AUTO 11001032400020170034900 de 2019

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030037967AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020170034900201929/08/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020170034900__2019_29/08/2019300379702019

Sentencias de NulidadRoberto Augusto Serrato Vald�sNACI�N ? DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP�BLICA Y MINISTERIO DE TRANSPORTE PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO ? JUAN CARLOS LANCHEROS G�MEZ false29/08/2019Decreto 431 de 2017Identificadores10030199253true1307107original30174301Identificadores

Demandado: �NACI�N ? DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP�BLICA Y MINISTERIO DE TRANSPORTE

El Despacho procede a resolver las solicitudes de medida cautelar consistentes en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del Decreto 431 de 2017 �[p]or el cual se modifica y adiciona el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relaci�n con la prestaci�n del Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial y se dictan otras disposiciones�, expedido por el Presidente de la Rep�blica y por el Ministro de Transporte.

I.1. Mediante auto de 22 de febrero de 2019[1] este Despacho, de oficio, dispuso acumular los expedientes con n�mero de radicaci�n 11001-03-24-000-2018-00053-00 y 11001-03-24-000-2017-00349-00, por considerar que se configuran los supuestos de que trata el art�culo 148 del C�digo General del Proceso[2] y orden� que se tramitar�an en una misma actuaci�n, de conformidad con lo establecido en el art�culo 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011.

El ciudadano Pedro Nel Escorcia Castillo, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad que trata el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, present� demanda ante esta Corporaci�n[3], tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los art�culos 7�, 9� y 15 del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017.

El ciudadano Juan Carlos Lancheros G�mez, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad de que trata el art�culo 135 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, present� demanda ante esta Corporaci�n[4] con la pretensi�n de obtener la nulidad total del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017.

Cabe poner de relieve que esta �ltima fue admitida e interpretada por este Despacho como de nulidad[5], de conformidad con lo establecido en el art�culo 137 del CPACA, teniendo en cuenta que para resolver la controversia es menester analizar normas de car�cter legal.

En un ac�pite de la demanda, el actor solicit� la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de las normas acusadas, valga decir, los art�culos 7�, 9� y 15 del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017.

En sustento de la solicitud, asegur� que el Ministerio de Transporte excedi� sus competencias al establecer los topes de los veh�culos que deben tener como propios las empresas para mantener su habilitaci�n, por cuanto con ello generar�a un oligopolio o un monopolio con unas consideraciones que no se compadecen con la libertad de empresa pregonada por la Constituci�n Pol�tica y que es preservada por la Superintendencia de Industria y Comercio en concepto que fue desatendido jun justificaci�n alguna.

En un ac�pite de la demanda, el actor solicit� la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de la totalidad del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017, expedido por el Presidente de la Rep�blica con la firma del Ministro de Transporte.

En apoyo de la petici�n, asegur� que el Decreto fue expedido de manera irregular, toda vez que se omiti� la realizaci�n de consulta previa, la cual constituye un requisito formal esencial para su expedici�n, ello en virtud de la Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT, seg�n el cual es un deber del Estado colombiano consultar de forma previa con las comunidades ind�genas cualquier medida de car�cter legislativo o administrativo susceptible de afectarlas directamente.

A�adi� que la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la consulta previa forma parte del bloque de constitucionalidad y tambi�n ha reconocido que se trata de derecho fundamental que se ha extendido a comunidades �tnicas como la raizal.

Afirm�, adem�s, que la Corte Constitucional ha precisado que una comunidad �tnica es afectada directamente por una disposici�n de orden legal o reglamentario cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o grav�menes o porque le confiere beneficios.

Argument� que el Decreto 431 de 2017 determina que el servicio p�blico de transporte terrestre automotor puede operar en la jurisdicci�n municipal, la cual es definida como aquella que comprende el �rea urbana, suburbana y rural, y los distritos ind�genas de la respectiva jurisdicci�n, de acuerdo con el art�culo 8� del Decreto 170 de 2001[6].

Adujo que la forma c�mo debe operar el servicio p�blico de transporte terrestre automotor especial en los distritos ind�genas y dem�s territorios con alta presencia de comunidades �tnicas no fue consultada con las comunidades ind�genas ni con sus representantes, a pesar de afectar directamente a las comunidades �tnicas, en la medida en que tiene aplicaci�n en su territorio e incide en la forma en que ha de prestarse el servicio de transporte escolar en dichos distritos, y agreg� que los requisitos que exige en materia de habilitaci�n para las empresas que desean prestar ese servicio hacen imposible que dichas comunidades puedan acceder o mantenerse en ese mercado.

De las solicitudes de suspensi�n provisional se corri� traslado al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica y al Ministerio de Transporte[7].

II.1.1. El Ministerio de Transporte, por medio de apoderada judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar[8], argumentando que las normas del Decreto 431 de 2017 cuya suspensi�n de efectos jur�dicos solicita el demandante se expidieron de conformidad con la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 3� de la Ley 105 de 1993 y el art�culo 5� de la Ley 336 de 1996.

Se refiri� a los antecedentes del Decreto 431 de 2017, asegurando que se expidi� a partir de la necesidad de modificar y adicionar el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015 en lo que respecta a la prestaci�n del servicio p�blico de transporte terrestre automotor especial con el fin de optimizar y garantizar su adecuada aplicaci�n y prestaci�n, bajo los mayores est�ndares de comodidad, eficiencia y seguridad.

Igualmente se refiri� al alcance y l�mites de la libre iniciativa privada, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aseverando que no puede erigirse como un derecho absoluto ni como un obst�culo insuperable para la intervenci�n del Estado, as� como a la habilitaci�n para operar el servicio p�blico de transporte de conformidad con el art�culo 11 de la Ley 336 de 1996 y a la intervenci�n estatal en el otorgamiento y pr�rroga de las licencias y a las prerrogativas de que goza la administraci�n en esa materia, en raz�n del inter�s general.

Advirti� que esa cartera no acogi� el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio seg�n el cual se deben sustentar las restricciones de autoridad sobre la oferta disponible del servicio y se recomienda que no se incorpore al mercado de servicios de transporte p�blico especial las mismas fallas que padecen otros servicios de transporte con medidas equivalentes, en raz�n de que m�s de 36.000 unidades de capacidad transportadora asignada en la modalidad no ha sido copada con la vinculaci�n de veh�culos, cifra que da fe de la sobreoferta que existe en la modalidad, en la que muchas de las empresas habilitadas no han copado sus capacidades.

Al respecto, hizo algunas precisiones sobre las condiciones para el incremento de la capacidad global de la modalidad y resalt� que el art�culo 6� de la Ley 105 de 1993 contempl� la posibilidad de que las autoridades competentes del orden metropolitano, distrital y municipal suspendan transitoriamente el ingreso de veh�culos nuevos al servicio p�blico de transporte de pasajeros, de acuerdo con las necesidades de su localidad.

Expuso que se debe mantener la restricci�n se�alada en el Decreto para contratar en la modalidad de servicios de transporte especial con juntas de acci�n comunal, administraciones y consejos de administraci�n de conjuntos residenciales, toda vez que tal disposici�n ya se encontraba contenida en el cap�tulo 6 del Decreto 1729 de 2015, frente a la cual no hubo objeci�n por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio cuando se expidi� el Decreto 348 del mismo a�o y por la posible competencia desleal que se podr�a generar con las modalidades de transporte colectivo municipal e individual, desplazando grupos de residentes a puntos estrat�gicos de interconexi�n modal de transporte en ciertos horarios y recorridos fijos que deben ser prestados por las empresas de estas modalidades.

Destac� que con relaci�n al servicio p�blico de transporte existe un nivel b�sico del que podr�n derivarse otros niveles, seg�n el usuario lo requiera, todo enmarcado en la seguridad para �ste, y que dicha actividad puede ser atendida por particulares bajo precisas consideraciones y mediante la habilitaci�n o autorizaci�n.

Mencion�, adem�s, que el Ministerio de Transporte, en coordinaci�n con las dem�s entidades que conforman el sector, define y ejecuta la pol�tica p�blica de transporte y tiene el deber de reglamentar y regular todo lo inherente a la prestaci�n del servicio p�blico de transporte, en su modalidad el transporte de pasajeros, raz�n por la cual en el Decreto cuestionado se definieron las consecuencias derivadas de la inobservancia de los par�metros fijados en ese aspecto, as� como los sujetos sancionables.

Concluy� as� que el Decreto 431 de 2017 no ha vulnerado las normas superiores en que se fundamenta, ni invadido el marco de competencias del legislador.

Finalmente, advirti� que, en el caso concreto, no es suficiente la exposici�n de argumentos con relaci�n a la vulneraci�n de los preceptos constitucionales, sino que el demandante debi� referirse a la aplicabilidad del marco normativo del acto acusado, y asegur� que la solicitud no re�ne los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar.

II.1.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica no se pronunci� sobre la solicitud de medida cautelar.

II.2.1. El Ministerio de Transporte, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de la solicitud de suspensi�n provisional, argumentando que la petici�n carece de fundamento legal y probatorio y que de su lectura no se infiere que el Decreto 431 de 2017 transgreda la Constituci�n Pol�tica, el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), la Declaraci�n de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas, el art�culo 46 del CPACA, ni ninguna de las dem�s normas citadas como violadas o norma superior en que haya debido fundarse.

Adujo, adem�s, que el peticionario no realiza un serio y conclusivo an�lisis de las razones por las cuales preceder�a la suspensi�n.

Asegur� que, en virtud del Decreto 431 de 2017. las comunidades �tnicas pueden contratar la prestaci�n del servicio p�blico de transporte terrestre automotor especial en iguales condiciones que todos los dem�s colombianos y que pueden igualmente prestar el servicio privado de transporte escolar en sus establecimientos educativos, siempre que cumplan las normas establecidas para ello y, as� mismo, pueden constituir empresas especializadas para la prestaci�n de dicho servicio en cualquiera de sus modalidades.

Bajo esas consideraciones, estim� que las disposiciones del Decreto cuestionado no son ni discriminatorias ni favorables a ninguna comunidad �tnica general o espec�fica del pa�s y tampoco afectan su normal convivencia, desarrollo, actividad y libre competencia, como para obligar a realizar una consulta previa para su expedici�n.

Manifest� que no toda norma dirigida a los habitantes del territorio nacional, el cual incluye los territorios ind�genas o de otras comunidades �ticas, requiere consulta a las mismas, pues tal interpretaci�n conllevar�a a la obligaci�n de consultar previamente toda norma del �mbito nacional.

Tras referirse a los est�ndares desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-097 de 2017 para determinar si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos ind�genas, asegur� que el Decreto 431 no dispone la intervenci�n sobre un derecho particular ni general de los pueblos ind�genas ni tribales, no est� orientado a desarrollar el Convenio 169 de OIT, no impone cargas ni atribuye beneficios especiales ni fija aspectos diferenciales a una comunidad o actividad �tnica; no interfiere en ning�n elemento definitorio de la identidad o cultura de una comunidad �tnica y, por el contrario, es una medida general, impersonal y abstracta que no afecta de manera especial o diferenciada ninguna comunidad �tnicas del pa�s.

II.2.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica, por conducto de abogado, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar por considerar que el Decreto 431 del 14 de marzo de 2017 no es contrario a la Constituci�n Pol�tica ni a la ley, y que la argumentaci�n que soporta la solicitud no se compadece con la realidad.

Afirm� que el Decreto cuestionado es un acto administrativo de car�cter general y abstracto, cuya expedici�n no debi� ser sometida a consulta previa por cuanto no interfiere con los derechos fundamentales colectivos de los pueblos ind�genas y de sus miembros individualmente considerados.

Enfatiz� en que el objeto del Decreto es la regulaci�n del servicio p�blico de transporte terrestre automotor especial, el cual no es aplicable a las comunidades ind�genas, ni forma parte de sus costumbres ancestrales, y asever� que si alguna autoridad ind�gena presta tal servicio debe someterse a las reglas contenidas en dicho Decreto, dirigidas a garantizar la seguridad ciudadana y de los usuarios del servicio.

Asever� adem�s que en el caso concreto no se dan los presupuestos para que se acceda a la suspensi�n provisional, que no se evidencia la infracci�n alegada por el demandante y que el juicio de legalidad del acto reglamentario no puede basarse en una simple cita de art�culos de la Constituci�n Pol�tica y de jurisprudencia, pues las reglas procedimentales exigen, para el caso, el estudio de una serie de argumentaciones y de procedimientos sobre consulta previa que deben ser analizados de forma contextualizada.

III.1.1. En la solicitud de medida cautelar que se tramita dentro del proceso al que se asign� el Radicado 11001-03-24-000-2018-00053-00, el actor solicit� la suspensi�n de los efectos jur�dicos de la totalidad del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017, expedido por el Presidente de la Rep�blica, con la firma del Ministro de Transporte, �[p]or el cual se modifica y adiciona el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relaci�n con la prestaci�n del Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial y se dictan otras disposiciones�.

III.1.2. Por su parte, la medida cautelar solicitada por el demandante dentro del proceso al que se asign� el Radicado 11001-03-24-000-2017-00349-00 consiste en la suspensi�n de los efectos jur�dicos de los apartes de losart�culos 7�, 9� y 15 del Decreto 431 de 2017 que disponen lo siguiente:

ART�CULO 7�. Modif�quese el art�culo 2.2.1.6.3.2 del Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedar� as�:

�ART�CULO 2.2.1.6.3.2.Contratos de Transporte. Para la celebraci�n de los contratos de servicio p�blico de transporte terrestre automotor especial�

4. Contrato para un grupo espec�fico de usuarios (transporte de particulares). Es el que celebra el representante de un grupo espec�fico de usuarios con una empresa de Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial debidamente habilitada para esta modalidad, cuyo objeto sea la realizaci�n de un servicio de transporte expreso para trasladar a todas las personas que hacen parte del grupo desde un origen com�n hasta un destino com�n. El traslado puede tener origen y destino en un mismo municipio, siempre y cuando se realice en veh�culos de m�s de 9 pasajeros. Quien suscribe el contrato de transporte paga la totalidad del valor del servicio.

Este tipo de contrato no podr� ser celebrado bajo ninguna circunstancia para el transporte de estudiantes.

ART�CULO 9�. Modif�quese el art�culo 2.2.1.6.3.4 del Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedar� as�:

�ART�CULO 2.2.1.6.3.4. Convenios de colaboraci�n empresarial. Con el objeto de posibilitar una eficiente racionalizaci�n�

PAR�GRAFO 3�. Ninguna de las empresas de transporte que participan en convenios de colaboraci�n empresarial podr� ofrecer o recibir en convenios para la operaci�n una flota superior al 30% de su parque automotor vinculado y con tarjeta de operaci�n vigente. Este porcentaje corresponde al porcentaje m�ximo de flota que puede tener la empresa para uno o para la totalidad de los convenios suscriba.�

ART�CULO 15. Modif�quese el art�culo 2.2.1.6.4.6 del Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedar� as�[9]:

ART�CULO 2.2.1.6.7.1. Capacidad transportadora. La capacidad transportadora puede ser global u operacional. La capacidad transportadora Global es el n�mero de veh�culos que se requieren para atender las necesidades de movilizaci�n, de acuerdo con lo dispuesto en el art�culo 2.2.1.6.2.1 del presente Decreto.

III.2.1. En criterio del peticionario de la medida cautelar que se tramita dentro del proceso con radicado 11001-03-24-000-2017-00349-00, las disposiciones cuya suspensi�n pretende violan las normas o apartes de normas que se transcriben a continuaci�n:

PRE�MBULO. El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protecci�n de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Naci�n y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jur�dico, democr�tico y participativo que garantice un orden pol�tico, econ�mico y social justo [�]

Art�culo 2o. Son fines esenciales del Estado: [�] garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci�n; [�] y la vigencia de un orden justo.

Art�culo 333. La actividad econ�mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l�mites del bien com�n. Para su ejercicio, nadie podr� exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci�n de la ley.

La libre competencia econ�mica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una funci�n social que implica obligaciones. El Estado fortalecer� las organizaciones solidarias y estimular� el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedir� que se obstruya o se restrinja la libertad econ�mica y evitar� o controlar� cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici�n dominante en el mercado nacional.

La ley delimitar� el alcance de la libertad econ�mica cuando as� lo exijan el inter�s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci�n.

Art�culo 7�-.Abogac�a de la Competencia. Adem�s de las disposiciones consagradas en el art�culo 2 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podr� rendir concepto previo sobre los proyectos de regulaci�n estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulaci�n informaran a la superintendencia de industria y comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no ser� vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deber� manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisi�n los motivos por los cuales se aparta.

a. De la soberan�a del pueblo: La soberan�a reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder p�blico. El pueblo la ejerce en forma directa por medio de sus representantes, en los t�rminos que la Constituci�n establece. Corresponde al Estado garantizar la soberan�a completa y exclusiva sobre el territorio, el espacio a�reo y el mar territorial.

b. De la intervenci�n del estado: Corresponde al Estado la planeaci�n, el control, la regulaci�n y la vigilancia del transporte y de las actividades a �l vinculadas.

c. De la libre circulaci�n: De conformidad con los art�culos 24 y 100 de la Constituci�n Pol�tica, toda persona puede circular libremente por el territorio nacional, el espacio a�reo y el mar territorial, con las limitaciones que establezca la ley.

Por razones de inter�s p�blico, el Gobierno Nacional podr� prohibir, condicionar o restringir el uso del espacio a�reo, la infraestructura del transporte terrestre, de los r�os y del mar territorial y la navegaci�n a�rea sobre determinadas regiones y el transporte de determinadas cosas.

En caso de conflicto o insuficiencia de la infraestructura del transporte el Estado preferir� el servicio p�blico colectivo del servicio particular.

d. De la integraci�n nacional e internacional: El transporte es elemento b�sico para la unidad nacional y el desarrollo de todo el territorio colombiano y para la expansi�n de los intercambios internacionales del Pa�s.

Art�culo 3o. Principios del transporte p�blico. El transporte p�blico es una industria encaminada a garantizar la movilizaci�n de personas o cosas por medio de veh�culos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestaci�n econ�mica y se regir� por los siguientes principios:

La operaci�n del transporte p�blico en Colombia es un servicio p�blico bajo la regulaci�n del Estado, quien ejercer� el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestaci�n en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

Excepcionalmente la Naci�n, las entidades territoriales, los establecimientos p�blicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden, podr�n prestar el servicio p�blico de transporte, cuando �ste no sea prestado por los particulares, o se presenten pr�cticas monopol�sticas u oligopol�sticas que afecten los intereses de los usuarios. En todo caso el servicio prestado por las entidades p�blicas estar� sometido a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares.

Existir� un servicio b�sico de transporte accesible a todos los usuarios. Se permitir�n de acuerdo con la regulaci�n o normatividad el transporte de lujo, tur�sticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema b�sico.

Los diferentes organismos del Sistema Nacional del Transporte velar�n porque su operaci�n se funde en criterios de coordinaci�n, planeaci�n, descentralizaci�n y participaci�n.

Para la constituci�n de empresas o de formas asociativas de transporte no se podr�n exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestaci�n del servicio p�blico, las empresas, formas asociativas de transporte y de econom�a solidaria deber�n estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditar�n condiciones que demuestren capacidad t�cnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades s�lo podr�n aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posici�n dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a trav�s del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentar� las condiciones de car�cter t�cnico u operativo para la prestaci�n del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora.

El transporte de carga ser� prestado por personas naturales o jur�dicas debidamente autorizadas por las autoridades y el Gobierno Nacional regular� su funcionamiento. El Gobierno establecer� los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Igualmente no existir�n restricciones para rutas y frecuencias, estas ser�n determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podr� establecer condiciones t�cnicas y de seguridad para la prestaci�n del servicio y su control ser� responsabilidad de las autoridades de tr�nsito.

III.2.2. El solicitante de la medida cautelar que se tramita dentro del proceso con radicado 11001-03-24-000-2018-00053-00, invoc� como violadas las siguientes disposiciones:

a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav�s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b). Establecer los medios a trav�s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci�n, y a todos los niveles en la adopci�n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra �ndole responsables de pol�ticas y programas que les conciernan;

c). Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicaci�n de este Convenio deber�n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Art�culo 2.2.1.1.1.1. Clasificaci�n. Para los efectos previstos en este Cap�tulo la actividad transportadora del radio de acci�n Metropolitano, Distrital y Municipal se clasifica:

a). B�sico. El que garantiza una cobertura adecuada, con frecuencias m�nimas de acuerdo con la demanda y cuyos t�rminos de servicio y costo lo hacen accesible a todos los usuarios;

b). Lujo. El que ofrece a los usuarios mayores condiciones de comodidad y accesibilidad, en t�rminos de servicio y cuyas tarifas son superiores a las del servicio b�sico.

Las anteriores definiciones sin perjuicio de que la Autoridad de Transporte Competente pueda definir otros niveles de servicio que requiera en su jurisdicci�n.

a). Metropolitano. Cuando se presta entre municipios de un �rea metropolitana constituida por la ley;

b). Distrital y Municipal. Es el que se presta dentro de la jurisdicci�n de un distrito o municipio. Comprende el �rea urbana, suburbana y rural y los distritos ind�genas de la respectiva jurisdicci�n.

Art�culo 46. CONSULTA OBLIGATORIA. Cuando la Constituci�n o la ley ordenen la realizaci�n de una consulta previa a la adopci�n de una decisi�n administrativa, dicha consulta deber� realizarse dentro de los t�rminos se�alados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisi�n que se llegare a adoptar.

De conformidad con el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica, la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo podr� suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci�n por v�a judicial.

Sobre la finalidad de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

[�] las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisi�n adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporaci�n se�al�, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisi�n que se adopte, porque los fallos ser�an ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucci�n o afectaci�n del derecho controvertido [�][10].

Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedici�n del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, est� relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue as� como el nuevo C�digo cre� un moderno y amplio r�gimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensi�n provisional de actos administrativos, y en su art�culo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las que estime necesarias para �proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia�.

De acuerdo con la precitada disposici�n, las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petici�n de parte debidamente sustentada y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo.

En cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares, el art�culo 320 del CPACA las clasifica como: i)preventivas, cuando impiden que se consolide una afectaci�n a un derecho (numeral. 4); ii)conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo (numeral 1 primera parte); iii) anticipativas de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensi�n del demandante (numerales 1 segunda parte, 2 y 3); y iv) de suspensi�n, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privaci�n temporal de los efectos de una decisi�n administrativa (numerales 2 y 3)[11].

Los art�culos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la cauci�n y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopci�n de alguna de las cautelas enunciadas en el art�culo 230.

Respecto de los criterios de aplicaci�n que debe seguir el juez para la adopci�n de una medida cautelar, �ste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, teniendo en cuenta que, de conformidad con el ya referido art�culo 229 del CPACA, �podr� decretar las que considere necesaria�, aunque su decisi�n estar� sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsi�n que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el art�culo 231 �dem, seg�n el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar �documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla� (resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporaci�n, en providencia de 17 de marzo de 2015, se�al�:

[�] La doctrina tambi�n se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciaci�n provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobaci�n de un da�o ante el transcurso del tiempo y la no satisfacci�n de un derecho [�][12] (negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Secci�n Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015, sostuvo lo siguiente:

[�] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, raz�n por la cual le es exigible a �ste la adopci�n de una decisi�n judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jur�dicos vigentes y de acuerdo a la realidad f�ctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, adem�s, que en ella se refleje la pretensi�n de justicia, raz�n por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposici�n de un razonamiento en donde, adem�s de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderaci�n y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [�][13](negrillas no son del texto).

As� pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci�n, deber� verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposici�n de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderaci�n de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del acto administrativo

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[14], se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica y desarrollada en los art�culos 231[15] y siguientes del CPACA

Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad est� dirigida a �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�.[16]

De otra parte, es preciso resaltar que en el anterior C�digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la �manifiesta infracci�n de la norma invocada� y que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requer�a demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecuci�n del acto.

Por ello, la innovaci�n m�s relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en la exigencia expresa de la confrontaci�n de legalidad que debe efectuar el juez de la medida, es decir, ese an�lisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[17].

Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporaci�n, en el auto de 13 de mayo de 2015[18] citado anteriormente, se�al� que �la suspensi�n provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendr� que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio�.

Tal visi�n ha sido compartida por la Secci�n Primera, como qued� plasmado en el auto de 27 de agosto de 2015 en el cual subray� lo siguiente:

[�] �En esta providencia no se est� adoptando decisi�n de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensi�n provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)�[19].

Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del art�culo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del an�lisis que para el caso en concreto deba realizar el juez en relaci�n con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

Acerca de la forma en la que el juez debe abordar este an�lisis inicial, la ya citada providencia de 17 de marzo de 2015 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo:

[�] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoraci�n del acto acusado que com�nmente se ha llamado valoraci�n inicial, y que implica una confrontaci�n de legalidad de aqu�l con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este an�lisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusi�n de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensi�n sumaria, propia de una instancia en la que las partes a�n no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoraci�n inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2� del art�culo 229 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que as� lo sea, dado que su resoluci�n parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisi�n final [�][20] (resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia en menci�n, es importante la prevenci�n efectuada por el legislador al advertir que la decisi�n sobre la medida cautelar de ning�n modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Secci�n Primera de esta Corporaci�n, se trata de �mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisi�n final del fondo del asunto�[21].

III.5.1. Sobre la solicitud de medida cautelar con Radicado 11001-03-24-000-2017-00349-00

En primer lugar, estudia el Despacho la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensi�n de los efectos jur�dicos de algunas disposiciones del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017, �[p]or el cual se modifica y adiciona el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relaci�n con la prestaci�n del Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial y se dictan otras disposiciones�, espec�ficamente en lo que respecta a la definici�n del contrato de transporte para un grupo espec�fico de usuarios (art�culo 7�), a la determinaci�n de reglas para la suscripci�n de convenios de colaboraci�n empresarial (art�culo 9�) y los tipos de capacidad transportadora (art�culo 15).

Ahora bien, la solicitud tiene como �nico sustento el que se transcribe a continuaci�n:

�El Ministerio de Transporte excedi� sus competencias al establecer los topes de los veh�culos que deben tener como propios las empresas para mantener su habilitaci�n, por cuanto con ello generar�a un oligopolio o un monopolio con unas consideraciones que no se compadecen con la libertad de empresa pregonada por la Constituci�n Pol�tica y que es preservada por la Superintendencia de Industria y Comercio y que pese a haber puesto ello de presente, fue desatendido, que si bien �l es claro que el concepto no obliga, si debe fundamentarse en debida forma el por qu� se aparta el Gobierno de dicho concepto, lo cual no se encuentra que haya sido suficiente para respaldar el Decreto cuya nulidad se demanda�.

Para resolver la cautela solicitada el Despacho reitera que, de conformidad con el art�culo 231 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos de un acto administrativo procede cuando del an�lisis del mismo y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como transgredidas surja la violaci�n imputada, o �sta se infiera del estudio de las pruebas allegadas al proceso.

En esa l�nea argumentativa, el Consejo de Estado ha reiterado que para que prospere la solicitud de suspensi�n provisional el interesado debe indicar de forma precisa y concreta las disposiciones que considera manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violaci�n, de tal forma que no es suficiente solicitar el decreto de la medida, sin explicaci�n de la raz�n o razones normativas para que se acceda a ello.

As� entonces, el juez de la cautela podr� pronunciarse acerca de la solicitud solo a partir de los argumentos expuestos en la misma, o de los consignados en la demanda, cuando es expl�cita su remisi�n, de suerte que no le est� dado hacer una confrontaci�n con normas del ordenamiento jur�dico que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o cargos que no hayan sido formulados por el demandante.

En el caso sub examine se tiene que si bien la suspensi�n provisional fue solicitada por la parte actora, lo cierto es que del an�lisis de la petici�n se advierte que el actor no expuso argumentos que permitan una confrontaci�n de las normas cuestionadas frente a las normas constitucionales y legales que invoc� como violadas, valga decir, del pre�mbulo y los art�culos 2� y 333 de la Constituci�n Pol�tica, el art�culo 7� de la Ley 1340 de 2009, �[p]or medio de la cual se dictan normas en materia de protecci�n de la competencia�, y los art�culos 2� y 3� de la Ley 105 de 1993, �[p]or la cual se dictan disposiciones b�sicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Naci�n y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeaci�n en el sector transporte y se dictan otras disposiciones�.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no sustent� sus afirmaciones relacionadas con el exceso de competencias por parte del Ministerio de Transporte en el caso concreto, la vulneraci�n de la libertad de empresa y la desatenci�n injustificada de un concepto, de forma que se pueda vislumbrar si hay m�rito para decretar la medida cautelar.

En ese orden de ideas, la petici�n no cumple con el requisito de sustentaci�n de que trata el art�culo 229 del CPACA, que dispone que la medida cautelar procede �apetici�n de parte debidamente sustentada�, lo cual resulta indispensable para efectos de realizar una comparaci�n normativa y deducir la presunta infracci�n del ordenamiento jur�dico superior.

Es del caso precisar que el cuestionado Decreto 431 de 2017 fue expedido no solo por el Ministro de Transporte sino tambi�n por el Presidente de la Rep�blica, en ejercicio de la potestad reglamentaria de la que es titular en virtud del art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica.

Por lo dem�s, el actor omiti� se�alar la raz�n por la cual se hace necesaria y urgente la declaratoria de la medida cautelar de suspensi�n provisional, para efectos de evitar un perjuicio irremediable en la medida en que su no adopci�n podr�a hacer nugatoria la decisi�n final que se adopte cuando se haga el control de legalidad definitivo del acto acusado.

Con base en las anteriores consideraciones, el Despacho considera que el demandante no cumpli� con la carga argumentativa y probatoria para deducir la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensi�n provisional de los art�culos acusados, pues, preliminarmente, no se advierte: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada �apariencia de buen derecho� (fumus boni iuris), que se traducir�a, en �ltimas, en las probabilidades de �xito de la pretensi�n; (ii) la existencia de un riesgo por la demora en el tr�mite procesal hasta que se adopte una decisi�n definitiva (periculum in mora) y (iii) tampoco se vislumbra en el escrito la ponderaci�n de intereses que conlleve a determinar que ser�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

III.5.2. Sobre la solicitud de medida cautelar con Radicado 11001-03-24-000-2018-00053-00

Procede el Despacho a analizar la solicitud de suspensi�n de la totalidad del Decreto 431 de 2017, que se tramita con el Radicado 11001-03-24-000-2018-0053-00, y que el actor sustent� de la siguiente forma:

La Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT, establece que es un deber del Estado colombiano consultar de forma previa con las comunidades ind�genas cualquier medida de car�cter legislativo o administrativo susceptible de afectarlas directamente.

Es jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional que el derecho a la consulta previa hace parte del bloque de constitucionalidad y es par�metro de constitucionalidad. Adicionalmente ha reconocido que el derecho a la consulta previa es un derecho fundamental que puede ser protegido a trav�s de la acci�n de tutela y que se ha extendido a otras comunidades �tnicas como la raizal.

As�, la Corte constitucional colombiana ha reconocido en las sentencias C-641 de 2012, C-1051 de 2012, C-1051 de 2012 (sic), C-194 de 2013, C-274 de 2013, C-030 de 2008, entre muchas otras, que una comunidad �tica es afectada directamente por una disposici�n de orden legal o reglamentario cuando �la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o grav�menes, o, por el contrario, le confiere beneficios�.

El Decreto 431 de 2007 determina que el Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial tiene la potestad de operar en la jurisdicci�n municipal, la cual es definida como aquella que comprende el �rea urbana, suburbana y rural y los distritos ind�genas de la respectiva jurisdicci�n, de acuerdo con el Art�culo 8 del Decreto 170 de 2001.

La forma como debe operar el Servicio de Transporte Terrestre Automotor Especial en los distritos ind�genas y dem�s territorios con alta presencia de comunidades �tnicas (ind�genas, afrocolombianas, palenqueras, raizales, rom) no fue consultada con las comunidades ind�genas ni con sus representantes, a pesar de afectar directamente a las comunidades �tnicas porque tiene aplicaci�n en su territorio e incide en la forma en que ha de prestarse el servicio de transporte escolar en dichos distritos. As�, los requisitos que exige en materia de habilitaci�n para las empresas que desean prestar dichos servicios hacen imposible que dichas comunidades puedan acceder o mantenerse en ese mercado.

En consecuencia, el Decreto es inconstitucional y tal como lo establece el art�culo 46 del CPACA debe ser anulado.

Para el efecto, se pone de presente que, de conformidad con el art�culo 6� de la Ley 21 de 1991, norma invocada como violada, al aplicar el Convenio 169 sobre pueblos ind�genas y tribales en pa�ses independientes[22], los gobiernos deber�n [c]onsultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav�s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Sobre la procedencia de la consulta previa y el concepto de �afectaci�n directa� se ha pronunciado la Corte Constitucional en el sentido de se�alar que el presupuesto clave para la activaci�n del deber de consulta es que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo �tnico, y ha precisado que, en armon�a con el derecho internacional, la afectaci�n directa debe entenderse como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, econ�micas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesi�n social de una determinada comunidad �tnica[23].

La citada Corporaci�n ha destacado que, en relaci�n con las leyes o las medidas de orden general, como lo es el decreto en an�lisis, la consulta previa procede si la afectaci�n a los pueblos �tnicos se genera con especial intensidad o de manera diferenciada. As�, lo reiter� en la Sentencia SU-123 del 15 de noviembre de 2018, en la que indica:

En particular, en relaci�n con las leyes o las medidas de orden general, la Corte ha se�alado que la consulta previa procede si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos �tnicos. As�, la sentencia C-075 de 2009 destac� que en principio �las leyes, por su car�cter general y abstracto, no generan una afectaci�n directa de sus destinatarios, la cual s�lo se materializa en la instancia aplicativa�, por lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que esta es necesaria �cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectaci�n directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto �ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta�. Esto significa que �no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos ind�genas y tribales est� sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectaci�n directa, el compromiso de los Estados remite a la promoci�n de oportunidades de participaci�n que sean, al menos equivalentes a las que est�n al alcance de otros sectores de la poblaci�n[24].

Ahora bien, del an�lisis inicial del contenido del Decreto 431 de 2017, se determina que, tal y como lo dispone su ep�grafe, el mismo tiene por objeto modificar y adicionar el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relaci�n con la prestaci�n del Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial, definido como �aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo espec�fico de personas que tengan una caracter�stica com�n y homog�nea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no cr�nicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y caracter�sticas que se definen en el presente cap�tulo[25]�.

En efecto, el decreto acusado reglamenta aspectos relacionados con el control operativo, tiempo de uso, caracter�sticas y desintegraci�n de los veh�culos, as� como el contrato de servicio p�blico de transporte terrestre automotor especial, en sus distintas modalidades; los requisitos para obtener y mantener la habilitaci�n en esa modalidad y las obligaciones de las empresas habilitadas, entre otros aspectos, lo cual hace de manera general, de tal forma que, prima facie, no logra establecerse que las medidas que contiene afecten de forma directa, diferenciada y con especial intensidad la integridad cultural, social y econ�mica de las minor�as �tnicas o sus territorios, presupuesto para la protecci�n del derecho de consulta previa, en los t�rminos de las normas vigentes y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En consecuencia, en la medida en que no existe certeza en torno a la necesidad de que el decreto cuestionado requiera del tr�mite de consulta previa de comunidades �tnicas para su expedici�n, no procede la suspensi�n provisional solicitada.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho negar� la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del Decreto 431 de 2017.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, en Sala Unitaria,

NEGAR la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017, �[p]or el cual se modifica y adiciona el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relaci�n con la prestaci�n del Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial y se dictan otras disposiciones� expedido por el Presidente de la Rep�blica con la firma del Ministro de Transporte, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Niega la suspensi�n provisional��(de los efectos jur�dicos del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017 " Por el cual se modifica y adiciona el Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relaci�n con la prestaci�n del Servicio P�blico de Transporte Terrestre Automotor Especial y se dictan otras disposiciones" expedido por el Presidente de la Rep�blica con la firma del Ministro de Transporte, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. )�DECRETO_431_2017_14/03/2017

[2] Art�culo 148. Procedencia de la acumulaci�n en los procesos declarativos, norma aplicable por remisi�n del art�culo 306 del CPACA.

Para la acumulaci�n de procesos y demandas se aplicar�n las siguientes reglas:

1. Acumulaci�n de procesos. De oficio o a petici�n de parte podr�n acumularse dos (2) o m�s procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando las pretensiones formuladas habr�an podido acumularse en la misma demanda.

b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados rec�procos.

c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de m�rito propuestas se fundamenten en los mismos hechos [�]�.

[7] Folio 25 del cuaderno de medida cautelar del expediente 2017-0349 y folio 33 del cuaderno de medica cautelar del expediente 2018-0053.

[9] Se advierte un evidente error toda vez que el art�culo del Decreto 431 de 2017 que modifica el art�culo 2.2.1.6.7.1. del Decreto 1079 de 2015 relacionado con la capacidad transportadora es el n�mero 16.

[10] Corte Constitucional. Sentencia C-379 del 27 de abril de 2004: Expediente D-4974. Demandantes: Carlos Fernando Acevedo Supelano y Juli�n Mart�nez Herrera. M.P.: Alfredo Beltr�n Sierra.

Corte Constitucional, Sentencia C-834 del 20 de noviembre de 2013. Expediente D-9509. Demandante: Mart�n Berm�dez Mu�oz. M.P.: Alberto Rojas R�os.

Consultar tambi�n la providencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2015, Expediente 2015-00022, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[12] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente n�m. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez.

[13] Expediente n�m. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sobre la aplicaci�n de la proporcionalidad, la misma providencia indic�: �[�] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: [�]All� donde el Juez Administrativo no est� gobernado por reglas, lo m�s posible es que la actuaci�n se soporte en principios o mandatos de optimizaci�n, luego la proporcionalidad y ponderaci�n no son metodolog�as extra�as en la soluci�n de conflictos y en la reconducci�n de la actividad de la jurisdicci�n contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderaci�n no representan ni la limitaci�n, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentaci�n como sustento de toda decisi�n judicial. Cabe, entonces, examinar c�mo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderaci�n, como expresi�n m�s depurada del principio de proporcionalidad� // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinaci�n de una medida cautelar, que no es m�s que la adopci�n de una medida de protecci�n a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden f�ctico referidas a una estimaci�n de los medios de acci�n a ser seleccionados, cuesti�n que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situaci�n de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisi�n que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administraci�n p�blica (necesidad) y, por �ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jur�dico de ponderaci�n , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectaci�n o no satisfacci�n de cada uno de los principios contrapuestos � El propio art�culo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideraci�n imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: �Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios�.

[14] El art�culo 230 del C.P.A.C.A. se�ala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, �una o varias de las siguientes� cautelas: ordenar que se mantenga una situaci�n, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta �vulnerante o amenazante�, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa, incluso de car�cter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisi�n, o la realizaci�n o demolici�n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci�n de sus efectos; (numeral 5) Impartir �rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[15] �[�] Art�culo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios [�]� (Negrillas fuera del texto).

[16] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[17] Vale la pena ahondar en el tema de la transici�n del r�gimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo C.P.A.C.A., asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015, expediente n�m. 2014-03799, en la cual se puntualiz�: �Ahora bien, centrando el estudio en la suspensi�n provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposici�n, sin desconocer los rasgos caracter�sticos del acto administrativo, ampli�, en pro de una tutela judicial efectiva, el �mbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intenci�n del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretaci�n del art�culo 231 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variaci�n literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicaci�n la idea de que la existencia de una manifiesta infracci�n, a la que hac�a referencia el art�culo 152 del anterior C�digo, fue reemplazada por el surgimiento en el an�lisis judicial de una oposici�n entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposici�n debe arribarse a una conclusi�n diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicci�n obedece y reclama la tutela judicial efectiva�. (resaltado es del texto).

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, Subsecci�n C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogot� D.C., 13 de mayo de 2015.Radicaci�n n�mero: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisi�n S.A. y RCN Televisi�n S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisi�n � ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensi�n provisional)

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Consejera ponente: Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez. Bogot�, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ram�rez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protecci�n Social.

[21] As� lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente n�m. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: �Con el �nimo de superar los temores y las reservas que siempre acompa�aron a los Jueces respecto del decreto de la suspensi�n provisional en vigencia de la legislaci�n anterior, c�lebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del art�culo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que �[l]a decisi�n sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento�. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces �la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisi�n final del fondo del asunto sub lite� [ ]. Una suerte de presunci�n iure et de iure, sobre c�mo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisi�n, que busca adem�s promover la efectividad del nuevo r�gimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido se�alado que este enunciado debe ser visto como un l�mite a la autorizaci�n que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximaci�n al asunto este an�lisis debe ser apenas preliminar, raz�n por la cual no puede suponer un examen de fondo o �prejuzgamiento� de la causa [ ]. La carga de argumentaci�n y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoraci�n sin tener que desplegar un esfuerzo anal�tico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen m�s profundo que debe preceder a la sentencia� (negrillas fuera del texto).

[22] Adoptado por la 76a. reuni�n de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.

[23] Corte Constitucional. Sentencias T 733 de 2017, T 236 de 2017, T 080 de 2017 y SU 217 de 2017.

[24] Corte Constitucional. Sentencia SU 123 de 2018. M.P.: Alberto Rojas R�os y Rodrigo Uprimny Yepes.

[25] Art�culo 1� del Decreto 431 de 2017, mediante el cual se modifica el art�culo 2.2.1.6.4 del Cap�tulo 6 del T�tulo 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto n�mero 1079 de 2015.

Referencia:	MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD � MEDIDA CAUTELAR
Radicaci�n:	11001-03-24-000-2017-00349-00 y 11001-03-24-000-2018-00053-00 (acumulados)
Demandante:	PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO JUAN CARLOS LANCHEROS G�MEZ
Demandado:	NACI�N DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP�BLICA Y MINISTERIO DE TRANSPORTE
Tema:	IMPROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR: La solicitud carece de sustentaci�n que permita la comparaci�n normativa necesaria para deducir la presunta violaci�n. / No existe certeza de afectaci�n con especial intensidad o de manera diferenciada a minor�as �tnicas, como presupuesto para la obligatoriedad de realizar consulta previa.

Fecha Providencia	29/08/2019
Fecha de notificaci�n	29/08/2019