100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030039957AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032500020190051900202002/07/2020AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032500020190051900__2020_02/07/2020300399712020CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Referencia: SIMPLE NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2019-00519-00 Demandantes: HUGO ARMANDO GRANJA ARCE Y ALEX MARIO FERNANDO CEPEDA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Temas: EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA AUTO QUE DECLARA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda sobre las excepciones previas o mixtas en el marco del artículo 12 del Decreto 806 de 2020.
Sentencias de NulidadRocío Araújo OñateNACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA HUGO ARMANDO GRANJA ARCE Y ALEX MARIO FERNANDO CEPEDAfalse02/07/2020Artículo 12 del Decreto 806 de 2020.Identificadores10030228828true1344542original30201358Identificadores

Fecha Providencia

02/07/2020

Fecha de notificación

02/07/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Rocío Araújo Oñate

Norma demandada:  Artículo 12 del Decreto 806 de 2020.

Demandante:  HUGO ARMANDO GRANJA ARCE Y ALEX MARIO FERNANDO CEPEDA

Demandado:  NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020)

Referencia: SIMPLE NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00519-00

Demandantes: HUGO ARMANDO GRANJA ARCE Y ALEX MARIO FERNANDO CEPEDA

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Temas: EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

AUTO QUE DECLARA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda sobre las excepciones previas o mixtas en el marco del artículo 12 del Decreto 806 de 2020.

I. ANTECEDENTES

  1. Demanda

1. Los señores Hugo Armando Granja Arce y Alex Mario Fernando Cepeda Bravo, obrando en nombre propio, interpusieron el 18 de julio de 2019 demanda de nulidad simple[1], con el fin de que se anule la totalidad del Decreto 1163 del 2 de julio de 2019, “por el cual se deroga el Decreto 450 del 14 de marzo de 2016”, expedido por el Presidente de la República.

  1. Hechos y omisiones fundamento de la acción

2. Manifestaron los demandantes que el presidente de la República expidió el Decreto N° 450 del 14 de marzo de 2016, “por el cual se establece el trámite para la integración de la terna de candidatos a Fiscal General de la Nación por parte del Presidente de la República”.

3. Destacaron que la anterior norma establecía varias fases, como la invitación a que los interesados presentaran su hoja vida, la elaboración de una lista de candidatos, la publicación de la misma en página web para que se formularan observaciones por los ciudadanos y la conformación, publicación y entrega de la terna a la Corte Suprema de Justicia para que efectuara la elección, precisando en cada etapa los plazos correspondientes.

4. Indicaron que el 2 de julio de 2019 el presidente de la República expidió el Decreto N° 1163, mediante el cual derogó el Decreto N° 450 del 14 de marzo de 2016, argumentando en palabras de los actores lo siguiente:

1.3 Concepto de violación

5. Argumentaron que el Decreto No. 1163 de 2019 fue expedido con (I) falsa motivación e (II) infracción de las normas en que debía fundarse.

6. En cuanto al primer cargo de nulidad, de una parte reprocharon que el acto cuestionado haya indicado que las reglas de procedimiento para la conformación de la terna que tiene como fin la elección del fiscal general de la Nación, no pueden ser modificadas por vía reglamentaria a través de decreto del presidente de la República, en tanto no corresponde a la realidad que el Decreto No. 450 de 2016 haya modificado tales reglas, contenidas en los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, como estiman lo indicó la norma cuya legalidad se cuestiona.

7. De otra parte, alegaron que el acto acusado incurrió en falsa motivación al sostener que la decisión de derogatoria también tiene como fundamento la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado 2016-00067-00 (acumulado), aunque la misma no tiene relación fáctica o jurídica con el presente asunto, en tanto versó sobre un caso en el que presidente de la República sin haber realizado la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Superior, conformó la terna para que la Cámara de Representantes eligiera al defensor del Pueblo.

8. En cuanto a la causal de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, en primer lugar, resaltaron que el decreto controvertido invocó como fundamento los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, aunque las anteriores normas no le otorgan al presidente de la República la facultad de derogar o excluir un decreto del ordenamiento jurídico colombiano.

9. En segundo lugar, sostuvieron que la norma acusada es contraria a los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, que establecen las reglas para la revocatoria de los actos administrativos, en la medida que el Decreto No. 450 de 2016 fue excluido del ordenamiento jurídico sin que se tuvieran en cuenta las pautas antes señaladas.

10. El detalle de los argumentos que sustentaron los cargos antes mencionados, será expuesto y analizado en el acápite de resolución del caso en concreto.

1.4 Contestación de la demanda por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

11. Solicitaron que se negara la pretensión de nulidad por las razones que a continuación se sintetizan:

12. Indicaron que contrario a lo señalado por los demandantes, el Decreto No. 450 de 2016 “adicionó elementos al procedimiento de conformación de la terna por parte del presidente de la República para la elección del Fiscal General de la Nación, y al hacerlo sí modificó la esencia de las reglas especiales dispuestas en el artículo 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996 para dicha elección”, desbordando “la potestad reglamentaria atribuida al ejecutivo y era pertinente retirarlo del ordenamiento jurídico para efectos de ajustar la etapa de conformación de la terna de manera estricta a la regla constitucional y estatutaria especial. No ocurre, por tanto, una falsa motivación”.

13. En tal sentido, luego de describir los aspectos más relevantes del acto acusado sostuvieron que el trámite implementado por el mismo “había alterado la discrecionalidad del presidente de la República reconocida expresamente en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria y, con ello, puso en riesgo la configuración constitucional de la elección del Fiscal General”.

14. Concluyeron que “no puede afirmarse, como equivocadamente lo sostienen los demandantes, que con la expedición del Decreto 1163 del 2 de julio de 2019 se incurrió en la causal de falsa motivación, pues la adición de nuevas fases al procedimiento de elaboración de la terna para Fiscal sí suponía una modificación de la regla especial constitucional y un desbordamiento de la facultad reglamentaria por lo que era preciso retirar del ordenamiento jurídico el Decreto 450 de 14 de marzo de 2016”.

15. De otro lado, en cuanto a la alusión que se hizo en el decreto demandado de la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, aseveraron que era pertinente, en la medida que como ratio decidendi estableció que “cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público se debe proceder a aplicar el procedimiento especial previsto por la propia Carta Política, incluso en perjuicio de otras disposiciones superiores que buscan garantizar publicidad y transparencia”, regla que “es fundamental para comprender mutatis mutandis que para la conformación de la terna para elegir Fiscal General de la Nación debe aplicarse estrictamente el procedimiento consagrado en el artículo 249 de la Constitución Política, incluso en perjuicio de otras disposiciones que en apariencia consagran un trámite que garantiza publicidad y transparencia (como el que traía el Decreto 450 del 14 de marzo de 2016), pues el Constituyente establece esa regla de elección para desarrollar otros valores relevantes en el marco del Estado Social del Derecho y el equilibrio de los poderes públicos”.

16. En cuanto al cargo relativo al presunto desconocimiento del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, afirmaron que contrario a lo indicado por los demandantes existen claras diferencias entre la derogatoria y la revocatoria directa de los actos administrativos, en tanto la primera se predica de los actos de contenido general, impersonal y abstracto y tiene efectos hacía el futuro, mientras la segunda tiene lugar respecto de los actos de carácter particular, individual y concreto y su declaratoria tiene efectos retroactivos.

17. Lo expuesto para subrayar, respecto del Decreto No. 450 de 2016 que “resulta desacertado que la administración debe acudir a la revocatoria, para generar la pérdida de vigencia de una norma de carácter abstracto contraria a la Constitución y a la Ley Estatutaria, que se había emitido bajo su potestad reglamentaria, cuando el camino para que ésta disposición deje de surtir efectos jurídicos corresponde a una derogatoria, como expresión negativa de la potestad reglamentaria de la administración”.

18. Por lo tanto, manifestaron que “el Decreto 1163 del 2019, no está incurso en la causal de infracción a normas en las que debería fundarse, en tanto no era necesario ni pertinente referirse en las motivaciones a las causales de revocatoria directa, puesto que el decreto demandado surge en acatamiento del deber del Gobierno de asegurar el cumplimiento del derecho contenido en disposiciones de superior jerarquía, sin que ello pueda comportar la modificación, ampliación o restricción de su contenido o alcance”.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

19. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 1[2] de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

20. De igual manera, el ponente es competente para pronunciarse sobre las excepciones previas o mixtas que se formulen o se encuentre probadas en el proceso de simple nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 y el último inciso del artículo 12 del Decreto 806 de 2020[3].

2.2. De la resolución de excepciones en el marco del Decreto 806 de 2020

21. La demanda de la referencia fue presentada 18 de julio de 2019 y admitida mediante providencia del 25 de octubre de 2019, momento a partir del cual se han adelantado las gestiones pertinentes para su resolución, así como de la medida de suspensión provisional del acto acusado que fue realizada al radicarse el libelo introductorio.

22. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la declaratoria pandemia por COVID-19, el Consejo Superior de la Judicatura desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, suspendió los términos judiciales de la mayoría de los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluidos los procesos de simple nulidad[4], debido al riesgo que representa para la salud y vida de los usuarios de la administración de justicia y los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, que aquélla continúe su funcionamiento en condiciones de normalidad.

23. Sin embargo, por tratarse la administración de justicia un servicio público esencial, el Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura han implementado varias medidas en aras de lograr su paulatina reactivación en todas las áreas del derecho, desde luego, adoptando las precauciones necesarias para evitar la propagación del virus COVID-19 y la afectación de la salud y vida de los residentes en el territorio nacional.

24. Entre las determinaciones adoptadas, en esta oportunidad hay lugar a destacar el Decreto 806 del 4 de junio de 2020, dictado en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica declarado a través del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.

25. La importancia del Decreto 806 de 2020, vigente desde el 4 de junio de la presente anualidad por el término de 2 años (art. 16) y que aplica para todos los procesos judiciales en curso (arts. 1 y 2), radica en que por una parte, adoptó medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, al punto que la regla general constituye que éstas deben realizarse de manera no presencial. De otro lado, la referida norma en aras de enfrentar la congestión judicial que se vio acentuada por la pandemia y la suspensión de términos, estableció mecanismos para agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención de los usuarios del servicio de justicia, para lo cual se efectuaron algunas modificaciones en materia de poderes, expedientes, notificaciones, resolución de excepciones, situaciones en las que pueden dictarse sentencia anticipadas e interposición del recurso de apelación contra fallos (esto último en materia civil, de familia y laboral).

26. Especial mención para el presente asunto en esta etapa del proceso, resultan relevantes las innovaciones introducidas por el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, en lo concerniente a la resolución de las excepciones previas, de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida que estableció que deben formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso.

27. Que las referidas excepciones se tramiten de conformidad con las referidas reglas del Código General del Proceso, conlleva fundamentalmente lo siguiente:

28. El establecer que las excepciones previas y las mixtas (cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva) en la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban resolverse bajo las anteriores pautas, implica que todos los sujetos procesales procuren que dicho asunto sea materia de análisis y resolución antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera el decreto de pruebas en las condiciones antes señaladas. E incluso, que antes de la misma se superen las situaciones que pueden afectar el adecuado transcurso y finalización del proceso, o pueden a dar lugar a su terminación de manera inmediata, lo que contribuye a un trámite más expedito y eficaz de la controversia.

29. Ahora bien, la aplicación de las reglas del Código General del Proceso en materia excepciones, que ahora resultan aplicables a los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del Decreto 806 de 2020, debe procurar la garantía y protección de los derechos e intereses públicos que de manera especial la Constitución y la ley le ha encomendado su guarda al juez administrativo, esto es, a un funcionario especializado en el conocimiento de las controversias de naturaleza pública, al que se le han conferido atribuciones especiales para la adecuada tutela de aquéllos.

30. Se realiza esta precisión, porque el CGP es una normativa construida bajo una lógica principalmente adversarial, en la que en la mayoría de los eventos se está ante la resolución de controversias entre particulares por la protección de derechos e intereses de la misma naturaleza, a diferencia de lo ocurre en el ámbito del derecho administrativo, en el que además de intereses particulares, frecuentemente está en discusión la protección del interés general, lo que justifica por parte del juez un mayor margen de intervención, de oficiosidad en sus actuaciones, en contraste con lo que ocurre frente a conflictos entre particulares que prima facie están en igualdad de condiciones y en los que no está en entredicho la garantía de intereses públicos, por lo que la intervención oficiosa del juez es limitada.

31. Precisamente, esa lógica adversarial en un contexto del derecho privado da lugar a que los artículos 100 a 102 del Código General Proceso en materia de excepciones no contemplen la posibilidad de decretarlas de oficio, y por el contrario, que se haga énfasis en su resolución en los términos propuestos por el demandado y con fundamento en las pruebas que el mismo aportó, a diferencia de lo ocurre con lo establecidos en la Ley 1437 de 2011 aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que por la naturaleza pública de los asuntos que se someten a discusión, se contempla con toda claridad la alternativa de declarar excepciones de oficio[7] antes de la sentencia (art. 180.6), al igual que también se desprende la posibilidad de decretar pruebas de manera oficiosa para el esclarecimiento de la verdad en cualquiera de la instancias (arts. 180.6 y 213).

32. Bajo ese entendido, a juicio del despacho, el hecho de que en virtud del Decreto 806 de 2020 las excepciones previas y las de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva deban formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso, implica la posibilidad de decretar de oficio las mismas por el juez administrativo, en especial en asunto de naturaleza e interés público como los que se tramitan por el medio de control de simple nulidad, en el que se pretende la protección en abstracto del ordenamiento jurídico.

33. Añádase a lo expuesto, que en garantía del derecho a la defensa de las partes, el Decreto 806 de 2020 (art. 12) previó que contra la providencia que resuelva las excepciones previas o mixtas procede recurso de apelación si se profirió en primera instancia o de súplica si se dictó en única.

34. En ese orden de ideas, se procede a continuación a verificar la configuración de excepciones previas o mixtas en el asunto de la referencia.

2.3 Caso concreto

35. Para tal efecto, en primer lugar se identificarán los elementos principales de los motivos de inconformidad de los demandantes; seguidamente se precisará si frente a éstos la parte demandada invocó excepciones previas o mixtas; y finalmente, se analizará si de oficio se advierte la configuración de alguna de éstas.

2.3.1. Elementos de los motivos de inconformidad

36. Los principales argumentos que sustentan las causales de falsa motivación e infracción de normas superiores, se sintetizan así:

PRIMERO. Falsa motivación – No es cierto que el Decreto No. 450 de 2016 modificó las reglas constitucional y estatutariamente establecidas para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación

37. La parte actora adujo que el Decreto No. 1163 de 2019 se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con falsa motivación, toda vez que en sus considerandos de manera contraria a la realidad, sostuvo que el Decreto No. 450 de 2016 constituyó una modificación por vía reglamentaria de las pautas establecidas en los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de Ley 270 de 1996 para la conformación de la terna que tiene como fin la elección del fiscal general de la Nación. .

SEGUNDO. Falsa motivación – El decreto acusado invocó como un fundamento un pronunciamiento judicial impertinente

38. De otra parte, los demandantes alegaron que el Decreto No. 1163 de 2019 incurrió en la mencionada causal de nulidad, debido a que de manera totalmente impertinente invocó como fundamento de la derogatoria del Decreto 450 de 2016, la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada dentro del proceso 2016-00067-00 (acumulado), aunque la misma no tiene relación alguna con el proceso de elección del fiscal general de la Nación.

TERCERO. Infracción de las normas superiores – por desconocimiento de las normas invocadas para derogar el Decreto No. 450 de 2016

39. Por una parte, argumentaron que el decreto controvertido invocó como fundamento los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, para derogar el Decreto 450 de 2016, sin embargo las anteriores normas no le otorgan al presidente de la República la facultad de derogar o excluir un decreto del ordenamiento jurídico colombiano.

CUARTO. Infracción de las normas superiores – por desconocimiento de las reglas para la revocatoria directa de los actos administrativos

40. De otro lado, sostuvieron que la norma acusada es contraria a los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 que establece las reglas para la revocatoria de los actos administrativos, en la medida que el Decreto No. 450 de 2016 fue excluido del ordenamiento jurídico sin que tuvieran en cuenta las pautas antes señaladas.

2.3.2. Tipo de excepciones formuladas por la parte demandada

41. La parte pasiva de la presente controversia, conformada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, que fueron las autoridades que intervinieron en la adopción del acto acusado, al contestar la demanda no formularon excepciones previas o mixtas, esto es, tendientes a advertir alguna irregularidad o vicio que pueda presentar el libelo introductorio, a depurar el procedimiento y/o a terminarlo de manera anticipada, en tanto su defensa se centró en exponer las razones de fondo por las que estiman la disposición cuya nulidad se pretende está conforme al ordenamiento jurídico, concretamente, que no incurrió en falsa motivación o desconocimiento de las normas en que debía fundarse, contrario a lo indicado por los accionantes.

42. En efecto, del análisis de la intervención de las entidades antes señaladas no se advierte que se hayan alegado excepciones previas como las previstas en los artículos 180 de la Ley 1437 de 2011 y 100 del CGP, ni tampoco la mixtas de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, en tanto todas las razones para oponerse a la prosperidad de la solicitud de nulidad estuvieron dirigidas al fondo del asunto, a defender la legalidad del Decreto No. 1163 de 2019, y por consiguiente constituyen excepciones de mérito que deben analizarse en la sentencia y no en esta etapa inicial de la actuación.

2.3.3. Análisis oficioso de la existencia de excepciones previas o mixtas

43. Aunque la parte demandada no expuso excepciones previas o mixtas, el despacho advierte en los términos que a continuación se exponen, la configuración parcial de cosa juzgada.

44. Se destaca que la excepción antes señalada tiene lugar de manera parcial, en la medida que se configura respecto de los 2 primeros motivos de inconformidad enunciados en el acápite 2.3.1 de esta providencia.

45. En efecto, forzoso resulta destacar que respecto de los referidos motivos de inconformidad, relativos a la presunta configuración de falsa motivación, con anterioridad se profirió un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada, el cual concluyó que por tales razones no había lugar a declarar la nulidad del Decreto 1163 de 2019. En concreto, se hace alusión a la sentencia del 27 de febrero de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada dentro del proceso N° 11001-03-24-000-2019-00319-00, M.P., Carlos Enrique Moreno Rubio.

46. Parra ilustrar lo anterior, a través de los siguientes cuadros se destacarán los argumentos que sustentan los mencionados cargos y frente a los mismos se traerán a colación las razones que expuso la Sección Quinta para desestimarlos en el fallo antes señalado.

2.3.1.1. Del primer cargo de falsa motivación

CARGO 1: El Decreto 1163 de 2019 incurrió en falsa motivación al indicar que el Decreto 450 de 2016 modificó las reglas constitucional y estatutariamente establecidas para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación

Argumentos que sustentan el cargo

Respuesta del fallo del 27 de febrero de 2020

(I) Del análisis detenido del Decreto 450 de 2016 no se advierte que se haya extendido, restringido o modificado el alcance de las reglas del proceso de elección del fiscal general de la Nación.

(I) En el Decreto 1163 de 2019 contrario a lo indicado por los demandantes, “nunca se afirma directamente que el Decreto 450 de 2016 haya modificado” la regla constitucional y estatutaria de elección del fiscal general de la Nación, dejando así sin sustento la premisa sobre la cual se construyó el referido motivo de inconformidad.

(iII) El Decreto 1163 de 2019 simplemente indicó que la regla constitucional de elección del fiscal general no podía ser alterada vía reglamentaria, lo cual corresponde a la realidad, por lo que en modo alguno puede sostenerse que con tal declaración se incurrió en falsa motivación.

(II) El Decreto 450 de 2016 se dictó en atención a que existe un vacío legislativo en lo atinente al procedimiento que debe adelantarse para la conformación de la terna destinada a la elección del fiscal general de la Nación, que también se presentaba respecto del trámite que adelanta la Corte Suprema de Justicia para elegir al referido funcionario y que dio lugar al Acuerdo N° 006 del 12 de diciembre de 2002 de dicha Corporación.

(III) El Decreto 450 de 2016 constituye una expresión válida de la potestad reglamentaria del presidente de la República, respecto de un asunto que ni la Constitución o la ley establecieron una reserva que impidiera su desarrollo por parte de aquél.

En refuerzo de lo anterior ilustran que dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen otros casos en los que las autoridades competente tienen plena discrecionalidad y autonomía para conformar la respectiva terna con los candidatos que deseen, pero optaron por crear un proceso de convocatoria pública para que cualquier ciudadano que cumpla con el cargo pueda postularse como candidato.

(III) La competencia para la elección del fiscal general de la Nación en sus dos etapas (conformación de la terna por el presidente de la República y elección propiamente dicha por la Corte Suprema de Justicia) es absolutamente discrecional y en virtud de dicha discrecionalidad, así como pueden proferirse reglamentaciones con el fin de mejorar el trámite de elaboración de la terna y el de la elección, aquéllas también pueden derogarse, como válidamente lo hizo la norma acusada, precisión que se efectuó ante los argumentos expuestos por los demandantes y los coadyuvantes, dirigidos a ilustrar los beneficios de contar con procedimientos específicos frente designaciones como la acusada, respecto de las cuales la ley o la Constitución conceden un amplio margen de discrecionalidad.

(IV) “tanto los demandantes como los coadyuvantes parecen fincar su inconformidad con el decreto demandado en el hecho de que éste desconoció el Decreto 450 de 2016 que, en su criterio es la norma adecuada para regir la elaboración de la terna para la elección de fiscal general de la Nación, no obstante, debe advertirse en este punto que no es posible cotejar dos actos de la misma categoría o nivel jerárquico para derivar de uno, la nulidad del otro, como parece pretenderse en este caso”.

47. Como puede apreciarse, frente al referido motivo de inconformidad, que fue sustentados con los argumentos antes enunciados y que coinciden plenamente con los desarrollados por los demandantes dentro del proceso de la referencia, esta Sección en el fallo del 27 de febrero de 2020[8] determinó que el Decreto No. 1163 de 2019 no incurrió en falsa motivación. Para mayor ilustración, se traen a colación los apartes pertinentes de la referida providencia, de la cual se extrajeron las razones que la Sala Electoral del Consejo Estado esgrimió para descartar el referido reproche:

“Entonces, para determinar si el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación o no, resulta del caso examinar la motivación invocada en el mismo que es del siguiente tenor:

(…) (Se efectuó la transcripción de los considerados del Decreto 1163 de 2019)

Del análisis de la referida motivación se advierte que la misma se basa en las normas que regulan el proceso de elección del fiscal general de la Nación y del supuesto según el cual la facultad discrecional del presidente de la República para la conformación de la terna de candidatos para fiscal general de la Nación no puede ser modificada ni sometida a reglas distintas de elección a las fijadas para otro servidor público vía reglamentaria, afirmaciones éstas que según se expuso con anterioridad, no son contrarias a la verdad, toda vez que al ser la referida regla de orden constitucional y estatutaria no puede ser variada por una norma de inferior como un decreto presidencial.

Además, en el acto acusado nunca se afirma directamente que el Decreto 450 de 2016 haya modificado dicha función discrecional, aunque en criterio de los actores, se insinúa.

(…)

Sin embargo, se reitera, del estudio directo de la referida norma no se evidencia que se haya modificado la regla constitucional y estatutaria de elección del fiscal general de la Nación por cuanto simplemente se estableció un trámite previo que en nada alteraba la discrecionalidad del jefe de Estado para el efecto.

Es decir, del análisis del referido Decreto 450 de 2016 se advierte que el mismo fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional del presidente de la República para regular una función a su cargo y estableció una serie de etapas previa la conformación de la referida terna, con el fin de que el proceso aplicara de manera más eficaz los principios de participación, pluralidad, igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad de que tratan los artículos 1 y 209 de la Constitución Política, sin que con ello se haya modificado en manera alguna la regla constitucional de elección del fiscal general de la Nación.

Así mismo, se advierte que el Decreto 1163 de 2019 tampoco modificó la referida regla, simplemente eliminó el procedimiento fijado por el mandatario anterior para el efecto.

Entonces, es claro que la competencia para la elección del fiscal general de la Nación en sus dos etapas es absolutamente discrecional y en virtud de dicha discrecionalidad pueden proferirse reglamentaciones adicionales con el fin de mejorar tanto el proceso de elaboración de la terna como el de elección, tal y como ocurrió con el Decreto 450 de 2016, que fijó un trámite para la integración de la terna consistente en una invitación pública, la elaboración de una lista, su publicación, una entrevista y la divulgación de la terna.

No obstante, la implementación de dichas políticas no quiere decir que éstas resulten inmodificables o inderogables, por cuanto, el presidente de la República en uso de su facultad discrecional puede variar la reglamentación que sobre la materia exista, siempre y cuando respete la regla fijada en la Carta Política y reproducida en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, como aconteció en este caso”

(…)

Al margen de lo anterior, resulta del caso resaltar que tanto los demandantes como los coadyuvantes parecen fincar su inconformidad con el decreto demandado en el hecho de que éste desconoció el Decreto 450 de 2016 que, en su criterio es la norma adecuada para regir la elaboración de la terna para la elección de fiscal general de la Nación, no obstante, debe advertirse en este punto que no es posible cotejar dos actos de la misma categoría o nivel jerárquico para derivar de uno, la nulidad del otro, como parece pretenderse en este caso.

Es decir, el hecho de que el Decreto 450 de 2016 haya fijado un trámite deseable para la parte actora que el Decreto 1163 de 2019 derogó, no hace que este último sea ilegal” (Negrilla fuera de texto).

48. Se transcriben las anteriores consideraciones del fallo del 27 de febrero de 2020, cuyos efectos están previstos en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en atención a frente al motivo de inconformidad consistente en que el Decreto 1163 de 2019 de manera contraria a la realidad afirmó que el Decreto 450 de 2016 implicó una modificación de las reglas para la elección del fiscal general de la Nación, fue totalmente descartado mediante una providencia con fuerza de cosa juzgada, por lo que no es dable volver sobre dicho asunto.

2.3.1.2. Del segundo cargo de falsa motivación

CARGO 2: El Decreto 1163 de 2019 invocó como un fundamento un pronunciamiento judicial impertinente, la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada dentro del proceso 2016-00067-00 (acumulado)

Argumentos que sustentan el cargo

Respuesta del fallo del 27 de febrero de 2020

(I) Dicha providencia no tiene relación fáctica o jurídica con el procedimiento de elección del fiscal general de la Nación, en tanto versó sobre un caso en el que presidente de la República sin haber realizado la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Superior, conformó la terna para que la Cámara de Representantes eligiera al defensor del Pueblo.

(I) Al analizarse la sentencia del 30 de marzo de 2017 que fue citada en el Decreto 1163 de 2019, se destacó que si bien es cierto versó sobre la legalidad de la elección del defensor del Pueblo, concluyendo que para la misma no es necesario agotar el trámite de que trata el artículo 126 de la Carta Política por cuanto hay un procedimiento especial establecido en la Constitución Política, para llegar a la anterior conclusión se formuló como una de las ideas principales que, cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política, que fue precisamente lo que destacó el decreto acusado, razón por la cual éste al hacer alusión a la anterior providencia no realizó una afirmación contraria a la realidad, por lo que no hay lugar a considerar que se incurrió en la causal de falsa motivación.

(II) No es cierta la motivación del Decreto 1163 de 2019 cuando señala que el mentado fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó “que cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política”. Ello, toda vez que como se vio de la ratio decidendi de la sentencia anteriormente citada, lo que el Consejo de Estado concluyó es que para que se realice una convocatoria pública para la conformación de la terna o para la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas (que no corresponda realizarse por medio de concurso), tales como la elección de Fiscal General de la Nación o de Defensor del Pueblo, debe mediar previamente una orden expresa de una norma que así lo establezca.

(II) Si bien es cierto el Decreto 1163 de 2011 al hacer referencia al fallo del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, destacó que cuando la Carta Política establece un procedimiento especial para la elección de un funcionario el mismo debe respetarse, lo relevante es que independientemente si dicho argumento hace o no parte de la ratio decidendi, es verdad que dicha tesis fue formulada en la providencia del 30 de marzo de 2017, por lo que el acto acusado al citar ésta no fue impertinente ni realizó afirmaciones contrarias a la realidad

49. Para mayor ilustración, se traen a colación los apartes pertinentes de la sentencia 27 de febrero de 2020, de la cual se extrajeron las razones que la Sala Electoral del Consejo Estado esgrimió para descartar que el decreto acusado tuvo como fundamento una providencia impertinente:

“De otra parte, en lo que tiene que ver con la afirmación según la cual esta Corporación en sentencia del 30 de marzo de 2017 dentro del expediente 2016-00067 “consideró que, cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política” se advierte que la referida afirmación tampoco resulta alejada de la realidad.

Según se tiene, en ese caso se estudió la legalidad de la elección del defensor del Pueblo y se concluyó que para el efecto no era necesario agotar el trámite fijado en el artículo 126 de la Carta Política por cuanto hay un procedimiento especial, establecido en la misma Constitución Política para ese cargo.

De manera concreta se dijo:

“Así las cosas, se tiene que el artículo 126 de la Constitución no es aplicable para la elección del defensor del pueblo porque: (i) el artículo 281 de la Constitución es una norma especial y posterior que consagra el procedimiento de la elección y (ii) en la elección del defensor del pueblo no solo interviene la Cámara de Representantes, razón por la cual no hay lugar a hacer la convocatoria pública.

Otro argumento que debe tenerse en cuenta para concluir que el artículo 126 no es aplicable para la elección del defensor, es que tal como se dijo al resolver la medida cautelar tanto el artículo 126 como el 281 de la Constitución Política fueron modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015, por lo que es claro que si se hubiera querido modificar la forma de elección del defensor del pueblo para encuadrarla en el trámite general del artículo 126, así habría quedado consagrado.”[9]

Entonces, si bien es cierto la Sala no se pronunció en los precisos términos utilizados en el acto acusado, sí se refirió al tema y parafraseando la regla jurisprudencial allí establecida se puede llegar a la conclusión mencionada en la parte motiva del Decreto 1163 de 2019, independiente de que la misma corresponda a la ratio de la decisión o no.

Así las cosas, la Sala advierte que la motivación del decreto demandado referente a las normas que regulan la elección del fiscal general de la Nación, la imposibilidad de que vía reglamentaria dicha normas sean modificadas y la referencia a la providencia del 30 de marzo de 2017 de esta Sección, no es contraria a la verdad.

Es decir, las afirmaciones planteadas como fundamento de la demanda según los cuales el acto demandado se encuentra falsamente motivado porque en él se establece que el Decreto 450 de 2016 modificó la regla constitucional de elaboración de la terna para la elección del fiscal general de la Nación y se basó en una consideración equivocada de una providencia proferida por esta Sección no tienen vocación de prosperidad, por cuanto, como se dejó dicho, en la motivación del acto demandado sólo se sostuvo que la regla constitucional de elección de dicho funcionario no podía ser alterada vía reglamentaria y que el Consejo de Estado había hecho una consideración sobre la aplicación del artículo 126 de la Carta Política, que efectivamente hizo” (Negrilla fuera de texto).

50. Dicho de otro modo, respecto de los argumentos que en esta oportunidad fueron invocados por los demandantes contra el Decreto 1163 de 2019, sobre la forma presuntamente impertinente en que citó la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, también se advierte la existencia de cosa juzgada, esto es, una decisión que se pronunció sobre tales motivos de inconformidad desestimándolos de manera definitiva, por lo que no hay lugar a volver sobre éstos.

2.3.1.3. Conclusión

51. Como puede apreciarse, los 2 motivos de inconformidad que los accionantes en el presente proceso desarrollaron bajo la causal de nulidad de falsa motivación, con anterioridad fueron ventilados y analizados mediante una providencia judicial que se encuentra en firme.

52. Sobre la sentencia del 27 de febrero de 2020, se recuerda que conforme al artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, el fallo que “niegue la nulidad producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”, lo que quiere decir, que respecto de las razones que dieron lugar al referido pronunciamiento judicial, que negó la solicitud de nulidad del Decreto No. 1163 de 2019, se determinó con efectos para todas las personas, que no se había incurrido en falsa motivación al derogar el Decreto No. 450 de 2016, específicamente (I) al haber alegado que la facultad discrecional del presidente de la República para la conformación de la terna de candidatos para fiscal general de la Nación no puede ser modificada ni sometida a reglas distintas de elección a las fijadas para otro servidor público vía reglamentaria, (II) ni al citar como uno de sus fundamentos la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado 2016-00067-00 (acumulado); y (III) además, que la determinación adoptada por el decreto acusado constituyó una expresión válida de la facultad discrecional del presidente en la materia.

53. Así las cosas, en cuanto a los aludidos cargos de falsa de motivación, se declarará de oficio la excepción de cosa juzgada. Empero, se precisa que dicha declaratoria no significa la terminación del proceso, comoquiera que en el asunto de la referencia existen otros motivos de inconformidad que no fueron objeto de análisis en el fallo del 27 de febrero de 2020.

54. Se hace alusión en primer lugar, al presunto desconocimiento en que incurrió el Decreto No. 1163 de 2019, de los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, porque la decisión de excluir del ordenamiento jurídico el Decreto No. 450 de 2016, no se sustentó en alguna de las causales legalmente establecidas para la revocatoria directa de los actos administrativos.

55. Y en segundo lugar, a que el Decreto No. 1163 de 2019 invocó como fundamento los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, aunque estas normas a juicio de los demandantes no le otorgan al presidente de la República la facultad de derogar o excluir un decreto del ordenamiento jurídico colombiano.

56. El hecho que sobre los 2 motivos de inconformidad antes señalados, invocados en el marco de la causal de nulidad de desconocimiento de norma superior, no hayan sido invocados en el proceso que dio lugar a la sentencia del 27 de febrero de 2020, justifica que se continúe con el trámite de la referencia, excluyendo del mismo los cargos sobre los que existe una decisión judicial en firme con fuerza de cosa juzgada.

Conforme con lo anterior, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la excepción de cosa juzgada respecto de los motivos de inconformidad relativos a la presunta configuración de falsa motivación del Decreto No. 1163 del 2 de julio de 2019, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme la anterior decisión, devuélvase el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente respecto de los restantes motivos de inconformidad, descritos en la parte considerativa de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada


[1] Folios 1 a 11, C.1.

[2] “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden…”.

[3] “La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instanciapor el juez. subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recursoapelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado.Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirápor el magistrado ponente y será suplicable” (negrilla fuera de texto).

[4] Ver los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura.

[5] Según el inciso 2° del artículo 12 Decreto 806 de 2020.

[6] Según el último inciso del artículo 12 del Decreto 806 de 2020.

[7] Sobre la declaración de excepciones de manera oficiosa en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver entre otras las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-24-000-2012-00075-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de mayo de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2010-00061-00. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 21 de noviembre de 2013, M.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, Rad. 25000-23-26-000-2000-00961-01(25289). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2015, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), Rad. 50001-23-31-000-2000-00329-01(29632). Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia del 26 de agosto de 2015, Rad. 50001-23-31-000-2002-20182-01(33692). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 20001-23-31-000-2011-00335-01(45933).

[8] Respecto del cual la suscrita aclaró su voto.

[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2016-00067-00. Providencia del 30 de marzo de 2017. M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.