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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030040174AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001032600020140007700202025/11/2020AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001032600020140007700__2020_25/11/2020300401912020

Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRoberto Augusto Serrato Vald�sNaci�n � Ministerio de Defensa Nacional � Ministerio de Justicia y del Derecho � Ministerio de Minas y Energ�a � Ministerio de Ambiente y Desarrollo SostenibleJorge Octavio Escobar Ca�olafalse25/11/2020Decreto No. 2235 de 10 de octubre de 2012 �Por el cual se reglamentan el art�culo 6� de la Decisi�n No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el art�culo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relaci�n con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley�, Identificadores10030232348true1349415original30204596Identificadores

Norma demandada: �Decreto No. 2235 de 10 de octubre de 2012 �Por el cual se reglamentan el art�culo 6� de la Decisi�n No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el art�culo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relaci�n con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley�,

Demandado: �Naci�n � Ministerio de Defensa Nacional � Ministerio de Justicia y del Derecho � Ministerio de Minas y Energ�a � Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

El Despacho procede a resolver los recursos de reposici�n impetrados tanto por la parte actora, como por los se�ores Andr�s Restrepo Ruiz y Mariana Mesa P�rez -quienes fueron reconocidos como coadyuvantes de la parte demandante[1]-, en contra del auto de 19 de diciembre de 2018, por medio del cual se neg� la suspensi�n provisional del acto administrativo demandado.

1.- El se�or Jorge Octavio Escobar Ca�ola, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control previsto en el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo � CPACA, present� demanda ante esta Corporaci�n, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del DecretoNo. 2235 de 10 de octubre de 2012 �Por el cual se reglamentan el art�culo 6� de la Decisi�n No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el art�culo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relaci�n con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley�, acto suscrito por el Presidente de la Rep�blica y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energ�a, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

2.- En escrito separado y como un apartado de la demanda, el actor solicit� la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del Decreto 2235 de 2012.

3.- Este Despacho, mediante auto de 19 de diciembre de 2018[2], neg� la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de la citada Decreto No. 2235 de 10 de octubre de 2012.

4.- Una vez surtida la notificaci�n de dicha decisi�n, los se�ores Jorge Octavio Escobar Ca�ola[3], demandante y Andr�s Restrepo Ruiz[4] y Mariana Mesa P�rez, en su calidad de coadyuvantes de la parte actora, radicaron sendos recursos de reposici�n en contra del citado auto, ante la Secretar�a de la Secci�n Primera del Consejo de Estado.

5.- Mediante auto de 19 de diciembre de 2018, este Despacho dispuso negar la medida cautelar relacionada con la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del acto acusado.

6.1.- En el caso sub examine, el actor solicit� la suspensi�n provisional del Decreto No. 2235 de 10 de octubre de 2012, por medio del cual el Gobierno Nacional reglament� el art�culo 6� de la Decisi�n 774 de 2002 de la Comunidad Andina y el art�culo 1450 de 2011, en relaci�n con el uso de maquinaria pesada en actividades mineras sin las autorizaciones de ley, por considerar que los ministros que la suscribieron, lo hicieron sin competencia, arrog�ndose facultades exclusivas del legislador y que, adem�s, dicho acto administrativo carece de la firma del Presidente de la Rep�blica.

6.2.- El Despacho encontr� �[�] que la parte actora invoca como unas de las disposiciones quebrantadas los art�culos 5� y 6� de la Decisi�n 774 de 2002 de la Comisi�n de la Comunidad Andina, por lo cual es necesario determinar si, para este momento procesal, es posible realizar la confrontaci�n de dicha norma comunitaria con el acto demando [�]�.[5]

�[�] el art�culo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia, establece la procedencia de la interpretaci�n prejudicial obligatoria, se�alando para el efecto lo siguiente:

�[�] Art�culo 123.- Consulta obligatoria de oficio o a petici�n de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de �nica o �ltima instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur�dico de la Comunidad Andina, deber� suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretaci�n del Tribunal.[�]� (negrillas fuera del texto).

De la norma transcrita se concluye que la interpretaci�n prejudicial es obligatoria, en aquellos procesos de �nica instancia en los que el juez nacional decida sobre la aplicaci�n de una norma comunitaria, por lo cual en los mismos debe ordenarse la suspensi�n del tr�mite, hasta tanto se cuente con dicha interpretaci�n.

Ahora bien, en trat�ndose de la medida cautelar consistente en la suspensi�n de los efectos de un acto administrativo, el art�culo 231 del CPACA establece como requisito para su procedencia, que se realice una confrontaci�n del acto administrativo enjuiciado con las normas invocadas como violadas, lo que implica que el juez, al momento de emitir su pronunciamiento, necesariamente debe requerirse al alcance de las mismas y fijar una postura sobre su interpretaci�n.

Teniendo en cuenta lo anterior, en aquellos casos en que las normas invocadas como violadas sean parte del ordenamiento jur�dico comunitario, no puede emitirse pronunciamiento mientras no se cuente con la interpretaci�n prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de las normas, como bien lo dispone el art�culo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia. [�]�.

�[�] el Despacho encuentra que no es posible hacer la confrontaci�n directa del acto acusado con las disposiciones andinas invocadas, por cuanto ello implicar�a, necesariamente, fijar el alcance de las mismas, labor que, como ya se advirti�, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al momento de emitir la interpretaci�n prejudicial que se le solicite.

As� las cosas, el Despacho negar� la suspensi�n provisional de los efectos de la Resoluci�n No. 2235 de 10 de octubre de 2012, expedida por el Gobierno Nacional, tal y como en efecto se dispondr� en la parte resolutiva de esta decisi�n. [�]�.

7.- El se�or Jorge Octavio Escobar Ca�ola[6] sustent� su recurso de reposici�n en contra del auto de 19 de diciembre de 2018, en los siguientes t�rminos:

7.1.- Argument� que el acto enjuiciado hace parte de nuestro ordenamiento interno, al indicar que: �[e]l acto administrativo reglamentario Decreto 2235 de 2012, sobre el cual se solicita medida previa de suspensi�n provisional [�] no se trata de una norma que haga parte del Ordenamiento Jur�dico Andino (el ordenamiento jur�dico de la comunidad andina comprende: (i) el Acuerdo de Cartagena [�] (ii) El Tratado de Creaci�n de la del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (iii) las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisi�n de la Comunidad Andina (iv) las Resoluciones de la Secretar�a General de la Comunidad Andina [�] (v) los Convenios de Complementaci�n Industrial y otros que adopten los pa�ses miembros entre si [�] sino que elDecreto 2235 de 2012 hace parte de nuestro ordenamiento jur�dico interno [�]�.

7.2.- Afirm� que no se requiere un concepto del Tribunal Andino para este momento procesal, pues la exigencia de la interpretaci�n prejudicial es necesaria solamente en la sentencia, citando para el efecto los art�culos 33, 34 y 35 del Tratado de Creaci�n de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

7.3.- A su vez, hizo alusi�n a la sentencia C-988 de 2004 de la Corte Constitucional, seg�n la cual �[�] el derecho comunitario andino no hace parte del bloque de constitucionalidad, porque es un derecho derivado de tratados cuyo objeto no es la regulaci�n de los derechos humanos, sino establecer condiciones para impulsar la integraci�n econ�mica, comercial, aduanera, industrial y financiera, es decir, la integraci�n de un mercado com�n [�]�.

7.4.- A su juicio, esto significa que �[�] a�n con las caracter�sticas se�aladas del derecho comunitario (aplicaci�n directa, prevalencia, autonom�a y presunci�n de validez), este es un derecho de una entidad o rango inferior al derecho constitucional, salvo expresa alusi�n o regulaci�n de derechos humanos; en caso de una disputa de este derecho con los derechos fundamentales, normas o principios fundamentales de la Constituci�n, deber� ser inaplicado dentro del Estado, seg�n pronunciamiento de la propia Corte Constitucional [�]�.

7.5.- Argument�, adem�s, que el sustento de la medida previa de suspensi�n provisional presentada el 17 de junio de 2014, fue totalmente reformado con el escrito presentado el 29 de septiembre de 2014 y, con el fin de evitar confusiones, transcribi� de nuevo en el recurso.

8.- El se�or Andr�s Restrepo Ruiz[7], en su calidad de coadyuvante, sustent� su recurso de reposici�n en contra del citado auto de 19 de diciembre de 2018, en los siguientes t�rminos:

8.1- A su juicio, el Despacho neg� la medida argumentando el art�culo 123 del Estatuto del Tribunal Andino, pero �[�] omite no se sabe porque motivo, pedir al Tribunal Andino la mencionada interpretaci�n de la norma andina, si es que la misma era necesaria y obligatoria para resolver la petici�n [�] al tiempo que tambi�n omite en la providencia hacer la confrontaci�n del acto reglamentario con las normas invocadas como violadas en la solicitud de suspensi�n [�]�.

8.2.- Seguidamente, haciendo alusi�n a lo previsto en el art�culo 238 de la Constituci�n Nacional, en concordancia con los art�culos 141 y 229 del CPACA, se�al� que para resolver esta clase de medidas cautelares la jurisdicci�n contenciosa administrativa tiene la facultad de suspender provisionalmente los efectos del acto �[�] sin necesidad de obtener interpretaciones prejudiciales de ninguna autoridad supranacional, y sin que esto constituya o represente un prejuzgamiento [�]�.

8.3.- Argument�, igualmente, que el art�culo 33 y 123 del Estatuto de Creaci�n de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andino, exige la interpretaci�n solo para la sentencia m�s no para resolver la medida cautelar previa.

8.4.- Afirm� que el Decreto 2235 de 2012, sobre el cual se solicita la medida de suspensi�n no es una norma que haga parte del ordenamiento jur�dico andino, de acuerdo con lo establecido en el art�culo 1� del Tratado, pues este no est� constituido por las disposiciones que se adoptan internamente dentro del ordenamiento jur�dico de los pa�ses miembros.

�[�] el Decreto 2235 de 2012 debe suspenderse porque las contradicciones con las normas invocadas saltan a la vista como se destaca en la demanda que present� coadyuvando la principal a la cual remito al se�or Magistrado para resolver el presente recurso, destacando en resumen que la Polic�a Nacional, carece de funciones jurisdiccionales para (sic) evitar aut�nomamente in situ una medida como la destrucci�n de bienes, que afecta derechos fundamentales y aplicada sin la posibilidad de oponerse por la persona afectada con un espacio y garant�as m�nimas, o aquella poder interponer los recursos ordinarios contra la medida de destrucci�n antes de ser ejecutada, lo cual viola los derechos humanos fundamentales, los principios constitucionales esenciales a nuestro estado social de derecho como la proporcionalidad y razonabilidad, todo lo cual viola normas superiores tales como:

(f) La consulta previa establecida en la Constituci�n en su art�culo 330 y de los art�culos 6 y 15 del Convenio No. 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, por cuanto se omiti� la consulta previa de las comunidades �tnicas (ind�genas, afro descendientes), a pesar de tratarse de medidas legislativas y administrativas restrictivas referentes al cumplimiento de requisitos para la extracci�n de minerales, y de la imposici�n de medidas sancionatorias de estas conductas, [�] que afectan las actividades de las comunidades �tnicas, y en general de la miner�a ancestral y tradicional, que estas comunidades y otras personas desarrollan, lo que afecta tambi�n sus procesos de formalizaci�n y legalizaci�n de la miner�a de hecho informal y tradicional [�]�.

8.6.- En consideraci�n a lo expuesto, el se�or Restrepo Ruiz solicita que �[�] se proceda a la suspensi�n del Decreto 2235 de 2012 [�]�.

9.- La se�ora Mariana Mesa P�rez, en su calidad de coadyuvante, sustent� su recurso de reposici�n en contra del citado auto de 19 de diciembre de 2018, en los siguientes t�rminos:

9.1- Consider� que el Despacho �[�] no pod�a negar la medida sin realizar el an�lisis comparativo [�] con la decisi�n negativa da a entender impl�citamente que el decreto reglamentario demandado se ajusta a la normatividad andina y nacional, [�] el magistrado se abstuvo de realizar dicho an�lisis comparativo, quedando en acto imprejuzgado en materia de la medida cautelar, incurriendo por ello de acuerdo con su motivaci�n, al exigir la consulta al tribunal andino en una v�a de hecho por �defecto procedimental absoluto� , m�xime si se tiene en cuenta que esa carga procesal no le corresponde al demandante sino exclusivamente al operador judicial [�] quien tiene la obligaci�n de elevar la consulta y suspender el proceso [�]�.

9.2.- As� mismo, manifest� que esta actuaci�n contrar�a lo previsto en los art�culos 33 del Estatuto de Creaci�n de la Justicia Comunitaria Andina (Protocolo de Cochabamba) y 123 del Estatuto de funcionamiento de Tribunal.

9.3.- Advirti� que, conforme lo establecen los art�culos 33 y 35 del Protocolo de Cochabamba, la consulta solo es obligatoria al momento de la sentencia. Por ello, la coadyuvante consider� que el Despacho incurri�, en sus consideraciones, en un �defecto sustantivo�, al interpretar indebidamente la normatividad andina.

9.4.- Adem�s, se�al� que el art�culo 238 de la Constituci�n Nacional, en concordancia con los art�culos (sic) 141 y 229 del CPACA, facultan a la jurisdicci�n contencioso administrativa para suspender provisionalmente los actos administrativos nacionales, como lo es el Decreto 2235 de 2012, �[�] sin que sea necesaria la interpretaci�n prejudicial de autoridad supranacional y sin que dicha decisi�n constituya prejuzgamiento [�]�

9.5.- Argument� que el Decreto 2235 de 2012 sobre el que se solicita la suspensi�n no es una norma andina, pues �[�] no hacen parte de dicho ordenamiento jur�dico las disposiciones que adopten o expidan internamente los pa�ses miembros [�]��.

9.6.- Finalmente, concluy� que �[�] el auto debe revocarse y consecuentemente ordenarse la suspensi�n provisional de los efectos del Decreto 2235 de 2012, porque la extralimitaci�n en la funci�n reglamentaria por parte del ejecutivo es palmaria [�]�, en tanto que el art�culo 106 de la Ley 1437 de 2011 no establece como autoridad competente para imponer y ejecutar sanciones previstas de �[�] decomiso de bienes y multa de hasta mil salarios m�nimos legales mensuales vigentes [�]� a la Polic�a Nacional, facultad conferida por el acto acusado.

10.- Mediante auto de Secretar�a de la Secci�n[8], se corri� traslado de los recursos de reposici�n presentados tanto por la parte demandante como por los coadyuvantes, en contra de la providencia que neg� la solicitud de medida cautelar, para efectos de que las entidades demandas se pronunciaran sobre ellos.

11.- Tanto los Ministerios de Defensa Nacional, de Justicia y del Derecho, de Minas y Energ�a y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como la Agencia Nacional de Defensa Jur�dica del Estado y el Ministerio P�blico, guardaron silencio en esta etapa procesal.

12.- De conformidad con el art�culo 242 de la Ley 1437 de 2011, corresponde al magistrado ponente pronunciarse sobre el recurso de reposici�n interpuesto contra el auto que neg� la solicitud de medida cautelar.

13.- Para decidir sobre los recursos interpuestos, corresponde al Despacho resolver los siguientes problemas jur�dicos:

i) Procedencia del recurso de reposici�n contra el auto de 19 de diciembre de 2018[9] que neg� la solicitud de medida cautelar deprecada por la parte actora.

ii) Viabilidad de modificar la decisi�n de negar la solicitud de medida cautelar con base en los argumentos expuestos por los recurrentes en los recursos de reposici�n, en especial, los que se�alan que en esta etapa procesal no se requiere de la interpretaci�n prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina acerca de las normas comunitarias aplicables al caso, sino para emitir la sentencia de fondo sobre la legalidad del acto demandado.

14.- En el asunto sub examine la parte actora, con el apoyo de los coadyuvantes, recurri� el auto que neg� la medida de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del DecretoNo. 2235 de 10 de octubre de 2012. Para tal efecto, adujeron, entre otras, en las siguientes razones:

a) la interpretaci�n prejudicial realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina solo es obligatoria para emitir sentencia;

c) las normas demandas pertenecen al ordenamiento jur�dico interno y no son consideradas normas comunitarias;

d) el Despacho omiti� la confrontaci�n del acto administrativo demandado con las normas superiores presuntamente violadas;

f) las contradicciones entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como presuntamente violadas �saltan a la vista�; y

g) la extralimitaci�n de la funci�n reglamentaria por parte del Ejecutivo �es palmaria�.

15.- Para efectos de resolver los problemas jur�dicos planteados, el Despacho considera necesario tratar los siguientes temas: (i) procedencia del recurso de reposici�n contra del auto que niega la medida cautelar; (ii) requisitos de procedencia del recurso; y, a continuaci�n, (iii) resolver� el recurso impetrado.

V.3.1. Procedencia del recurso de reposici�n contra el auto que niega una medida cautelar

16.- El art�culo 233 de la Ley 1437 de 2011, en el cap�tulo XI regula la procedencia y el tr�mite de las medidas cautelares[10].

17.- El art�culo 236 de la Ley 1437 de 2011[11] regula la procedencia de recursos en relaci�n con la providencia que concede la medida, pero guarda silencio respecto de los recursos admisibles contra la decisi�n que la niega. Por lo anterior, corresponde acudir al art�culo 242 del CPACA[12], que regula la procedencia del recurso de reposici�n, as�:

�[�] Art�culo 242. Reposici�n. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposici�n procede contra los autos que no sean susceptibles de apelaci�n o de s�plica.

En cuanto a su oportunidad y tr�mite se aplicar� lo dispuesto en el C�digo de Procedimiento Civil [�]�

18.- De lo expuesto se deduce que el recurso de reposici�n es procedente cuando: i) no existe norma legal en contrario que lo proh�ba y ii)la decisi�n no es susceptible de los recursos de apelaci�n o de s�plica[13]; presupuestos que concurren en relaci�n con la providencia que niega una medida cautelar.

19.- En conclusi�n, contra el auto del 19 de diciembre de 2018[14], por medio del cual el Despacho neg� la medida cautelar solicitada, procede el recurso de reposici�n y, por ende, se analizar�, previa comprobaci�n del cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia.

20.- El art�culo 242 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, transcrito en precedencia, establece que en cuanto a la oportunidad y tr�mite del recurso de reposici�n se aplicar� lo dispuesto en el C�digo de Procedimiento Civil, enti�ndase el art�culo 318 del C�digo General del Proceso[15], actualmente vigente.

21.- Al respecto se tiene que los recursos interpuestos por la parte demandante y dos coadyuvantes en el proceso de la referencia, fueron presentados los d�as 23[16], 25[17] y 30[18] de enero de 2019, esto es, dentro del t�rmino de los tres (3) d�as siguientes a la notificaci�n del auto, la cual fue surtida el 25 de enero de 2019[19], en virtud de lo cual se tiene como oportunamente presentado.

22.- Como se se�al� l�neas atr�s, el se�or Jorge Octavio Escobar Ca�ola, en su calidad de actor y los se�ores Andr�s Restrepo Ruiz y Mariana Mesa P�rez, en su calidad de coadyuvantes presentaron recurso de reposici�n en contra del auto proferido por el Despacho el 19 de diciembre de 2018 que neg� la suspensi�n provisional del acto demandado. El argumento principal que sustenta los recursos de reposici�n se remite a plantear que para resolver sobre la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional del decreto enjuiciado, no es necesaria la interpretaci�n prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en esta etapa procesal. Lo anterior, por cuanto consideran que dicha interpretaci�n solo es obligatoria para emitir la sentencia de fondo que decide la legalidad del acto administrativo demandado.

23.- Cabe resaltar que el actor en su escrito de solicitud de cautela adujo que el Decreto 2235 fue expedido infringiendo no solo los art�culos 189 - numeral 11, 115 - inciso tercero, 122, 123 de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 47 de la Ley 1437 de 2011, sino tambi�n, los art�culos 5� y 6� de la Decisi�n 774 de la Comunidad Andina de Naciones.

24.- Se tiene, entonces, que, para efectos de resolver el recurso de reposici�n incoado, el Despacho centrar� su an�lisis, principalmente, en el reproche anteriormente enunciado, reiterando para ello lo se�alado en el auto en el auto de 19 de diciembre de 2018, en el cual se establece claramente cu�l es la postura de la Secci�n Primera frente a la procedencia de medidas cautelares en las que se acusen como violadas normas del ordenamiento andino.

25.- En el auto recurrido el Despacho se pronunci�, en los siguientes t�rminos:

�[�] [E]l Despacho encuentra que no es posible hacer la confrontaci�n directa del acto acusado con las disposiciones andinas invocadas, por cuanto ello implicar�a, necesariamente, fijar el alcance de las mismas, labor que, como ya se advirti�, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al momento de emitir la interpretaci�n prejudicial que se le solicite. As� las cosas, el Despacho negar� la suspensi�n provisional de los efectos de la Resoluci�n No. 2235 de 10 de octubre de 2012, expedida por el Gobierno Nacional, tal y como en efecto se dispondr� en la parte resolutiva de esta decisi�n [�]�.

26.- En efecto, respecto de la procedencia de la suspensi�n provisional de los actos administrativos cuando se invocan como vulneradas normas comunitarias, la Sala, en reiteradas oportunidades, se ha pronunciado en el sentido de se�alar la improcedencia de las medidas cautelares consistentes en la suspensi�n provisional de los actos demandados, toda vez que se requiere de la interpretaci�n prejudicial proveniente del Tribunal de la Comunidad Andina, para precisar el alcance y aplicaci�n de las normas invocadas como violadas.

27.- En este sentido, la Sala, mediante providencia de 18 de octubre de 2007 (M.P. Camilo Arciniegas Andrade)[20], manifest�:

�[�] Estima la Sala que en el caso sub examine no se re�nen los presupuestos para la prosperidad de la suspensi�n provisional, pues la confrontaci�n del acto acusado con las normas comunitarias invocadas no se hace patente la vulneraci�n alegada.

Adem�s, como en este caso se controvierte el registro de una marca, es indispensable obtener la interpretaci�n prejudicial que de las normas comunitarias debe hacer el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por solicitud que deber� formularse seg�n lo previsto en el art�culo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal que dispone que �de oficio o a petici�n de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de �nica o �ltima instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur�dico de la Comunidad Andina, deber� suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpretaci�n del Tribunal�, interpretaci�n que ser� la que finalmente precise el alcance de tales normas, en orden a determinar si al momento de expedirse la resoluci�n demandada exist�a la causal de irregistrabilidad alegada [�]�.

28.- Dicha posici�n fue reiterada mediante providencias de 30 de abril de 2008 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno)[21] y de 24 de julio de 2008 (M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta)[22]. En efecto, en la �ltima providencia mencionada se indic�:

�[�] Tal y como se observa, una de las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto acusado (art�culo 165 de la Decisi�n 486 de 2000 de la Comisi�n de la Comunidad Andina) pertenece al Ordenamiento Jur�dico Andino y, por ende, su aplicaci�n en este caso se encuentra sujeta a la interpretaci�n que le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, seg�n lo dispone el art�culo 32 de la Decisi�n 472 de la Comunidad Andina, a trav�s de la cual se codific� el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creaci�n del Tribunal de Justicia de la misma Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, como quiera que dicha interpretaci�n debe ser adoptada por los jueces nacionales, tal como lo prev�n el inciso segundo del art�culo 33 y el art�culo 35 ib�dem.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que no es posible hacer la confrontaci�n directa de las mencionadas disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensi�n provisional se solicita, toda vez que ello implicar�a, necesariamente, fijar su alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretaci�n prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violar�a el ordenamiento jur�dico comunitario [�]�. (Se subraya).

29.- Este mismo precedente jurisprudencial ha sido mantenido y reiterado por la Secci�n en providencias recientes de 2 de diciembre de 2019[23], 22 de noviembre de 2019[24], y de 12 de noviembre de 2019, en los siguientes t�rminos:

�[�] Con fundamento en las anteriores consideraciones, en los procesos judiciales de �nica instancia en los que alguna de las normas invocadas como violadas formen parte del ordenamiento jur�dico comunitario, como en el sub lite, no puede emitirse pronunciamiento en relaci�n con la suspensi�n provisional del acto acusado mientras no se cuente con la interpretaci�n prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de tales disposiciones. En este contexto, en el caso concreto no es posible hacer la confrontaci�n directa del acto acusado con el art�culo 39 de la Decisi�n Andina 351 de 1993 de la Comisi�n del Acuerdo de Cartagena, por cuanto ello implicar�a necesariamente fijar el alcance de la misma, labor que, como ya se advirti�, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al realizar la interpretaci�n prejudicial que se le solicitar�.[25] (Negrilla fuera de texto)

30.- Sumado a lo anterior, y una vez revisados los art�culos 33, 34 y 35 de la Decisi�n de la Decisi�n 472, 123 de la Decisi�n 500 y el literal a) del art�culo 136 de la Decisi�n 486 de la Comunidad Andina de Naciones, el Despacho no encuentra que el texto de dichas disposiciones prescriba que la interpretaci�n prejudicial solamente sea obligatoria para emitir sentencia de fondo.

30.1.- Es as� como el art�culo 33 se�ala que en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspender� el procedimiento y solicitar� directamente de oficio o a petici�n de parte la interpretaci�n del Tribunal. Por su parte, el 34 define los alcances de la interpretaci�n prejudicial y no se refiere a la sentencia que dirime la controversia y el art�culo 35 prescribe que el juez que conozca el proceso deber� adoptar en su sentencia la interpretaci�n del Tribunal.

30.2.- El art�culo 123 de la Decisi�n 500 se ocupa de la consulta obligatoria que tiene que surtirse de oficio o a petici�n de parte, cuando el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de �nica o �ltima instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur�dico de la Comunidad Andina, deber� suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretaci�n del Tribunal. Y, finalmente, el literal a) del art�culo 136 de la Decisi�n 486 de la Comunidad Andina de Naciones trata de los eventos en los cuales no podr�n registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero. Es decir, que los art�culos citados no limitan la obligatoriedad de la interpretaci�n prejudicial a la emisi�n de la sentencia.

30.3.- Las anteriores razones son suficientes para reiterar la negaci�n de la medida solicitada.

31.- Ahora bien, frente a los otros reparos esgrimidos por el actor y por los coadyuvantes, el Despacho considera, en principio, que no tiene objeto hacer un an�lisis de fondo, dado que la postura jur�dica anteriormente fijada, conlleva a la imposibilidad de decretar la suspensi�n provisional de actos administrativos en los que se acuse la infracci�n de normas comunitarias, como ocurre con el decreto acusado, pues es claro, que se hace necesario contar, previamente, con la interpretaci�n prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre dichas normas.

32.- Sin embargo, y en gracia de discusi�n, el Despacho reitera que en el tr�mite de una medida cautelar de suspensi�n provisional, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 231 del CPACA, necesariamente debe hacerse una confrontaci�n del acto demandado con las normas superiores supuestamente violadas y en este caso, proceder�a tal confrontaci�n tanto frente a las disposiciones del ordenamiento jur�dico interno como con las normas comunitarias presuntamente violadas y para fijar el alcance de estas �ltimas, se hace imperativo contar previamente con la interpretaci�n prejudicial de tales normas y, es por ello, que contrario a lo que aducen los recurrentes el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no solo es obligatorio para emitir la sentencia definitiva sino tambi�n para el tr�mite de la medida de suspensi�n provisional del acto acusado.

33.- En relaci�n con el reproche consistente en que el acto administrativo enjuiciado pertenece al ordenamiento jur�dico interno y no es una norma comunitaria, lo que tuvo en cuenta el Despacho es que en el concepto de violaci�n consignado en la solicitud de medida cautelar y en el recurso de reposici�n, el actor se�ala que el mencionado Decreto 2235 viola normas del ordenamiento comunitario andino. Una muestra de ello es el siguiente aparte:

�[�] Por estas razones creemos que los Ministros con su acto arbitrario e ilegal, tambi�n violaron de manera manifiesta y grave el numeral 2 del art�culo 5 de la propia Decisi�n 774 de la Comunidad Andina de Naciones, porque �la ejecuci�n de las acciones� contra la miner�a ilegal sugeridas de decomiso, incautaci�n, destrucci�n, inmovilizaci�n o demolici�n de bienes, maquinaria, equipos e insumos deb�a realizarse por �las autoridades competentes, de conformidad con su legislaci�n interna� por lo cual el art�culo 6 de la Decisi�n774, debi� haber sido armonizado con el art�culo 5, para poder darle el significado que le corresponde a la expresi�n �los Gobiernos� para ser entendido como �las autoridades competentes� tanto para expedir leyes tendientes a la unificaci�n de las normas contra la miner�a ilegal entre los miembros de la comunidad, como para la ejecuci�n de cualquiera de las medidas alternativas sugeridas en la Decisi�n Andina [�]�[26].

34.- Lo anterior corrobora la postura adoptada por el Despacho en el sentido de que, para fijar el alcance de las normas presuntamente violadas - a efectos de resolver la medida cautelar solicitada -, se hace necesario contar con la interpretaci�n prejudicial los art�culos 5� y 6� de la Decisi�n 774 de 2012 �Pol�tica Andina de Lucha contra la Miner�a Ilegal� de la Comunidad Andina de Naciones, por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

35.- En cuanto al reparo consistente en que el Despacho omiti� resolver la medida cautelar deprecada, a pesar de que la normativa vigente faculta a la jurisdicci�n contencioso administrativa para suspender provisionalmente los actos administrativos nacionales, como lo es el acto demandado, sin necesidad de obtener interpretaciones prejudiciales de ninguna autoridad supranacional, el Despacho reitera su postura en cuanto a la improcedencia de medidas cautelares de suspensi�n provisional en las que se invoquen como violadas normas comunitarias.

36.- En relaci�n con la presunta omisi�n de confrontaci�n del acto administrativo demandado con las normas superiores presuntamente violadas, el Despacho remite a la postura jur�dica planteada en cuanto a la imposibilidad de adelantar tal confrontaci�n en tanto tendr�a que fijarse el alcance de las normas comunitarias presuntamente violadas y es por ello que se hace imperativa la interpretaci�n prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En la misma l�nea de an�lisis, el Despacho se abstuvo de examinar las presuntas contradicciones que �saltan a la vista� entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como presuntamente violadas por las razones anteriormente expuestos y, adem�s, porque no era posible limitarse a examinar las contradicciones con las normas nacionales y no hacerlo con las normas comunitarias presuntamente infringidas.

37.- Finalmente, se cae de su peso entrar a examinar la presunta extralimitaci�n de la funci�n reglamentaria por parte del Ejecutivo pues como se ha explicado ampliamente, no era posible examinar entrar a confrontar el decreto enjuiciado sin que hiciera parte del expediente la interpretaci�n prejudicial de las normas andinas presuntamente violadas.

38.- Con base en lo anteriormente expuesto, no podr� despacharse favorablemente el recurso de reposici�n por el cual reitera la solicitud de suspensi�n provisional y, es por ello, que el Despacho proceder� a confirmar la negaci�n de dicha solicitud como en efecto lo dispondr� en la parte resolutiva del presente prove�do.

En m�rito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Secci�n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria,

PRIMERO: NO REPONER el auto de 19 de diciembre de 2018, por medio del cual se dispuso negar como medida cautelar la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de Decreto No. 2235 de 10 de octubre de 2012, �Por la cual se reglamentan el art�culo 6� de la Decisi�n No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el art�culo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relaci�n con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley�, acto administrativo suscrito por el Presidente de la Rep�blica y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energ�a, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la razones expuestas en la parte motiva de este prove�do.

SEGUNDO: En firme esta decisi�n, INCORP�RESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

[10]Art�culo 233. Procedimiento para la adopci�n de las medidas cautelares. La medida cautelar podr� ser solicitada desde la presentaci�n de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenar� correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del t�rmino de cinco (5) d�as, plazo que correr� en forma independiente al de la contestaci�n de la demanda.

Esta decisi�n, que se notificar� simult�neamente con el auto admisorio de la demanda, no ser� objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dar� traslado a la otra parte al d�a siguiente de su recepci�n en la forma establecida en el art�culo 108 del C�digo de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deber� proferirse dentro de los diez (10) d�as siguientes al vencimiento del t�rmino de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deber� fijar la cauci�n. La medida cautelar solo podr� hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la cauci�n prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correr� traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podr� ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podr� solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no proceder� ning�n recurso�.

[11]Art�culo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar ser� susceptible del recurso de apelaci�n o del de s�plica, seg�n el caso. Los recursos se conceder�n en el efecto devolutivo y deber�n ser resueltos en un t�rmino m�ximo de veinte (20) d�as. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificaci�n o revocatoria de las medidas cautelares no ser�n susceptibles de recurso alguno�.

[12] �Art�culo 242. Reposici�n. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposici�n procede contra los autos que no sean susceptibles de apelaci�n o de s�plica.

En cuanto a su oportunidad y tr�mite se aplicar� lo dispuesto en el C�digo de Procedimiento Civil�.

[13] Consejo de Estado. Secci�n Quinta. Consejera ponente: ROCIO ARAUJO O�ATE.4 de abril de 2016. Radicaci�n n�mero: 11001-03-28-000-2015-00017-00.

[15] �Art�culo 318. Procedencia y oportunidades. [�] El recurso deber� interponerse con expresi�n de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deber� interponerse por escrito dentro de los tres (3) d�as siguientes al de la notificaci�n del auto.

El auto que decide la reposici�n no es susceptible de ning�n recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podr�n interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisi�n no tienen reposici�n; podr� pedirse su aclaraci�n o complementaci�n, dentro del t�rmino de su ejecutoria. [�]�

[20] Consejo de Estado, Secci�n Primera. Auto de 18 de octubre de 2007. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00191-00; actora: RADA AESTHETIC SPA LTDA.; M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

[21] Consejo de Estado, Secci�n Primera. Auto de 30 de abril de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00404-00; actora: LABORATORIOS NICOLE S.A.; M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

[22] Consejo de Estado, Secci�n Primera. Auto de 24 de julio de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2008-00235-00; actora: Pa�os Atlas S.A.; M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[23] Consejo de Estado. Radicaci�n No. 2143577. Exped. 11001-03-24-000-2019-00142-00 de 2 de diciembre de 2019. Secci�n Primera. M.P: Oswaldo Giraldo L�pez

[24] Consejo de Estado. Secci�n Primera Exped. 11001-03-24-000-2014-00163-00 de 22 de noviembre de 2019. M.P: Nubia Margoth Pe�a Garz�n

[25] Consejo de Estado. Secci�n Primera. Providencia No. 11001-03-24-000-2017-00256-00 de 12 de noviembre de 2019. M.P: Roberto Augusto Serrato Vald�s

Referencia:	Medio de control de nulidad
Radicaci�n:	11001-03-26-000-2014-00077-00
Demandante:	Jorge Octavio Escobar Ca�ola
Demandado:	Naci�n � Ministerio de Defensa Nacional � Ministerio de Justicia y del Derecho � Ministerio de Minas y Energ�a � Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Tema:	Recurso de reposici�n contra auto que niega medida cautelar � Confirma - Improcedente por imposibilidad de an�lisis de legalidad del acto pendiente de interpretaci�n prejudicial

Fecha Providencia	25/11/2020
Fecha de notificaci�n	25/11/2020