100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030039589AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-24-000-2018-00082-00202013/03/2020AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-24-000-2018-00082-00__2020_13/03/2020300396002020
NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALGUILLERMO RODRÍGUEZ MARTÍNEZfalse13/03/2020Decreto 2268 de 2017Identificadores10030222663true1335649original30195719Identificadores

Fecha Providencia

13/03/2020

Fecha de notificación

13/03/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 2268 de 2017

Demandante:  GUILLERMO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Demandado:  NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL


Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020)

Referencia:

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Expediente:

11001-03-24-000-2018-00082-00

Actor:

GUILLERMO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Demandados:

NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Tema:

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PERDIDA DE EJECUTORIA DE EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional del artículo 1° del Decreto 2268 de 30 de diciembre de 2017[1], expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Defensa Nacional.

  1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

El ciudadano Guillermo Andrés Rodríguez Martínez, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de la nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra del artículo 1º del Decreto 2268 de 30 de diciembre de 2017 “Por el cual se prorrogan las medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas”.

Mediante auto de 29 de junio de 2018, el Despacho adecuó la demanda al medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA.

I.2. Solicitud de suspensión provisional

En escrito aparte, el demandante solicitó la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional del Decreto 2268, tras considerar que esa disposición desconoce los artículos 2°, 11, 13 y 16 de la Constitución Política, con fundamento en lo siguiente:

“[…] Como se mencionó, quienes han sido autorizados a portar armas, lo han hecho porque la delincuencia ha atentado contra ellos o sus familias o son víctimas de amenazas; por ello, resulta injusto que el Estado desarme a las personas de bien que legalmente han obtenido sus armas, mientras que la delincuencia permanece armada ilegalmente, poniendo en peligro la vida y bienes de los ciudadanos.

El permiso para porte y tenencia de armas confiere un derecho precario que puede ser limitado y suspendido por las autoridades competentes cuando lo consideren necesario para el logro de la convivencia colectiva o para la protección de los derechos, sin embargo, no está demostrado que limitando esta prerrogativa haya disminuido efectivamente el índice delincuencial nacional, por el contrario está de manera directa conculcándose el derecho a la vida y a ser defendida la misma de manera justa, recíproca y proporcional, en el ejercicio del derecho universal de la legítima defensa, como prerrogativa legal para salvaguardar la vida, honra y bienes cuando las circunstancias ameriten el ejercicio de la misma.

Mientras el Estado siga mostrándose incapaz de proteger eficazmente la vida, la integridad, la libertad y la seguridad de los colombianos -como lo ordena el artículo 2º de la Constitución-, es injusto e inconveniente desarmar a las personas de bien que se han visto obligadas a armarse de modo legal, cumpliendo todos los requisitos legales, colocando en evidente riesgo su derecho a la vida. La atribución discrecional del gobierno al expedir el Decreto 2268 del 30 de diciembre de 2017, carece de suficiente motivación, coloca en situación de debilidad manifiesta a aquellas personas que por su situación de seguridad deben portar armas legalmente como mínima garantía de su vida e igualdad ante los demás, no sin antes advertir que es imposible disponer de un policía para cada uno de los ciudadanos, para garantizar el libre ejercicio de la vida, honra, y disposición libre de bienes, teniendo en cuenta las circunstancias actuales de grave seguridad pública que agobia a la ciudadanía en general.

Hay vulneración de la norma constitucional que trata del derecho a la igualdad por parte del decreto demandado por cuanto los ciudadanos que tienen su debido permiso para el porte de armas quedan desprotegidos ante la delincuencia, varias personas de bien quedan a la interperie pese a sus condiciones económicas, sociales, políticas, por las cuales deberían tener un trato preferencial para que gocen de su derecho a la igualdad en condiciones similares a las de los demás, gozar de una mayor protección, el trato es injusto y se compadece poco con la realidad del país, y con el ejercicio y disposición del derecho a la legítima defensa y derecho a la vida.

El Decreto 2268 del 30 de diciembre de 2017 atenta contra el libre desarrollo de la personalidad, porque cuando se prohíbe el porte legal de las armas a aquellos que han sido previamente afrentados por la ilegalidad, deben someter sus actividades a la atención que en cuanto a seguridad le puede proporcionar el Estado, la cual es suficiente, su libertad se coarta al no contar con un medio persuasivo de defensa suficiente, y la imposibilidad real de repeler cualquier agrasión (sic) por parte de la delincuencia de manera injusta. […]

Se debe suspender de manera inmediata los efectos del Decreto 2268 del 30 de diciembre de 2017, pues no puede desproteger el derecho natural que tenemos los seres humanos de defender nuestra libertad, vida y propiedad; el Ministerio de Defensa limitó las libertades y derechos de un grupo de ciudadanos amparados por la legalidad, sin llevar a cabo un estudio serio y suficiente que permitieran siquiera inferir la necesidad de la extralimitada medida, nefasta para la seguridad personal, el período de la restricción ha sido excesivo y desatento de las obligaciones básicas del propia (sic) Estado con la salvaguarda de los derechos de las personas que han sido amenazadas o agredidas contra quienes no se observan claras medidas de opresión como los que portan legalmente las armas.

[…]”.

  1. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El Magistrado conductor del proceso, mediante auto de 14 de febrero de 2020[2], negó la solicitud de urgencia y ordenó dar traslado del escrito cautelar a las autoridades que suscribieron el acto administrativo demandado, para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella.

El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a su decreto, luego de advertir que la disposición acusada se expidió en ejercicio de la facultad reglamentaria atribuida al presidente por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política.

Explicó que el acto acusado se fundamenta en el cumplimiento del deber de garantizar el orden público cuando la seguridad y la tranquilidad ciudadana pueda verse afectada por el uso de armas de fuego, conforme a lo dispuesto en los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego adoptados en el Congreso de las Naciones Unidas, y a lo acordado en la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Precisó que la competencia de la administración para suspender de manera general el porte de armas fue ratificada por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-867 de 2010.

En desarrollo de lo anterior, expuso que, a través del acto demandado, se amplió por el término de un año, desde 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2018, la prohibición del porte de armas en todo el país, establecida en su momento por los Decretos 155 de 2015 y 2208 del 2016.

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. Norma acusada

Por la extensión del acto acusado, el Despacho se limitará a reproducir los apartes que tienen incidencia en la decisión que nos ocupa, a saber:

“Decreto 2268 de 30 de diciembre de 2017

“por el cual se prorrogan las medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas” (…)

.

CONSIDERANDO

(…)

Que la competencia del Gobierno Nacional para suspender de manera general el porte de armas fue ratificada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-867 de 2010.

Que el Gobierno Nacional mediante Decreto 155 del 10 de febrero de 2016, dispuso que las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 10 la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, desde el 1 de febrero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016.

Que el Gobierno Nacional mediante Decreto 2208 del 30 de diciembre de 2016, prorrogó las medidas para la suspensión general de los permisos para el porte de armas a partir del 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017.

Que con el propósito de mantener y preservar el conjunto de condiciones de seguridad y tranquilidad que permiten la prosperidad general, y el ejercicio de las libertades ciudadanas, se considera conveniente extender las medidas adoptadas mediante Decreto 155 del 10 de febrero de 2016, prorrogado mediante Decreto 2208 del 30 de diciembre de 2016, hasta el 31 de diciembre de 2018, para la suspensión de los permisos para el porte de armas.

DECRETA:

Artículo 1. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 10 la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para mantener la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, a partir del 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, sin perjuicio de los permisos especiales y de las excepciones correspondientes que durante estas fechas expidan las mismas, por razones de urgencia o seguridad de los titulares.

Artículo 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

III.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Sobre la finalidad[3] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[4].

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[5].

Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[6]

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[7]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[8], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[9] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[10].

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[11].

Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[12], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó:

«[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[13] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231:

[…]

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[14] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:

«[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[15] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto)

IV. EL CASO CONCRETO

IV.1. En el presente caso, el ciudadano Guillermo Andrés Rodríguez Martínez solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2268 de 2017, acto administrativo expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Defensa Nacional.

El reparo del demandante consiste, fundamentalmente, en que la citada norma transgrede los artículos 2°, 11, 13 y 16 de la Constitución Política, en tanto: i) contempla un impedimento para ejercer el derecho a la legítima defensa; ii) atenta contra el libre desarrollo de la personalidad respecto de la elección de los medios de defensa personales; y, iii) pone en peligro la vida y bienes de los ciudadanos que se encuentran en mayor riesgo de ser víctimas de las actividades delincuenciales dadas sus condiciones económicas, sociales y políticas.

IV.2. Por su parte, el Ministro de Defensa Nacional se opuso al decreto de la medida cautelar luego de considerar que al Presidente de la República le asiste el deber de conservar y restablecer en el territorio nacional el orden público, para lo cual puede suspender de manera general el porte de armas, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-867 del 2010.

IV.3. En tal orden de ideas, antes de abordar las acusaciones formuladas por el actor, este Despacho considera pertinente establecer si el Decreto 2268 de 2017 está o no produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que la vigencia de prohibición allí contemplada se extendía entre el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.

IV.4. En tal sentido, se pone de relieve que el Presidente de la República, como Jefe de Gobierno (art. 115, C.P) y en ejercicio de la facultad reconocida por el inciso 1° del artículo 41[16] del Decreto 2535 de 1993[17], el 10 de febrero de 2016 profirió el Decreto 155 a través del cual ordenó la adopción de todas las medidas tendientes a garantizar la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, desde el 1 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2016[18].

La norma en comento señaló lo siguiente:

“Artículo 1. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 10 la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para la suspensión' general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, desde el 1 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2016, sin perjuicio de las autorizaciones especiales y de las excepciones correspondientes que durante estas fechas expidan las mismas, por razones de urgencia o seguridad de los titulares”

Antes de la finalización de aquel plazo, el Gobierno Nacional mediante Decreto 2208 de 30 de diciembre de 2016, prorrogó las medidas allí previstas desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017, en los siguientes términos:

“Artículo 1. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, en concordancia con el articulo 10 la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para mantener la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, a partir del 1 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017, sin perjuicio de los permisos especiales y de las excepciones correspondientes que durante estas fechas expidan las mismas, por razones de urgencia o seguridad de los titulares”.

Nuevamente aquellas medidas fueron prorrogadas por el acto acusado, así:

“Artículo 1. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 10 la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para mantener la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, a partir del 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, sin perjuicio de los permisos especiales y de las excepciones correspondientes que durante estas fechas expidan las mismas, por razones de urgencia o seguridad de los titulares”.

En ese mismo sentido, antes de que finalizara esa suspensión, a través del Decreto 2362 del 24 de diciembre de 2018[19], se resolvió lo siguiente:

“Artículo 1. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto-ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1119 de 2006, adoptarán las medidas necesarias para la suspensión general de los permisos para el porte de armas en todo el territorio nacional, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019.

Parágrafo: El Ministerio de Defensa Nacional, durante la vigencia del presente Decreto, impartirá a las autoridades militares competentes los lineamientos y/o directrices para la expedición de las autorizaciones especiales que requieran los titulares por razones de urgencia o seguridad y de las excepciones que corresponda, teniendo en cuenta entre otros factores, las condiciones particulares de cada solicitud”.

Finalmente, con el propósito de mantener y preservar el conjunto de condiciones de seguridad y tranquilidad que permiten la prosperidad general, mediante Decreto 2409 de 2019, se prorrogaron las citadas medidas desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2020, como se observa a continuación:

“Artículo 1. Prórroga medida suspensión. Prorrogar las medidas necesarias para la suspensión general de los permisos para el porte de armas de fuego en todo el territorio nacional, en los términos y condiciones contenidas en el Decreto 2362 del 24 de diciembre de 2018 y en consecuencia las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, en concordancia con el artículo 1.0 de la Ley 1119 de 2006, continuarán adoptando dichas medidas desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2020”.

IV.5. Conforme con lo expuesto, y según la información obrante en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, las medidas administrativas tendientes a garantizar el mantenimiento del orden público, a través de la suspensión de los permisos de porte de armas, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2016 hasta la actualidad, han sido adoptadas a través de actos administrativos simples de periodicidad anual.

Nótese que el inciso 1° del artículo 41 del Decreto 2535 de 1993 no fijó una regla temporal respecto de la facultad para suspender la vigencia de permisos para porte o tenencia de armas de fuego, por lo que el Ejecutivo ha ejercido tal atribución de manera periódica.

Entonces, es posible afirmar que la vigencia del Decreto 2268 de 2017 fue limitada en el tiempo, esto es, desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, la resolución enjuiciada, actualmente, no está produciendo efectos jurídicos.

Además, tampoco puede sostenerse que las decisiones contenidas en los Decretos 2268 de 2017, 2362 de 2018 y 2409 de 2019, sean confirmatorias del Decreto 2208 de 2016, pues como se observa en las respectivas resolutivas, este primer acto no tiene carácter de principal dado que todas estas normas comparten unidad de fin pero no de contenido pues, precisamente, los periodos de vigencia dispuestos en cada decreto, responden al cumplimiento del deber del gobierno de justificar la necesidad de la medida, exigido por la Corte Constitucional en la sentencia C-867 de 2010, al disponer que “la solicitud de suspensión -de manera general o individual- de los permisos para porte y tenencia de armas, no puede ser resuelta de un modo caprichoso”.

IV.6. En este orden de ideas, la presente solicitud pierde su objeto, puesto que la suspensión provisional de un acto administrativo, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala[20], tiene el propósito de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho[21].

IV.7. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, fenómeno frente al cual la doctrina ha señalado, lo siguiente:

“Se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA. La amplitud o generalidad de la expresión “vigencia” utilizada por la norma para identificar una causal distinta a las anteriores, tiene el inconveniente de que estas técnicamente implican también pérdida de vigencia, atendiendo la noción que de vigente trae el Diccionario de la Lengua Española, según la cual se puede decir que la pérdida de fuerza ejecutoria significa dejar de estar en vigor u observancia.

Sin embargo, para que pueda ser justificada y diferenciada de las demás habrá de entenderla como referida a situaciones distintas de las previstas en las demás causales atrás comentadas, que no encuadren en ellas, así como aquellas en las que el acto administrativo se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia obvia, desaparece su fuerza jurídica, como son la anulación, revocación, cancelación, derogación, retiro del acto, etc., figuras que se analizan en los capítulos siguientes. Por ello, hubiera sido más apropiado denominarla por extinción del acto administrativo, situaciones que no se da en las anteriores causales.

Asimismo, comprendería eventos en los que por razones temporales y sin estar de por medio la existencia y validez del acto, este deja de tener vigencia, según ocurre cuando su vigencia está limitada en el tiempo (ejemplo, el decreto del Gobierno mediante el cual establece la ley seca en días de elecciones, o el acuerdo de un concejo municipal que establece una excepción de impuesto especial por el término de diez años), o cuando se ha cumplido su objeto, es decir, se ha consumado la decisión correspondiente, v.gr., el cumplimiento del acto que ordena el desalojo de quien ocupa un terreno que pertenece al espacio público.

Igualmente cabe agregar el evento de que el beneficiario de un acto administrativo no acepte los efectos del mismo, y que por ello no sea posible su cumplimiento, como sería el caso de la no aceptación de un nombramiento, de una concesión o de una adjudicación. En esa situación, la pérdida de la fuerza ejecutoria opera de pleno derecho, sin que se requiera pronunciamiento alguno de la autoridad”[22].

IV.8. Así las cosas, el Despacho considera que no resulta procedente decretar la suspensión provisional de un Decreto, razón por la que se denegará la solicitud de suspensión provisional, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, en atención a los efectos que produjo mientras estuvo vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2268 de 30 de diciembre de 2017, “por el cual se prorrogan las medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaria de la Sección, efectúense los registros y las anotaciones de rigor.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] “por el cual se prorrogan las medidas para la suspensión general de permisos para el porte de armas”.

[2] Folios 6 al 8. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar.

[3] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.»

[4] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[5] Constitución Política, artículo 238.

[6] Artículo 230 del CPACA

[7] Artículo 229 del CPACA

[8] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[9] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto).

[10] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[11] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto).

[12] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018-00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

[13] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción"

[14] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.

[15] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica

[16] “Artículo 41. Suspensión. Las autoridades de que trata el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993, podrán suspender de manera general la vigencia de los permisos, para tenencia o para porte de armas expedidos a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales. Estas autoridades, también podrán ordenar la suspensión de los permisos de manera individual a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales, previo concepto del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional, cuando a juicio de las mismas, las condiciones que dieron origen a la concesión original han desaparecido.

Si el titular del permiso respecto del cual se dispuso la suspensión individual, no devuelve el arma a la autoridad militar competente en un término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la disposición que la ordenó, procederá su decomiso, sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Cuando la suspensión sea de carácter general, los titulares no podrán portar las armas.(…)

Las personas que al entrar en vigencia esta medida de suspensión disposición, contemplada en este parágrafo, y tengan en su poder o porten armas de fuego con permiso vigente, deberán presentarlas entregarlas en la Unidad Militar de su jurisdicción dentro de los treinta (30) días siguientes a la publicación de esta disposición, por lo cual se les reconocerá una compensación en dinero por cada arma entregada, conforme a la tabla de avalúo del Comando de las Fuerzas Militares establecida y se les descargará del sistema”.

[17]Modificado por el artículo 10 de La Ley 1119 de 2006.

[18] La norma se puede consultar en el siguiente link: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20155%20DEL%2001%20DE%20FEBRERO%20DE%202016.pdf

[19] La norma se puede consultar en el siguiente link: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%202362%20DEL%2024%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202018.pdf

[20] Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, 12 de diciembre de 2016. Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: María Margarita Fernández Cáceres y Otros. Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La República.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina. Demandado: Contraloría General De La República. Referencia: Medio de control de Nulidad.

[22] Berrocal Guerrero, Luís Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Bogotá D.C., Séptima Edición, 2016. Pág. 507-508.