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria. […]

43. Del anterior extracto resulta claro que la Sala, en la citada sentencia, declaró improcedente el cargo de transgresión del artículo 29 superior, así como el cargo de falta de competencia, luego de advertir que el Gobierno Nacional no desbordó la potestad reglamentaria y, muchos menos, desconoció el principio de reserva de ley.

44. En este sentido, la Sala de Decisión de la Sección Primera consideró que la norma demandada no estableció la sanción y tampoco el procedimiento policivo, en tanto que se limitó a reglamentar lo previsto por el legislador en la Ley 1801 de 2016, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas.

45. En esa medida, la carga argumentativa propuesta por el ciudadano Carlos Germán Navas Talero en los dos primeros cargos del libelo de su demanda es idéntica a la que resolvió la Sala en la sentencia de 30 de abril de 2020, razón por la cual es dable afirmar que el fenómeno de cosa juzgada operó respecto de tales reparos, en tanto la jurisdicción ya aclaró que el acto demandado respeta el articulo 29 superior por esas razones.

46. Finalmente, la parte actora también afirmó que el Decreto 1844 de 2018 modificó «el procedimiento de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016 al implementar una etapa de descargos», en los siguientes términos:

[…] ARTÍCULO 1. Adiciónese el capítulo 9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, "Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa", el cual quedará así: ARTÍCULO 2.2.8.9.2. Descargos. En los casos previstos en el artículo anterior, la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor. […]

47. Nótese que ese argumento que comprende una carga argumentativa distinta a la estudiada previamente por la Sala y, por eso, será objeto de un pronunciamiento independiente.

VII.3. De la solución del caso concreto

48. Como se enuncio previamente, la parte actora asegura que la adición efectuada por el acto demandado al Decreto 1070 de 2015 viola la garantía constitucional al debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual nadie puede ser juzgado o sancionado sino conforme a las etapas del procedimiento reglado por el legislador para corregir este tipo de conductas.
49. Concretamente, estima que la norma acusada modificó «una regla particular para el trámite del procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016», al señalar que «la autoridad competente procederá a oír en descargos al presunto infractor», «de manera que (…) por la vía del reglamento y no por la de la ley, se regula una “forma propia del juicio”, según las voces del artículo 29 superior, vulnerando el principio de reversa legal».

50. Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si es cierto que el procedimiento verbal inmediato no contempla la etapa de descargos del presunto infractor y, de ser así, evaluar si el acto reglamentario desconoce el artículo 29 superior.

51. Para resolver, es necesario resaltar que los principios de legalidad y el derecho a la defensa son garantías propias y concatenadas del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 Constitución Política de la siguiente forma:

[…] ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentesal acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…)

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […]

52. En esos términos, para que la administración pueda ejercer su potestad sancionatoria, una norma con fuerza material de ley debe describir previamente los aspectos medulares del procedimiento que permitirá juzgar la conducta sancionable, en cuyo marco el derecho a la defensa es un pilar esencial[30].

53. Es por ello que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-032 de 2017, al abordar los componentes del debido proceso en materia administrativa, expuso lo siguiente:

[…] En el plano de las actuaciones y procedimientos administrativos, la Corte ha considerado que el debido proceso tiene como caracteres básicos siguientes[31]: se trata de un derecho de rango constitucional; involucra las características propias del debido proceso general; existe y es operativo no sólo para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación; responde por la integridad de las garantías procesales y por la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad); tiene entre sus componentes fundamentales los principios de publicidad y celeridad de la función administrativa; y determina que las actuaciones administrativas se rijan por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la concurrencia de procedimientos administrativos especiales. La norma específica es el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que dispone:

“Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primea de este Código y en las leyes especiales. (...).

1. En virtud del principio de debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. […].

54. En armonía con lo anterior, y contrario a lo manifestado por el demandante, el artículo 222 de la Ley 1801 de 2016 (que reglamente el proceso verbal inmediato) reconoce expresamente la etapa de descargos cuestionada, como puede observarse:

[…] ARTÍCULO 222. TRÁMITE DEL PROCESO VERBAL INMEDIATO. Se tramitarán por el proceso verbal inmediato los comportamientos contrarios a la convivencia, de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional, los comandantes de estación o subestación de Policía, y los comandantes del Centro de Atención Inmediata de Policía, en las etapas siguientes:

1. Se podrá iniciar de oficio o a petición de quien tenga interés directo o acuda en defensa de las normas de convivencia.

2. Una vez identificado el presunto infractor, la autoridad de Policía lo abordará en el sitio donde ocurran los hechos, si ello fuera posible o, en aquel donde lo encuentren, y le informará que su acción u omisión configura un comportamiento contrario a la convivencia.

3. El presunto infractor deberá ser oído en descargos.

4. La autoridad de Policía hará una primera ponderación de los hechos y procurará una mediación policial entre las partes en conflicto. De no lograr la mediación, impondrá la medida correctiva a través de la orden de Policía.

PARÁGRAFO 1o. En contra de la orden de Policía o la medida correctiva, procederá el recurso de apelación, el cual se concederá en el efecto devolutivo y se remitirá al Inspector de Policía dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. El recurso de apelación se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la actuación y será notificado por medio más eficaz y expedito.

PARÁGRAFO 2o. En caso de que no se cumpliere la orden de Policía, o que el infractor incurra en reincidencia, se impondrá una medida correctiva de multa, mediante la aplicación del proceso verbal abreviado.

PARÁGRAFO 3o. Para la imposición de las medidas correctivas de suspensión temporal de actividad, inutilización de bienes, destrucción de bien y disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas, se deberá levantar acta en la que se documente el procedimiento señalado en el presente artículo, la cual debe estar suscrita por quien impone la medida y el infractor […].

55. Es más, en la sentencia C-282 de 2017, la Corte Constitucional aclaró que: «tal momento inicial es entendido como “un canal de comunicación para que los interesados resuelvan directamente sobre sus desacuerdos de forma armónica”»[32].

56. En ese orden de ideas, dado que el decreto 1844 se dirige a reglamentar tal procedimiento legal, sin apartarse del mismo, la Sala no advierte desconocimiento alguno del principio de legalidad, sino, por el contrario, un desarrollo de esa disposición.

57. Por ende, el cargo de nulidad respecto del desconocimiento de lo establecido en la citada disposición constitucional no está llamado a prosperar.

VII.4. Conclusiones

58. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada para estarse a lo resuelto en la sentencia de 30 de abril de 2020 que estudió los cargos asociados de transgresión del artículo 29 superior en cuanto a la presunta creación de una sanción y a la definición de un procedimiento.

59. Igualmente, negará la pretensión de nulidad del demandante por las demás razones propuestas en su demanda, de conformidad con lo expuesto en lo parte motiva esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de los apartes cuestionados del artículo 1° del Decreto 1844 de 1º de octubre de 2018, por el cargo de transgresión del articulo 29 superior en razón a la creación de una sanción y a la definición de un procedimiento. Como consecuencia de la anterior declaración, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 30 de abril de 2020, proferida por esta Sección que decidió los procesos de nulidad acumulados con radicados 11001-03-24-000-2018-00399-00 y 11001-03-24-000-2018-00387-00.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] “Por medio del cual se adiciona el capítulo 9º del título 8º de la parte 2ª del libro 2º del Decreto 1070 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, para reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia, en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas”,

[2] Folios 2 al 9 y 15 a 16 cuaderno principal 1.

[3] Folio 11, ibídem.

[4] Folios 42 a 44, ibídem.

[5] Folio 262 ibídem.

[6] Folios 290 a 293 ibídem.

[7] Folios 59 a 63, ibídem.

[8] Reglamento Interno del Consejo de Estado.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2020, número único de radicado 11001-03-24-000-2018-00387-00 y 11001-03-24-000-2018-00399-00 (acumulados), Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés.

[10] Mediante el Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1 de octubre de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinó «ARTÍCULO 1º.- Entrada en vigencia del Código General del Proceso. El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente».

[11] Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-400 de 2013 salvo la expresión "constitucional", que se declaró INEXEQUIBLE.

[12] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio., Código General del Proceso, Bogotá D.C., DUPRE Editores, 2016. Páginas 688-690.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, número único de radicado 05001-23-33-000-2015-02253-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.

[14] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicación Nro. 11001-03-15-000-1999-00217-01(REV); actor: Roberto Hermida Izquierdo, demandado: Ministerio De Hacienda y Crédito Público.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, número único de radicado 05001-23-33-000-2015-02253-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.

[16] C.P., artículo 40, numeral 6.

[17] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, sentencia de 26 de septiembre de 2019.

[18] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, sentencia de 15 de noviembre de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00380-00

[19] Mediante auto de 7 de junio de 2019.

[20] Folio 9, ibídem.

[21] Folio 11, ibídem.

[22] Sentencia de 23 de noviembre de 2005, expediente 14501; M.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterada en auto proferido el 12 de diciembre de 2007, expediente 34.144. En el mismo sentido fue reiterada en auto de mayo 27 de 2009, radicación110010326000200900035-00, expediente 36601. Magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, actor: Martín Bermudez Muñoz, demandado: Presidencia de la República y otros.

[23] Al respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-805-01.

[24] Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004. Rodrigo Escobar Gil.

[25] Corte Constitucional. Sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[26] La definición de la RAE del verbo portar se puede consultar en: https://dle.rae.es/portar

[27] La definición de la RAE del verbo tener se puede consultar en: https://dle.rae.es/tener

[28] La definición de la RAE del verbo poseer se puede consultar en: https://dle.rae.es/poseer

[29] “tales (i) como marihuana, cocaína o sustancias derivadas de la cocaína, heroína o derivados de la amapola, drogas sintéticas; (ii) cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas que figuran en la listas I y II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación, celebrada en Ginebra el 25 de marzo de 1972, aprobada por medio de la Ley 13 del 29 de noviembre de 1974; (iii) que se encuentren incorporadas en las listas I, II, III y IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, aprobado por medio de la Ley 43 del 29 de diciembre de 1980; o (iv) así como cualquier otra sustancia que se encuentre legalmente prohibida”.

[30] Corte Constitucional. Sentencia C- 699 de 18 de noviembre de 215. expediente D-10610. M.P.: Alberto Rojas Ríos.

[31] Sentencia T-103 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica No. 3.4

[32] Corte Constitucional. Sentencia C-282 de 2017.