100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030038206SENTENCIA-- Seleccione --nullnull11001032700020120005200201912/09/2019SENTENCIA_-- Seleccione --_null_null_11001032700020120005200__2019_12/09/2019300382102019CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Referencia: Radicación: Demandante: Demandado: Temas: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD 11001-03-27-000-2012-00052-00 (19760) MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ NACIÓN - MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE CULTURA Nulidad de ciertos apartes contenidos en los artículos 1º, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009, que reglamenta el articulo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el articulo 37 de la Ley 1111 de 2006. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el medio de control de nulidad interpuesto por el actor contra ciertas expresiones contenidas en los artículos 1º, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009 expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Cultura.
Sentencias de NulidadMilton Chaves GarcíaNACIÓN - MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE CULTURAMÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZfalse12/09/2019artículos 1º, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009, que reglamenta el articulo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el articulo 37 de la Ley 1111 de 2006. Identificadores10030202073true1310788original30176861Identificadores

Fecha Providencia

12/09/2019

Fecha de notificación

12/09/2019

Sala:  -- Seleccione --

Sección:  null

Subsección:  null

Consejero ponente:  Milton Chaves García

Norma demandada:  artículos 1º, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009, que reglamenta el articulo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el articulo 37 de la Ley 1111 de 2006.

Demandante:  MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ

Demandado:  NACIÓN - MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE CULTURA


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).


Referencia:Radicación:Demandante: Demandado:

Temas:

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD 11001-03-27-000-2012-00052-00 (19760) MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ

NACIÓN - MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE CULTURA

Nulidad de ciertos apartes contenidos en los artículos 1º, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009, que reglamenta el articulo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el articulo 37 de la Ley 1111 de 2006.


SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide el medio de control de nulidad interpuesto por el actor contra ciertas expresiones contenidas en los artículos 1º, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009 expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Cultura.

ANTECEDENTES

El 15 de julio de 2009, la Ministra de Cultura remitió, para su análisis, el "Proyecto de Decreto por el cual se reglamenta el artículo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el arlículo 37 de la ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, relacionado con Ja destinación de los recursos /VA recaudados por telefonía ce/u/a(' y la exposición de motivos al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, con el oficio 63763 (v. 11. 57 y 53v a 56v ) y al Ministro de Hacienda y Crédito Público, para que se surtan los trámites de aprobación y firma, con el oficio 63768

Mediante oficio OFI09-00076521 1AUV 13200 de fecha 21 de julio de 2009, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República remitió el oficio 63763 del 15 de julio de 2009 al Ministro de Hacienda y Crédito Público.

La Secretaria General (E) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió el mencionado proyecto y la exposición de motivos al Director General de la DIAN, con oficio de fecha 21 de julio de 2009.

En la misma fecha, la Secretaria General (E) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió el proyecto al Director General del Presupuesto Público Nacional con el memorando 3-2009-155064 y a la Directora General de Apoyo Fiscal con el memorando 3-2009-15508.

El Director de Gestión Juridica de la DIAN, mediante oficio 100202208-00 470 del 10 de agosto de 2009, respondió a la Secretaria General (E) e hizo comentarios al proyecto.

El 12 de agosto de 2009, el Director General de Presupuesto respondió el memorando 3-2009-15506, en el sentido de informar que no tenía objeciones de carácter presupuestal.

El 13 de agosto de 2009, el Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General de Apoyo Fiscal respondió al memorando 3-2009-15508, manifestando su "acuerdo general" sobre el contenido del proyecto, hizo algunas sugerencias y planteó algunas preguntas, mediante Memorando 3-2009-017259 Con oficio de fecha 18 de agosto de 2009, la Secretaria General devolvió a la Ministra de Cultura el proyecto con las sugerencias y ajustes correspondientes

La Viceministra encargada de las funciones del despacho de la Ministra de Cultura, mediante oficio 78047 del 16 de octubre de 2009, remitió al Ministro de Hacienda y Crédito Público el proyecto "queacoge las recomendaciones del Ministerio de Hacienda y las sugerencias del Departamento Nacional de Planeación.

Mediante comunicación 100000202-001220 del 9 de noviembre de 2009, el Director General de la DIAN informó a la Secretaria General del Ministerio de Hacienda las sugerencias, precisiones y observaciones al proyecto.

Con oficio del 12 de noviembre de 2009, la Secretaria General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público devolvió el proyecto al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura con el fin de que se atiendan las observaciones efectuadas por la DIAN en la comunicación 100000202-001220 del 9 de noviembre de 2009.

El Decreto 4934 de 2009 fue publicado en el Diario Oficial N°47567 del 18 de diciembre de 2009.

DEMANDA

El 26 de septiembre de 2012, MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRiGUEZ radicó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.

Inicialmente, a dicha demanda se le dio el trámite especial previsto en el artículo 184 del CPACA. Sin embargo, surtidas todas las etapas, se advirtió que para resolver el asunto "no basta estudiar el presunto desconocimiento de normas constitucionales, pues están involucradas normas legales", por lo que mediante auto del 16 de abril de 2018, el Despacho de conocimiento adecuó la demanda al trámite del medio de control de nulidad13, previsto en los articulas 137 y 179 y siguientes del CPACA.

En la demanda, el actor formuló las siguientes pretensiones:

"5.1. Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad (de los) apartes de los incisos primero y segundo (del artículo 1º), del inciso segundo del articulo segundo y ( ... ) del parágrafo primero del artículo sexto del Decreto 4934 del 2009".

Indicó como normas violadas las siguientes:

Los apartes acusados, en cuanto determinan que tanto el 75o/o como el 25% del incremento del cuatro por ciento (4°/o) al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario serán apropiados en el presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte -Coldeportes- y por el Ministerio de Cultura para ser girados a los departamentos y al Distrito Capital, desconocen la normativa constitucional por lo siguiente:

  1. El artículo 1' que define que Colombia es un Estado social de derecho, descentralizado, que reconoce la autonomía de las entidades territoriales de tas que hacen parte los municipios, el Distrito Capital y los Distritos Especiales, al supeditar el acceso a dichos recursos a que los municipios y el Distrito Capital "suscribanconvenios con el departamento respectivo en proyectos que sean debidamenteviabilizados" y, con ello, se desarrolla una excesiva política centralista.

  1. El articulo 322 de la Carta que consagra el régimen especial del Distrito Capital, puesto que los apartes demandados limitan el acceso del ente territorial a dichos recursos al cumplimiento de "procedimientos y requisitos adicionales" exigidos por el Ministerio de Cultura y Coldeportes, aunque "directamenteel Ministerio de Hacienda y Crédito Público" puede distribuir tales recursos y Coldeportes y el Ministerio de Cultura supervisar y vigilar la ejecución de los mismos.

  1. El artículo 356 superior, que regula la distribución de recursos y de las competencias, porque los apartes acusados establecen condiciones adicionales a las previstas en la Ley 715 de 2001 y 1176 del 2007, al exigir a los departamentos y al Distrito Capital la presentación del plan de inversión de los recursos. Así, no solamente deben atender las exigencias que "impone el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser dineros del recaudo nacional de los tributos, sino que además deben cumplir mayores requisitos en el trámite, para finalmente tener la posibilidad de inverlir socialmente en cultura y en el deporle en sus jurisdicciones territoriales"

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Los Ministerios demandados contestaron la demanda, en los siguientes términos: 1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Propuso la excepción genérica en caso de que resulte probado cualquier medio exceptivo. En cuanto al fondo del asunto, argumentó lo siguiente:

Las normas demandadas desarrollan el principio de autonomía de las autoridades territoriales y el principio de descentralización política y administrativa del Estado al garantizarse el giro directo de un porcentaje del recaudo del IVA para la financiación de las actividades e infraestructura deportiva y cultural de los departamentos y del Distrito Capital.

Los cuatro puntos adicionales a la tarifa general del IVA aplicable al servicio de telefonía móvil es un desarrollo del artículo 52 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2000, que consagra que el deporte y la recreación forman parte de la educación y constituyen gasto público social.

Esta modificación posibilitó la inversión, por parte de los departamentos y el Distrito Capital, de un porcentaje del recaudo del IVA, impuesto de carácter nacional, para la financiación y promoción de las actividades culturales y deportivas, excepción a la regla del articulo 359 de la C.P., sin que se infrinja "la autonomía de las autoridades territoriales al no tratarse de un recurso público que les perlenezca, ni a un tributo cedido".

Tales recursos deben ser invertidos por los entes territoriales "según las condiciones y finalidades establecidas en la ley, y cumpliendo los requisitos de giro, inversión y ejecución señalados en el reglamento" , previa apropiación y distribución por parte del Ministerio de Cultura, en los términos establecidos en el documento CONPES 3255 de 2003.

El actor confunde la naturaleza jurídica de los recursos tributarios con la propiedad de los mismos. Los recursos en cuestión son de carácter nacional con destinación específica, sometidos a los principios de inversión y destinación, distintos de los definidos para los recursos del Sistema General de Participaciones. Además, no hacen parte del presupuesto del Ministerio de Cultura y de Coldeportes como recursos propios, sino que son rentas nacionales de destinación específica que se

giran a los departamentos y al Distrito Capital en cumplimiento de la ley.

La Ley 1111 de 2006 y el Decreto 4934 de 2009 definen los requisitos y criterios para la inversión de estos recursos por parte del Ministerio de Cultura y Coldeportes, entidades nacionales competentes para definir la política nacional en estas dos materias.

El Decreto 4934 de 2009 expone de manera general los requisitos "parala apropiación, giro, destinación e inversión de los recursos recaudados con los cuatro puntos tarifarios especiales del /VA en el servicio de telefonia celular y la ejecución de los mismos por parte de las entidades territoriales competentes" .

El artículo 470 del Estatuto Tributario fue derogado por el artículo 198 de la Ley 1607 de 2012, por lo que se configura el decaimiento del Decreto reglamentario 4039 de 2009.

  1. Ministerio de Cultura

Propuso la excepción de inepta demanda, porque el actor no planteó de forma clara y precisa los cargos de violación de las normas constitucionales. Además, argumentó lo siguiente:

Los recursos en cuestión no hacen parte del presupuesto de ese Ministerio ni de Coldeportes. Son rentas de carácter nacional con destinación específica. El giro de tales recursos "depende de que los proyectos de los municipios sean viabilizados con los departamentos y se suscriban los convenios correspondientes, para optimizar su inversión y que se cumplan las finalidades señaladas en la ley" .

El procedimiento previsto en el Decreto demandado desarrolla el principio de colaboración armónica entre las diferentes autoridades y garantiza la autonomía de los entes territoriales, incluido el Distrito Capital, a quien se reconoce su régimen especial.

  1. Ministerio del Interior

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no participó directa ni indirectamente en la expedición del Decreto demandado. Agregó que no le corresponde intervenir en las funciones propias de otras autoridades.

De otra parte, advirtió que el Decreto 4934 de 2009 perdió su fuerza ejecutoria tras configurarse el decaimiento del acto, toda vez que el artículo 470 del Estatuto Tributario fue derogado por el artículo 198 de la Ley 1607 de 2012.

Precisó que los recursos en cuestión no pertenecen al Ministerio de Cultura ni a Coldeportes. Son rentas nacionales con destinación específica, no son recursos del Sistema General de Participaciones, aunque se acojan principios del SGP para efectos del reparto o distribución de estos recursos entre las entidades territoriales.

AUDIENCIA INICIAL

El 11 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial del presente proceso, en la que no se observaron irregularidades en et trámite que afectaran la validez y eficacia del mismo.

Además, se resolvieron las excepciones propuestas por los demandados, así: (i) se dio prosperidad a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior. Lo desvinculó como parte demandada, al advertir que en la expedición del acto acusado "actuócomo delegatario de funciones

presidenciales y no como el Ministerio interesado en el decreto". (ii) No se dio prosperidad a la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Cultura porque en la demanda se señalan las normas constitucionales que se consideran violadas y el concepto o argumentos en que se sustenta la violación de las normas constitucionales y, necesariamente, de las legales que las desarrollan.

(iii) Frente a la excepción genérica invocada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se indicó que, en esa oportunidad, no se encontró probado hecho que constituya excepción que haya que declarar de oficio.

También, se indicó que la conciliación no es requisito de procedibilidad, tratándose de nulidad de acto general. Se fijaron los términos del litigio, se dictó el auto de pruebas y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El actor y el Ministerio de Cultura guardaron silencio.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró que los recursos en cuestión son del orden nacional con destinación específica, sin que el hecho de que sean apropiados en los presupuestos del Ministerio de Cultura y Coldeportes para ser girados a las entidades territoriales beneficiarias desconozca el principio de República unitaria ni la descentralización administrativa. Se respeta el principio de autonomía territorial en cuanto a la destinación de los recursos que por dicho concepto se gira a las entidades beneficiarias.

El actor incurrió en error conceptual al confundir la naturaleza jurídica de los recursos tributarios originados por concepto del IVA y la propiedad de los mismos.

Los recursos provenientes de la tarifa especial del IVA por el servicio de telefonía móvil son rentas nacionales de destinación específica para ser girados a los departamentos y al Distrito Capital en cumplimiento de un mandato legal y no recursos del Sistema General de Participaciones, aunque para su reparto o distribución entre las entidades territoriales se acojan principios de este SGP.

El Ministerio Público pidió que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Aunque el articulo 470 del Estatuto Tributario fue derogado por el articulo 198 de la Ley 1607 de 2012, es procedente el estudio de legalidad por los efectos jurídicos que surtió durante su vigencia.

Las normas acusadas desarrollan los principios de descentralización política, administrativa y de autonomía de las entidades territoriales y del Distrito Capital al garantizar "e/ giro directo del 25% de los 4 puntos agregados al /VA para la inversión en cultura y deporle, previa apropiación y distribución por parte del Ministerio de Cultura" .

Los cuatro puntos adicionales al IVA "son considerados un impuesto nacional de destinación específica'', excepción a la regla del artículo 359 de la Constitución Política, naturaleza que mantienen aún después de su traslado a las entidades territoriales para su respectiva ejecución.

Las normas demandadas no violan los principios de descentralización y autonomía, pues no se trata de recursos de propiedad de las entidades territoriales, sino de recursos del sector central pero que el legislador dispuso su asignación a Jos departamentos y al Distrito Capital para que los inviertan "siguiendo las directrices dereparto señalados en la norma reglamentada" .

El Ministerio de Cultura no excede su facultad reglamentaria, por cuanto se limita a reglamentar la distribución de los recursos en cumplimiento de la ley.

Por disposición de la Ley 1111 de 2006, reglamentada por el Decreto 4943 de 2009, el Ministerio de Cultura y Coldeportes son las entidades competentes para definir los requisitos y criterios para la inversión de los recursos, los que "están sujetos a políticas de inversión y destinación diferentes a los descritos para los recursos del SGP, aunque se observen algunos principios de reparto para la distribución entre losentes territoriales y el distrito capital, estos recursos no hacen parte del presupuestodel Ministerio como recursos propios" .

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso, se demanda la nulidad parcial del Decreto 4934 del 18 de diciembre de 2009 "por el cual se reglamenta el articulo 470 del Estatuto Tributario, adicionadomediante el articulo 37 de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006"14, cuyo texto dice lo siguiente:

Art. 470. Servicio gravado con la tarifa del veinte por ciento (20º/o). A partir del 1º de enero de 2007, el servicio de telefonía móvil está gravado con la tarifa del 20°/o.

"Et incremento del 4% a que se refiere este artículo será destinado a inversión social y se distribuirá así:

El 25°/o restante será girado al Distrito Capital y a los departamentos, para que mediante convenio con los municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, se destine a programas de fomento y desarrollo deportivo e infraestructura, atendiendo los criterios del sistema general de participación, establecidos en la Ley 715 de 2001 y también, el fomento, promoción y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.

"Los municipios y/o distritos cuyas actividades culturales y artísticas hayan sido declaradas como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad por la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO, tendrán derecho a que del porcentaje asignado se destine el cincuenta por ciento (50º/o) para la promoción y fomento de estas actividades.

"PARÁGRAFO. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberán informar anualmente a las comisiones económicas del Congreso de la República, el valor recaudado por este tributo y la destinación de los mismos.

A continuación se transcribe el texto de los artículos 1, 2 y 6 del Decreto 4934 del 18 de diciembre de 2009 y se resaltan, en negrilla y subrayado, los apartes cuya nulidad pretende el actor, así:

"Artículo 1º. Apropiación y Giro de los Recursos. El 75% de los recursos generados por el incremento del cuatro por ciento (4°/o) al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario, será apropiado en el presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte -Coldeportes- para el desarrollo de los fines señalados en dicho artículo.

El 25°/o restante de los recursos generados por el incremento del cuatro por ciento (4°/o) al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario, será apropiado y girado porparte del Ministerio de Cultura. a los departamentos y al Distrito Capital."

"Artículo 2º. Distribución de los recursos. La distribución del 25°/o de los recursos destinados al Distrito Capital y a los departamentos, se hará atendiendo los criterios del Sistema General de Participaciones establecidos en el artículo 23 de la Ley 1176 de 2007 que modificó el articulo 79 de la Ley 715 de 2001.

Una vez apropiados los recursos correspondientes al 25°/o del 4% incrementado al impuesto sobre las ventas a la telefonía móvil, en el Presupuesto General de la Nación, el Ministerio de Cultura los distribuirá. de acuerdo con los criterios de que trata el inciso precedente."

"Artículo 6º. Ejecución de los recursos. Para la ejecución de estos recursos los departamentos deberán suscribir convenios con aquellos municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, para llevar a cabo las actividades descritas en el presente decreto y que estén en concordancia con sus respectivas necesidades y la política nacional, atendiendo además los lineamientos dados por el Conpes 3162 de 2002, la Ley General de Cultura, 397 de 1997, la Ley 1185 de 2008, el Plan Nacional de Cultura y los planes de deporte, recreación y educación física. El Distrito Capital ejecutará sus propios proyectos atendiendo Jos mismos lineamientos.

Parágrafo 1º. Los departamentos y el Distrito Capital deben presentar al Ministerio de Cultura y a Coldeportes, el plan de inversión de los recursos dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la resolución mediante la cual el Ministerio de Cultura distribuye los recursos provenientes del 25°/o del 4o/o incrementado al impuesto sobre las ventas a la telefonía móvil.

Parágrafo 2º. Dichos recursos no podrán ser utilizados para fines distintos a los establecidos en la ley.

Parágrafo 3º. En caso de que los recursos girados no fueren utilizados a más tardar dentro de la siguiente vigencia fiscal, los departamentos y el Distrito Capital, deberán devolverlos al Tesoro Nacional junto con sus rendimientos.

[..]. "

1. Procede el medio de control de nulidad de acto reglamentario de norma derogada

El Decreto 4934 del 18 de diciembre de 2009 reglamentó el articulo 470 del Estatuto Tributario, norma que fue derogada por el articulo 198 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012.

Aunque el Decreto 4934 de 2009 perdió su fuerza ejecutoria por desaparición de la norma reglamentada, no hay sustracción de materia y procede el estudio de validez, en cuanto a los efectos jurídicos que surtieron durante su vigencia, pues, como acto administrativo de carácter general, goza de la presunción de legalidad mientras no haya sido declarada por la jurisdicción 15.

2. El asunto objeto del proceso. Son legales los apartes demandadoscontenidos en los incisos primero y segundo del artículo 1°, inciso segundo del articulo 2º y en el parágrafo primero del articulo 6 del Decreto 4934 de 2009 reglamentario del articulo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el articulo 37 de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006

En los términos que quedó fijado el litigió en la audiencia la Sala debe determinar lo

siguiente:

¿Si la destinación de los recursos generados por el incremento del 4°/o de la tarifa del IVA aplicable al servicio de telefonia móvil de que trata el articulo 470 del Estatuto Tributario, en los términos fijados en los incisos primero y segundo del artículo 1°, inciso segundo del articulo 2 y del parágrafo primero del articulo 6 del Decreto 4934 de 2009, desconoce la autonomía de los entes territoriales y del Distrito Capital

¿Si el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria con la imposición de requisitos adicionales para que los entes territoriales puedan acceder a los recursos generados por el incremento de la tarifa del 4°/o del IVA aplicable al servicio de telefonía móvil que se destinan al deporte y la cultura

Para resolver se considera lo siguiente:

Mediante el artículo 37 de la Ley 1111 de 2006, el legislador estableció una tarifa especial del impuesto sobre las ventas para el servicio de telefonía móvil que fijó en

el 20o/o. Precisó que el incremento de la tarifa, esto es, el 4o/o será destinado a inversión social.

Este incremento del 4% de la tarifa del IVA para el servicio de telefonía móvil fue introducido, inicialmente, con el parágrafo 2 del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, reglamentado por el Decreto 3093 de 2003.

El legislador del 2006 adicionó el artículo 470 del Estatuto Tributario y mantuvo la tarifa especial del 20°/o y la destinación específica de estos recursos para el fomento, promoción y desarrollo del deporte, la recreación, la cultura y la actividad artística colombiana.

Conforme al artículo 52 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo Nº 2 de 2000, la inversión en el deporte y la recreación constituyen gasto público social. Y, según los artículos 70 y 71 superiores, desarrollados por la Ley 397 de 1997, la inversión en el fomento de las actividades culturales y artísticas, igualmente, tiene el carácter de gasto público social y como tal encuadra en la excepción consagrada en el numeral 2 del artículo 359 de la Constitución Política, que prohíbe la destinación específica de rentas nacionales 16. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en la sentencia C-426 de 2005, que declaró exequible el parágrafo 2º del artículo 35 de la Ley 788 de 2002.

Los recursos derivados del incremento del 4°/o a la tarifa del IVA en el servicio de telefonía móvil son rentas de carácter nacional, con destinación específica, toda vez que se derivan de un impuesto nacional que de acuerdo con la voluntad del legislador (art. 470 del E.T), están destinados a la inversión social.

Precisado lo anterior, la Sala destaca que el Decreto 4934 de 2009 es el resultado del trámite surtido al proyecto presentado por el Ministerio de Cultura, descrito en la parte inicial de esta providencia.

En cuanto a los apartes demandados, se observa que el artículo 1º del Decreto 4934 de 2009 fija los lineamientos para la apropiación y giro de los recursos generados por el incremento del 4º/o al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de telefonía móvil, en el sentido de precisar que el 75o/o de tales recursos, a los que se refiere el inciso 3º del artículo 470 del E.T. serán apropiados en el presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte -Coldeportes- y el 25% restante a que se refiere el inciso 4 del artículo 470 del E.T., apropiados en el presupuesto del Ministerio de Cultura y girados al Distrito Capital y a los departamentos.

El Instituto Colombiano del Deporte -Coldeportes- ahora Ministerio del Deporte17 y el Ministerio de Cultura son las entidades nacionales competentes para definir la política nacional en materia de deporte y cultura.

Por su parte, el artículo 2º reglamenta la distribución de los recursos, en particular, el 25o/o de los recursos a las entidades territoriales, esto es, los destinados al Distrito Capital y a los departamentos, frente a los que precisa el reglamento que el Ministerio de Cultura "los distribuirá, de acuerdo con los criterios de que trata el inciso precedente", esto es, "atendiendo los criterios del Sistema General de Participaciones establecidos en el artículo 23 de la Ley 1176 de 2007 que modificó el artículo 79 de la Ley 715 de 2001" , articulo que establece los "criterios de distribución de los recursos de la Participación de Propósito Generaf' a las entidades territoriales.

En ese contexto, la norma señala como criterios que debe tener en cuenta el Ministerio de Cultura para la distribución del 25o/o de los recursos que deben girarse al Distrito Capital y los departamentos, los previstos para la distribución de los recursos de la participación de propósito general del Sistema General de Participaciones, es decir, que para la distribución del 25º/o de los recursos recaudados del incremento del 4% del IVA para la telefonía móvil, el ejecutivo acogió los criterios del SGP, tal como el legislador lo ordenó en el inciso 4" del artículo 470 del ET.

En cuanto al parágrafo 1" del artículo 6" del Decreto 4934 de 2009, la Sala encuentra que en este artículo el Ejecutivo reglamenta la ejecución de /os recursos para lo que exige a los entes territoriales "suscribir convenios con aquellos municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados".

Tal condición está prevista en el inciso 4" del artículo 470 del Estatuto Tributario, la norma reglamentada, que prevé que el giro del 25º/o de los recursos a los departamentos y el Distrito Capital se hará mediante convenio con los municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, en todo caso, destinados al fomento del deporte y la cultura y atendiendo los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones.

En el parágrafo 1, al establecer que el Distrito Capital y los departamentos deben presentar al Ministerio de Cultura y a Coldeportes "el plan de inversión de los recursos", simplemente establece un requisito que le permite verificar Ja destinación de los recursos distribuidos, que es específica.

De lo expuesto, la Sala advierte que los apartes acusados de los artículos 1 y 2 y del parágrafo 1" del artículo 6 del Decreto 4934 de 2009 se ajustan a la norma reglamentada, esto es, al artículo 37 de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, que modificó el artículo 470 del Estatuto Tributario sin que de manera alguna violen los artículos 1", 322 y 356 de la Constitución Política.

En efecto, no infringen la autonomía de las entidades territoriales. Por el contrario, garantizan que en ejercicio de dicha autonomía cada entidad territorial invierta los recursos en el gasto público social, para lo que el legislador los destinó. Para ello, la entidad nacional especializada en la materia es la encargada de la apropiación de los recursos en el presupuesto, giro, distribución y ejecución de los mismos.

Tampoco es un exceso de la política centralista sino la existencia de lineamientos que permiten el debido control de las rentas nacionales con destinación específica, que el legislador no solo determinó que para su giro deben atenderse los criterios del Sistema General de Participaciones sino condiciones propias para el control de su destinación.

Los apartes demandados no desconocen el régimen especial del Distrito Capital. Solo garantizan que a los recursos repartidos a la entidad territorial se les dé la destinación señalada por el legislador.

Finalmente, no se desconoce el artículo 356 superior, puesto que los recursos se derivan de un porcentaje especial del impuesto sobre las ventas del servicio de telefonía móvil, impuesto de carácter nacional, cuyo porcentaje tiene destinación de gasto específica. Por lo tanto, no deben confundirse con los recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones.

Por tal razón, dado que son rentas nacionales con destinación específica deben apropiarse, girarse y utilizarse conforme a lo previsto por el legislador, incluida la utilización de los criterios de distribución del SGP como lo dispuso la misma ley.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que la destinación de los recursos generados por el incremento del 4o/o de la tarifa del IVA aplicable al servicio de telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario, en los términos fijados en los incisos primero y segundo del artículo 1º, inciso segundo del artículo 2 y del parágrafo primero del artículo 6 del Decreto 4934 de 2009 no desconoce la autonomía de los entes territoriales y del Distrito Capital.

De otra parte, la Sala considera que el Gobierno Nacional no excedió su facultad reglamentaria, pues responde a lo previsto por el legislador y la facultad que tiene la autoridad competente para el control de la destinación de los recursos al gasto social fijado por el legislador para que los entes territoriales puedan acceder a los recursos generados por el incremento de la tarifa del 4% del IVA, aplicable al servicio de telefonía móvil que se destinan al deporte y la cultura.

Por lo anterior se denegarán las pretensiones del demandante.

No se condena en costas, conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A



  1. DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte

motiva.

  1. SIN CONDENA en costas.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

Stella Jeanettte Carvajal basto

Milton Chaves Garcia

Jorge Octavio Ramirez Ramirez