Fecha Providencia | 24/07/2019 |
Fecha de notificación | 24/07/2019 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés
Norma demandada: Decreto 1385 de 22 de junio de 2015
Demandante: JOSÉ ROBERTO ACOSTA RAMOS
Demandado: LA NACIÓN GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., 24 de julio de 2019
Referencia: NULIDAD
Radicación: 110010324000 2016 00049 00
Demandante: JOSÉ ROBERTO ACOSTA RAMOS
Demandado: LA NACIÓN GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Tema: CONFLICTOS DE INTERESES DE LAS SOCIEDADES QUE ADMINISTREN FONDOS DE PENSIONES, SUSDIRECTORES, ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES LEGALES
Auto que decide sobre solicitud de suspensión provisional
________________________________________
El Despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, expedido por el Gobierno Nacional.
1.- Antecedentes
El ciudadano José Roberto Acosta Ramos, actuando en nombre propio, acudió ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- en adelante CPACA -, para obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 y, en especial, de su artículo 5°, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 201O en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía , entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización.
El citado ciudadano, en un acápite de la demanda - fol. 1 a 13, cuaderno de medidas cautelares -, solicitó la suspensión provisional del citado decreto, en la siguiente forma:
«[...] Con fundamento en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo, Ley 1437 de 2011, solicitó la suspensión provisional del Decreto 1385 del 22 de junio de 2015 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dada la flagrante violación de las disposiciones invocadas en esta demanda y con el fin de evitar un mayor e irremediable perjuicio y para salvaguardar los intereses de /os pensionados, quienes pueden ver seriamente afectados sus derechos al aseguramiento social, dado el enorme riesgo que corren /os recursos de las AFP cuando realizar préstamos o acciones bajo situación de evidente conflicto de intereses [...]».
El Despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora - fol. 15, cuaderno medidas cautelares -, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.
Efectuada la notificación a las partes de esta decisión - fol. 15 a 20 , cuaderno medidas cautelares -, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se refirieron a la solicitud - fol.21 a 28, cuaderno medidas cautelares - manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida .
Inicialmente estimaron que la solicitud de suspensión provisional no fue debidamente sustentada y que no se evidenciaba el cumplimiento de los parámetros previstos en el artículo 231 del CPACA puesto que no era posible identificar un juicio de ponderación ni un análisis probatorio que permitiera establecer que sería más gravoso decretar la cautela que no hacerlo.
Advierte que se omite indicar los motivos por los cuales resulta trasgredido, en especial, el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994, exponiendo únicamente sus apreciaciones personales dicho precepto.
Señaló que el actor «[...]realiza una proposición jurídica incompleta[ .. .]», en la medida en que el Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 tenía por objetivo la modificación del régimen de inversiones de las administradoras de fondos de pensiones - en adelante AFP - y las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización , particularmente en lo que guarda relación con la inversión dirigida a financiar proyectos de infraestructura pública bajo el esquema de asociaciones público privadas - en adelante APP -, siguiendo las recomendaciones plasmadas en el documento Conpes 3760 de 20 de agosto de 2013 .
En ese contexto, precisó que la demanda se dirigida , en forma general, a cuestionar todo el decreto y, en especial, el artículo 5°, el cual es aplicable al régimen de inversiones del sector asegurador .
Menciona que la abstención general a la que alude el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 - invocado como norma violada - conlleva la aplicación de las normas de protección al consumidor financiero del sistema general de pensiones, respecto de operación que, sin estar prohibidas, puedan generar conflictos de interés.
Adujo que los artículos 1º y 5° del Decreto 1385 de 2015 incluyeron una nueva operación «{...]dentro de/listado existente de operaciones que le son permitidas a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a las Aseguradoras [ ...]» , destacando que ese decreto contempló rigurosas medidas para no permitir que se materialicen los conflictos de intereses, en concordancia con el artículo 13 del Decreto Ley 658 de 1994, permitiendo que los fondos de capital privado - en adelante FCP - del sector de infraestructura , en los cuales la AFP hayan invertido, inviertan a su vez en activos , participaciones y títulos cuyo emisor , aceptante, garante o propietario sea la AFP , sus filiales o subsidiarias , su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el mismo decreto .
Consideró que los FCP de infraestructura vigilados por la Superintendencia Financiera - en adelante Superfinanciera - y que cumplan con las condiciones previstas en el decreto - son los vehículos adecuados para canalizar el ahorro hacia ese sector - de la infraestructura -, controlando de forma adecuada los conflictos de intereses que puedan presentarse y, en caso de que ello suceda, dicha entidad de inspección, vigilancia y control podrá hacer uso de la facultad de ordenar la inmediata suspensión de la práctica e imponer sanciones.
Por otra parte, hizo referencia a los efectos traumáticos en los intereses de los pensionados a los que aludió quien solicitó la cautela, mencionando que decretar la suspensión del acto acusado traería una inseguridad jurídica para los inversionistas «[...] quienes ya adquirieron la confianza en virtud de la expedición de la norma, pues de acuerdo con la información de la Superintendencia Financiera, a julio del presente año, los Fondos de Pensiones tienen participación en fondos de capital privado por un valor cercano a los veintidós mil millones de pesos[ ...]», operaciones que cuentan con los mecanismos propios de administración de inversiones de esos FCP y con las respectivas normas para el manejo de los conflictos de intereses.
La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía - en adelante ASOFONDOS -, en su condición de coadyuvante de la parte demandada - fol. 257, cuaderno principal - presentó escritos en los que solicita que se niegue la imposición de la cautela pedida por el actor- fol.37 a 52 y fol. 152 a 161, cuaderno de medidas cautelares.
Alegó, en primer lugar, la improcedencia de la medida cautelar en tanto que no está sustentada, ni desarrolló lo motivos de ilegalidad ni de inconstitucionalidad que le permitirían al juez estudiar una posible violación de las normas superiores presuntamente trasgredidas.
En segundo lugar, abordó los dos aspectos mencionados en la petición del actor, esto es, i) que la medida era necesaria para evitar un perjuicio mayor e irremediable y ii) la violación de las disposiciones invocadas como trasgredidas en la demanda.
Frente al primero de ellos, indicó que dicho aspecto es propio de las medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional del acto administrativo, por lo que resulta inconducente para determinar la procedencia de la medida de suspensión provisional. Sin perjuicio de lo anterior, estimó que el decreto demandado:
« [...] no genera un perjuicio irremediable que requiera una medida cautelar. Esto bajo el sustento de que al igual que los demás recursos invertidos en diferentes vehículos por las Administradoras, a estos se les aplican las salvaguardas que normativamente tiene los recursos de pensiones. Con el Decreto 2555 de 2010, las AFP están en la obligación [de] garantizar una rentabilidad mínima de los recursos administrados. Para ello, por mandato legal han de constituir la Reserva de Estabilización de Rendimientos. Dicha reserva debe ser del 1% del valor de los fondos administrados, lo cual equivale a un porcentaje que oscila entre el 50% y el 79% de su propio patrimonio, de forma tal que en el evento en que no se alcance la rentabilidad mínima, la AFP deberá responder con sus propios recursos afectando en primera medida la Reserva de Estabilización de Rendimientos.
Por el contrario, esta autorización busca que los recursos de los fondos de pensiones sean invertidos de la forma más eficiente, que garantice una rentabilidad superior a la rentabilidad mínima, este es el interés concreto y directo del regulador, tanto a nivel local como internacional. Por tal razón, se ha otorgado la autorización legal para la inversión en las denominadas inversiones alternativas […]».
Frente al segundo de los aspectos mencionados, relacionado con la violación de las disposiciones invocadas como trasgredidas en la demanda, manifestó que no era posible realizar el cotejo directo entre la norma demandada y las normas presuntamente vulneradas puesto que para decidir la solicitud se requiere el análisis de otros marcos normativos que sustentan la expedición del acto acusado, para lo cual citó el régimen de inversión de las AFP - previsto en el Decreto 857 de 2011 -; la Ley 35 de 1993 y normas complementarias , el cual regula las facultades del Gobierno Nacional para intervenir en la actividad financiera, bursátil y aseguradora; las reglas del gobierno corporativo dentro del proceso de inversión; y la existencia de un eventual conflicto de intereses como consecuencia del Decreto 1385 de 2015.
Por otra parte, consideró que no existía vulneración de las normas invocadas en la demanda puesto que la solicitud se sustentó en consideraciones personales y subjetivas del actor, las cuales están alejadas del análisis de legalidad que le corresponde realizar al juez contencioso administrativo.
En tal sentido explica que el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 establece la forma de administración de un eventual conflicto de intereses, según el cual, en caso de configurarse dicha situación , no se debería llevar a cabo la operación, y, en todo caso, resalta que es obligación de las AFP buscar los mecanismos para evitar que dicho conflicto se presente y esto es precisamente lo que ocurre con el decreto acusado, pues establece un mecanismo para eliminar el potencial conflicto de interés para las inversiones en los FCP, lo que indicaría que lejos de vulnerar el ordenamiento jurídico , la regulación se ajusta a él. En relación con lo anterior, agrega:
« {...] el decreto acusado no está habilitando la inversión directa a una empresa vinculada que genere un eventual conflicto de intereses. Lo anterior, por cuanto los recursos con los límites y condiciones establecidos por el regulador se aportan a un fondo que constituye un patrimonio autónomo, administrado por una entidad financiera distinta de la AFP, para que se maneje de manera colectiva con otras recursos gestionados tanto por una o varias de las AFP existentes en el mercado como por otros inversionistas y determine en cuáles proyectos invertir, es decir, se trata de un gestor, un tercero independiente de la AFP y de los otros inversionistas [...}»
Ahora bien, estima que la inversión autorizada a1 las AFP no constituye préstamos a sus propios accionistas o funcionarios por encima de los montos autorizados por la ley, tema que sí se encuentra proscrito por el artículo 315 del Código Penal. Al respecto señala que:
«[...]Respecto de este cargo de legalidad, tras el análisis de los artículos 315 del Código penal y 122 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se concluye que: i) el límite de las operaciones no es aplicable a las AFP y las operaciones de crédito con accionistas o funcionarios de la misma entidad no se encuentran prohibidas, excepto las que superen el monto legal; ii) existen reglas específicas para que los establecimientos de crédito puedan realizar operaciones específicas para que los establecimientos de crédito puedan realizar operaciones con sus accionistas o funcionarios, iii) el mismo Estatuto Orgánico Financiero establece una serie de topes a los créditos aprobados, y iv) las actividades de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías se encuentran reglamentadas así como su política de gestión de Riesgos y dentro de las mismas no comprenden el otorgamiento de créditos
[...]
En virtud de lo anterior se observa que las operaciones con accionistas o funcionarios propios en sí, no se encuentran prohibidas, por lo que la percepción de ilegalidad del actor es errónea, pues en ningún caso, la posibilidad de realizar inversiones en Fondos de Capital Privado, por más que se considere que fuera con un accionante propio, y que dicha operación fuera erróneamente enmarcada como un crédito, se generaría la violación del artículo 315 del Código Penal, pues este solo reprocha las operaciones de crédito que superen el límite legal, el cual en ningún momento es el objeto del Decreto 1385 de 2015, ni el límite sería superado considerando que, las inversiones que se desarrollen en infraestructura por parte de las AFP, así fueran consideradas como créditos, se desarrollan en el marco de los límites aplicables que hacen parte de la regulación para estos eventos.
Ahora bien, como complemento de lo anterior, existe una reglamentación aplicable a las inversiones que pueden realizar las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías y las mismas se encuentran supeditadas a un régimen de inversión. Así como a la implementación de sistemas de control de riesgos que permitan que dichas inversiones se lleven a cabo de manera segura y en beneficio de los clientes, para así proteger el ahorro del público, las cuales en ningún caso se vulneran o se superan con ocasión de la aplicación del decreto demandado {...] »
El ciudadano Rodrigo Galarza Naranjo, en su condición de coadyuvante de la parte demandada - fol. 257, cuaderno principal - presentó escrito en el que solicitó que se niegue la imposición de la cautela pedida por el actor - fol.71 a 94, cuaderno de medidas cautelares.
Subrayó que las disposiciones acusadas no guardan ninguna relación con los denominados «auto préstamos», ni constituyen excepción a las normas penales y, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 no está vigente « [...] y aun si lo estuviera, que no lo está, no prescribe una prohibición como la que se alega. Por tanto, el acto acusado no la infringe [...]».
Es así que, en su concepto, la norma vigente y aplicable en materia de conflicto de intereses de las AFP resulta ser el artículo 158, numeral 1o, la cual fue modificada por el artículo 40 de la Ley 795 de 2003, ley mediante la cual se ajustaron algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - en adelante EOSF -, razón por la que el tratamiento de los conflictos de intereses de las AFP , sus directores , administradores, representantes legales y demás funcionarios , está contenido en una norma diferente de la alegada por el actor.
En todo caso, señaló que ni la norma subrogada ni la vigente regula prohibición alguna ni tienen las implicaciones que le ha querido imprimir el actor.
La Asociación Colombiana de Fondos de Capital- en adelante Colcapital-, en su condición de coadyuvante de la parte demandada - fol. 257, cuaderno principal- presentó escrito en el que solicitó que se niegue la imposición de la cautela pedida por el actor - fol.97 a 124, cuaderno de medidas cautelares.
En su concepto, basta una revisión de la solicitud de medida cautelar para concluir que la misma no cumple con las exigencias previstas en el artículo 231 del CPACA, puesto que está sustentada en manifestaciones subjetivas del demandante , para las que no aporta prueba alguna , vacío que no puede llenarse con otros capítulos del libelo de la demanda .
Sin embargo, expuso los motivos por los cuales considera que la petición de imposición de la cautela resulta improcedente.
Destacó, entonces, que la demanda sostiene una interpretación equivocada y descontextualizada de lo que debe entenderse por conflicto de intereses, puesto que la legislación financiera dispone de normas que permiten identificar y gestionar conflictos de interés y, de otro lado, prohibiciones absolutas.
De acuerdo con lo anterior, se refirió al artículo 158 del EOSF, el cual consigna la siguiente obligación de las AFP:
« {...] (i) abstenerse junto con sus directores, administradores y representantes legales de realizar en general cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o vinculados y el fondo que administran; y (ii) adoptar las medidas necesarias para evitar que tales conflictos se presenten en la práctica.
Nótese que la ley faculta a la Superintendencia Financiera para determinar y calificar los conflictos de interés y para establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés si a ello hubiere lugar. Así las cosas, la ley permite a la Superintendencia Financiera intervenir, cuando no se haya gestionado adecuadamente el conflicto de interés. El artículo 98 (numeral 6) del EOSF al que remite el artículo 158, desarrolla las facultades de la Superintendencia en materia de conflictos de interés
[...]»
Además de las normas del EOSF, el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 contiene una disposición en similar sentido respecto de los conflictos de intereses, lo que quiere decir que una situación de conflicto de intereses puede ser gestionada y subsanada , por lo que no existe una prohibición absoluta y automática para las AFP.
Por otro lado, indicó que la Supe financiera ha manifestado en sus conceptos que no resulta viable calificar, en forma previa y general, como generadoras de conflictos de interés, todas aquellas situaciones en donde interactúen al mismo tiempo matriz y filial.
Posteriormente insistió en la indebida interpretación que realiza el demandante del Decreto 1385 de 2015 en lo que se refiere a la relación existente entre las AFP y los FCP; en lo atinente a la toma de decisiones de inversión, y frente a los denominados «auto préstamos».
Para el efecto, mencionó que el citado decreto modificó, entre otros aspectos, el régimen de inversión de las AFP, de las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, y al respecto precisó que tal variación buscaba:
« [...] permitir la participación de estas entidades en Fondos que destinen al menos dos terceras partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de infraestructura desarrollados bajo el esquema de asociaciones público-privadas de conformidad con la Ley 1508 de 2012 (los Fondos de Deuda')
En razón a lo anterior debemos llamar la atención que, contrario a lo que sostiene el demandante, los Fondos de Deuda no son vehículos creados para canalizar la inversión de un solo inversionista, donde éste controla el destino y la gestión de la inversión. Debido a que los Fondos usualmente invierten en un conjunto de activos que, se repite, son gestionados de manera colectiva para obtener resultados también colectivos, la inversión de una AFP en un Fondo de Deuda es totalmente separable de cada una de /as inversiones finales independientemente considerada, tanto desde el punto de vista económico de la inversión como desde el punto de vista jurídico [...]»
Indicó que los inversionistas institucionales, incluyendo a las AFP, conocen únicamente la política de inversión, el plan general de inversiones y una mención general al tipo de activos subyacentes del FCP, pero no las inversiones específicas que se realizaran, puesto que son el gestor y el comité de inversiones, quienes, en forma autónoma e independiente, tienen a su cargo aquella decisión.
Por lo anterior, la única decisión que toma un inversionista institucional - en este caso las AFP- en relación con un FCP, es su selección, pero de manera alguna interviene en las decisiones relacionadas con las inversiones que este realiza, pues estos inversionista no se pueden inmiscuir ni determinar las gestiones del gestor en materia de inversiones, lo cual elimina la posibilidad de que se presenten conflictos de intereses respecto del inversionista institucional - AFP -, en relación la inversión final que se decida realizar al interior de un FCP.
Adujo que no es posible hablar de «auto préstamos» proscritos por el Código Penal puesto que los inversionistas institucionales- en este caso las AFP- y los FCP no son lo mismo ni pertenecen a la misma entidad , resaltando que lo que está prohibido es el crédito que se realice a accionistas o asociados de la propia entidad. Agrega que tampoco pueden confundirse las inversiones que decidan realizar los FCP con el crédito descrito en el artículo 315 del Código Penal.
Posteriormente se refirió a la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por el incumplimiento de los requisitos del artículo 231 del CPACA, manifestando que no se probó que al no otorgarse la medida se causara un perjuicio irremediable.
Los ciudadanos Jorge Enrique Robledo Castillo y Jorge Alberto Gómez Gallego, en su condición de coadyuvantes de la parte demandante - fol. 275, cuaderno principal - presentaron escrito en el que solicitaron la concesión de la cautela pedida por el actor.
Manifestaron que, a través del mecanismo creado por el Decreto 1385 de 2015, se permite a las AFP poner en riesgo los aportes de los trabajadores colombianos para financiar negocios en sectores económicos de alta volatilidad, recursos de los cuales no se tiene certeza de su retorno.
Insiste en que la prohibición de los «auto préstamos» con recursos que administran la AFP, responde a un criterio de moralidad pública que busca impedir la configuración de conflictos de intereses por parte de las sociedades que administran a las AFP, que funge como garantía para que el ahorro de los contribuyentes no se exponga mediante inversiones riesgosas o especulativas y que sea empleado en proteger el derecho fundamental a una vejez digna.
Con lo regulado en la norma acusada se intenta que los recursos ahorrados y administrados por las AFP se destinen a proyectos de infraestructura 4G cuya financiación no está asegurada, pues se contemplan recursos de vigencias futuras y recursos obtenidos por cobro de peajes sin que se tenga certeza de que el tráfico por esas vías sea el necesario para obtener el recaudo esperado.
De no suspenderse el decreto acusado, agregan, cuando se falle este proceso judicial, los recursos de los contribuyentes ya habrán sido comprometidos en operaciones económicas riesgosas, lo que pondría en riesgo el retorno de esos recursos que tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales para pensión.
11. Consideraciones del Despacho
11.1. - La disposición acusada y cuya suspensión se solicita
El actor solicita la suspensión del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 201O en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo contenido es el siguiente:
« [...] DECRETO 1385 DE 2015 [...] (junio 22) [...] por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo relacionado con el régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, el literal d) del artículo 31, el literal a), b), d), i) y /) del artículo 46 y los literales f), m) y o) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 100 de la Ley 100 de 1993, y el literal a) del artículo 25 del Decreto número 656 de 1994,
CONSIDERANDO:
Que el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País " determina que la infraestructura es necesaria para fomentar el crecimiento, el desarrollo humano y la integración y conectividad entre los territorios y la nación.
Que la Ley 1508 de 2012 determinó que las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital idóneo para la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura pública.
Que el Conpes 3760 de 2013 recomendó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público contemplar las alternativas para la financiación de proyectos de la cuarta generación de concesiones viales (4G).
Que el Decreto número 816 de 2014 realizó modificaciones al régimen de inversiones de los inversionistas institucionales con la finalidad de incentivar la participación de estos agentes en la financiación de los proyectos de infraestructura desarrollados de conformidad con la Ley 1508 de 2012.
Que con el objetivo de facilitar la participación de inversionistas institucionales en la financiación de proyectos de infraestructura, desarrollados de conformidad con el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP), se hace necesario realizar modificaciones al régimen de inversiones de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía (AFP), las Entidades Aseguradoras y las Sociedades de Capitalización.
Que la emisión de títulos en el exterior por parte de emisores nacionales puede ser una alternativa para la financiación de proyectos de la cuarta generación de concesiones viales (4G), siempre y cuando el requisito de admisibilidad no dependa exclusivamente do modificaciones a la calificación de la deuda pública.
Que el Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera URF, aprobó por unanimidad el contenido del presente decreto, en el Acta número 007 del11 de junio de 2015.
Artículo 1°. Modifícase el subnumeral 1. 10 del numeral 1 del artículo 2.6. 12. 1.2 del Decreto número 2555 de 2010, el cual quedará así:
"1. 10 Inversiones en fondos de capital privado que tengan por finalidad invertir en empresas o proyectos productivos en los términos previstos en la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, incluidos los fondos que invierten en fondos de capital privado, conocidos como "fondos de fondos ". Las AFP podrán adquirir compromisos para participar o entregar dinero, sujetos a plazo o condición, para realizar la inversión prevista en este numeral.
Considerando la naturaleza de los fondos de capital privado, la AFP debe tener a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia:
Los criterios de inversión y riesgo que se tuvieron en cuenta para realizar la inversión y las evaluaciones de la relación riesgo retomo de los mismos frente a los resultados esperados, y b) la documentación relacionada con la inversión o su participación. La obligación aquí prevista deberá estar incluida dentro de sus políticas de inversión.
La Sociedad Administradora del fondo de capital privado o el Gestor Profesional, en caso de que exista, deberá tener a disposición de sus inversionistas toda la información relevante acerca de la constitución de los portafolios de inversión, la valoración de los activos subyacentes y los elementos que permitan conocer, identificar y valorar, entre otras, cada una de sus inversiones. De acuerdo con lo anterior, la política de inversión de los fondos de capital privado deberá estar definida de manera previa y clara en su reglamento, deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de activos subyacentes y los criterios para su selección. Adicionalmente, el reglamento deberá establecer el tipo de inversionistas permitidos en el fondo de capital privado.
Al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma, la AFP deberá verificar que el gerente del fondo de capital privado cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, acredite por lo menos cinco (5) años en la administración o gestión del (los) activo(s) subyacente(s) del fondo, dentro o fuera de Colombia. Tratándose de fondos de capital privado que cuenten con un gestor profesional que sea una persona jurídica, dicha experiencia también podrá ser acreditada por su representante legal o su matriz. En el caso de los fondos subyacentes en los denominados "fondos de fondos", para dichos fondos subyacentes será igualmente exigible el requisito de experiencia del gerente o del gestor.
No serán admisibles las inversiones en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea la AFP, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta, salvo que se trate de fondos de capital privado que destinen al menos dos terceras (213) partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de infraestructura, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP) descrito en la Ley 1508 de 2012, y cuyas inversiones sean aprobadas por la Junta Directiva de la AFP. Órgano que al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma deberá garantizar que:
El gerente del fondo de capital privado cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, y los miembros del comité de inversiones tengan la calidad de independientes de la AFP, conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 964 de 2005. En los casos en los que el gestor profesional sea una persona jurídica, el mismo no deberá ser vinculado a la AFP, aplicando la definición contenida en el artículo 2.6. 12. 1.15 del presente decreto.
La suma de las participaciones de los fondos administrados por la AFP, de la AFP y de sus vinculados, sea menor al cincuenta por ciento (50%) del valor del patrimonio del fondo de capital privado. Para la aplicación de este límite deberá tenerse en cuenta la definición de vinculado contenida en el artículo 2.6. 12. 1.15 del presente decreto y entenderse como patrimonio del fondo de capital privado el valor total de los compromisos de capital y los aportes al mismo.
La Sociedad Administradora del fondo de capital privado deberá verificar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los literales i) y ii) antes citados, informarlo al comité de vigilancia del fondo de capital privado para el cumplimiento de sus funciones y mantener dicha verificación a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia".
Artículo 2°. Modifícase el numeral 1 del artículo 2.6.12.1.3 del Decreto número 2555 de 2010, el cual quedará así:
"1. Las inversiones descritas en los subnumerales 1. 1.2, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9.3, 1.9.4 y 1.9.5 del artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto, de emisores nacionales, solo pueden realizarse cuando estén calificadas por sociedades calificadoras de riesgos autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia y cuenten con una calificación de grado de inversión, exceptuando aquellos emitidos por Fogafín o Fogacoop.
En el caso de emisiones de títulos de los que trata el primer inciso del presente numeral, emitidos en el exterior, serán admisibles cuando cuenten con una calificación que no sea inferior a grado de inversión otorgada por una sociedad calificadora reconocida internacionalmente. Cuando la calificación de la deuda pública externa de Colombia esté por debajo de grado de inversión, las emisiones serán admisibles cuando cuenten con una calificación no inferior a la calificación de mayor riesgo asignada a la deuda pública externa de Colombia. También se considerarán admisibles en los casos en los que estas emisiones cuenten con una calificación que no sea inferior a grado de inversión, otorgada por una sociedad calificadora de riesgos autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
En el evento en que para la emisión haya calificaciones emitidas por más de una sociedad calificadora, dentro de la misma escala bien sea internacional o nacional, para la admisibilidad de dicha emisión se deberá tener en cuenta la calificación de menor nivel de riesgo.
La inversión en Certificados de Depósito a Término (CDT), o en Certificados de Depósito de Ahorro a Término (COAT), requiere la previa calificación de grado de inversión de la capacidad de pago a corto y largo plazo de la entidad financiera emisora de los títulos.
Así mismo, la inversión en depósitos a la vista en establecimientos de crédito descrita en el subnumeral 3. 1 del artículo 2.6. 12.1.2 del presente decreto requiere de la previa calificación de grado de inversión de la capacidad de pago a corto plazo de la entidad financiera receptora de depósitos, con excepción de aquellos realizados en el Banco de la República.
El requisito de calificación de las inversiones descritas en los subnumerales 1. 7, 1.8, 1.9.3, y 1.9.4 del artículo 2.6.12. 1.2 del presente decreto, es exigible respecto de los títulos de deuda en que puede invertir la cartera colectiva, según su reglamento. El requisito de calificación es exigible respecto del noventa por ciento (90%) de los títulos de renta fija en que pueda invertir la cartera colectiva.
No obstante lo anterior, los títulos descritos en el subnumeral 1.2 del artículo 2.6. 12. 1.2 del presente decreto, emitidos por entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia con anterioridad al 1° de enero del año 2000 que no cuenten con una calificación de grado de inversión podrán mantenerse hasta su enajenación o redención en el respectivo fondo o portafolio".
Artículo 3°. Modifícase el numeral 4 del artículo 2.6.12.1.11. Del Decreto número 2555 de 2010, el cual quedará así:
"4. Para efectos de la aplicación de los límites de inversión previstos en el Título 12 del Libro 6 de la Parte 2 del presente decreto los fondos de inversión colectiva de que trata la Parte 3 del presente decreto o las normas que lo modifiquen o sustituyan, computarán como vehículo de inversión y no de forma individual por los subyacentes que los componen. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 2 del parágrafo del artículo 2.6. 12.1.2., los numerales 8 y 14 del artículo 2.6.12. 1.5., los numerales 10 y 18 del artículo 2.6. 12. 1. 6., los numerales 10 y 18 del artículo 2.6.12.1.7., y los numerales 10 y 18 del artículo 2.6. 12.1.8".
Artículo 4°. Modificase el literal d del artículo 2.6. 12. 1.15. del Decreto número 2555 de 2010, el cual quedará así:
"d) Se tendrán en cuenta las inversiones que, en los activos no inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) a que se refiere el artículo 3. 1.14.1.2. y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, realicen los fondos de capital privado de que trata el subnumeral 1.10 del artículo 2.6.12.1.2. del presente decreto en activos, participaciones, o títulos emitidos o garantizados por entidades vinculadas a la AFP, en el porcentaje de participación que le corresponde.
No se tendrán en cuenta las inversiones que realicen los fondos de capital privado definidas en el inciso 5 del subnumeral 1. 10 del artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto.
Tampoco se tendrán en cuenta las inversiones que realicen los fondos de capital privado en activos, participaciones, o títulos emitidos o garantizados por entidades vinculadas a la AFP, únicamente cuando el fondo destine al menos dos terceras (213) partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de infraestructura, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP) descrito en la Ley 1508 de 2012, y se dé cumplimiento a las obligaciones de la Junta Directiva de la AFP contenidas en el inciso 5 (i, ii) del subnumeral 1.10 del artículo 2.6. 12.1.2 del presente decreto y de la Sociedad Administradora del Fondo de Capital Privado contenidas en el inciso 6 del subnumeral 1.10 del artículo 2.6.12.1.2 del presente decreto”.
Artículo 5°. Modificase el subnumeral 1.11 del numeral 1 del artículo 2.31.3. 1.2 del Decreto numeral 2555 de 2010, el cual quedará así:
"1.11 Inversiones en fondos de capital privado que tengan por finalidad invertir en empresas o proyectos productivos en los términos previstos en la Parte 3 del presente decreto o demás normas que lo modifiquen o sustituyan, incluidos los fondos que invierten en fondos de capital privado, conocidos como "fondos de fondos ".
Considerando la naturaleza de los fondos de capital privado, la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, debe tener a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia:
a) Los criterios de inversión y riesgo que se tuvieron en cuenta para realizar la inversión y las evaluaciones de la relación riesgo retorno de los mismos frente a los resultados esperados, y b) la documentación relacionada con la inversión o su participación. La obligación aquí prevista deberá estar incluida dentro de sus políticas de inversión.
La Sociedad Administradora del fondo de capital privado o el Gestor Profesional, en caso de que exista, deberá tener a disposición de sus inversionistas toda la información relevante acerca de la constitución de los portafolios de inversión, la valoración de los activos subyacentes y los elementos que permitan conocer, identificar y valorar, entre otras, cada una de sus inversiones. De acuerdo con lo anterior, la política de inversión de los fondos de capital privado deberá estar definida de manera previa y clara en su reglamento, deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de activos subyacentes y los criterios para su selección. Adicionalmente, el reglamento deberá establecer el tipo de inversionistas permitidos en el fondo de capital privado.
Al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma, la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización deberá verificar que el gerente del fondo de capital privado cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, acredite por lo menos cinco (5) años en la administración o gestión del (los) activo(s) subyacente(s) del fondo, dentro o fuera de Colombia. Tratándose de fondos de capital privado que cuenten con un gestor profesional que sea una persona jurídica, dicha experiencia también podrá ser acreditada por su representante legal o su matriz. En el caso de los fondos subyacentes en los denominados "fondos de fondos ", para dichos fondos subyacentes será igualmente exigible el requisito de experiencia del gerente o del gestor.
No serán admisibles las inversiones en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea la entidad aseguradora o la sociedad de capitalización, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta, salvo que se trate de fondos de capital privado que destinen al menos dos terceras (213) partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de infraestructura, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP) descrito en la Ley 1508 de 2012, y cuyas inversiones sean aprobadas por la Junta Directiva de la entidad aseguradora o de la sociedad de capitalización. Órgano que al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma deberá garantizar que:
i. El gerente del fondo de capital privado cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, y los miembros del comité de inversiones tengan la calidad de independientes de la entidad aseguradora o sociedad de capitalización, conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 44 de la Ley 964 de 2005. En los casos en los que el gestor profesional sea una persona jurídica, el mismo no deberá ser vinculado a la aseguradora o sociedad de capitalización, aplicando la definición contenida en el artículo 2.31.3. 1. 12 del presente decreto.
ii. La suma de las participaciones de los recursos propios y de terceros administrados por la entidad aseguradora o sociedad de capitalización y de sus vinculados, sea menor al cincuenta por ciento (50%) del valor del patrimonio del fondo de capital privado. Para la aplicación de este límite deberá tenerse en cuenta la definición de vinculado contenida en el artículo 2.31.3.1. 12 del presente decreto y entenderse como patrimonio del fondo de capital privado el valor total de los compromisos de capital y los aportes al mismo.
La Sociedad Administradora del fondo de capital privado deberá verificar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los literales i) y ii) antes citados, informarlo al comité de vigilancia del fondo de capital privado para el cumplimiento de sus funciones y mantener dicha verificación a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia".
Artículo 6°. Modificase el numeral 1 del artículo 2.31.3. 1.3 del Decreto número 2555 de 2010, el cual quedará así:
"1. Las inversiones descritas en los subnumerales 1. 1.2, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1. 10.3, 1. 10.4, 1.10.5 y 1. 10.6 del artículo 2.31.3. 1.2 del presente decreto, de emisores nacionales, solo pueden realizarse cuando estén calificadas por sociedades calificadoras de riesgos autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia y cuenten con una calificación de grado de inversión, exceptuando aquellos emitidos por Fogafín o Fogacoop.
En el caso de emisiones de títulos de los que trata el primer inciso del presente numeral, emitidos en el exterior, serán admisibles cuando cuenten con una calificación que no sea inferior a grado de inversión otorgada por una sociedad calificadora reconocida internacionalmente. Cuando la calificación de la deuda pública externa de Colombia esté por debajo de grado de inversión, las emisiones serán admisibles cuando cuenten con una calificación no inferior a la calificación de mayor riesgo asignada a la deuda pública externa de Colombia. También se considerarán admisibles en los casos en los que estas emisiones cuenten con una calificación que no sea inferior a grado de inversión, otorgada por una sociedad calificadora de riesgos autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
En el evento en que para la emisión haya calificaciones emitidas por más de una sociedad calificadora, dentro de la misma escala bien sea internacional o nacional, para la admisibilidad de dicha emisión se deberá tener en cuenta la calificación de menor nivel de riesgo.
La inversión en Certificados de Depósito a Término (CDT) o en Certificados de Depósito de Ahorro a Término (CDAT) requiere la previa calificación de grado de inversión de la capacidad de pago a corto y largo plazo de la entidad financiera emisora de los títulos.
Asimismo, la inversión en depósitos a la vista en establecimientos de crédito descrita en el subnumeral 3.1 del artículo 2.31.3. 1.2 del presente decreto requiere de la previa calificación de grado de inversión de la capacidad de pago a corto plazo de la entidad financiera receptora de depósitos.
El requisito de calificación de las inversiones descritas en los subnumerales 1.7, 1.8, 1.9, 1. 10.3 y 1.10.4 del artículo 2.31.3. 1.2 del presente decreto, es exigible respecto de los títulos de deuda en que puede invertir la cartera colectiva, según su reglamento. El requisito de calificación es exigible respecto del noventa por ciento (90%) de los títulos de renta fija en que pueda invertir la cartera colectiva. El requisito de calificación de las inversiones descritas en el subnumeral 1. 10.6 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto, es exigible respecto de su emisor.
No obstante lo anterior, los títulos descritos en el subnumeral 1.2 del artículo 2.31.3. 1.2 del presente decreto, emitidos por entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia con anterioridad al 1o de enero del año 2000 que no cuenten con una calificación de grado de inversión podrán mantenerse hasta su enajenación o redención en el respectivo portafolio".
Artículo 7°. Modifícase el numeral 4 del artículo 2.31.3. 1.6 del Decreto número 2555 de 201O, el cual quedará así:
"4. Para efectos de la aplicación de los límites de inversión previstos en el Título 3 de este libro 31 de la Parte 2 del presente decreto los fondos de inversión colectiva de que trata la Parte 3 del presente decreto o las normas que lo modifiquen o sustituyan, computarán como vehículo de inversión y no de forma individual por los subyacentes que los componen. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 2 del parágrafo del artículo 2.31.3. 1.2, los numerales 9 y 16 del artículo 2.31.3.1.4, los numerales 9 y 14 del artículo 2.31.3.1.5".
Artículo 8°. Modificase el literal b del Artículo 2.31.3. 1. 12 del Decreto 2555 de 201O, el cual quedará así:
"b) Se tendrán en cuenta las inversiones que en los activos no inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, a que se refiere el artículo 3. 1. 14. 1.2 del presente decreto y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, realicen los fondos de capital privado de que trata el numeral1.11 del artículo 2.31.3. 1.2 del presente decreto en activos, participaciones, o títulos emitidos o garantizados por entidades vinculadas a la entidad aseguradora o sociedad de capitalización, en el porcentaje de participación que le corresponde.
No se tendrán en cuenta las inversiones que realicen /os fondos de capital privado definidas en el inciso 5° del subnumeral 1. 11 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto.
Tampoco se tendrán en cuenta las inversiones que realicen /os fondos de capital privado en activos, participaciones, o títulos emitidos o garantizados por entidades vinculadas a la entidad aseguradora o sociedad de capitalización, únicamente cuando el fondo destine al menos dos terceras (213) partes de los aportes de sus inversionistas a proyectos de infraestructura, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP) descrito en la Ley 1508 de 2012, y se dé cumplimiento a /as obligaciones de la Junta Directiva de la entidad aseguradora o sociedad de capitalización contenidas en el inciso 5 (i, ii) del subnumeral 1. 11 del artículo 2.31.3. 1.2 del presente decreto y de la Sociedad Administradora del Fondo de Capital Privado contenidas en el inciso 6° del subnumeral 1.11 del artículo 2.31.3.1.2 del presente decreto".
Artículo 9°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el subnumeral 1. 1O del numeral 1 del artículo 2.6.12.1.2, el numera/1 del artículo 2.6.12. 1.3, el numeral 4 del artículo 2.6.12.1.11, el literal d del artículo 2.6.12.1. 15, el subnumeral 1.11 del numeral 1 del artículo 2.31.3. 1.2, el numeral 1 del artículo 2.31.3. 1.3, el numeral 4 del artículo 2.31.3.1.6 y el literal b del artículo 2.31.3.1. 12 del Decreto número 2555 de 2010
[...]»
11.2. - Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
11.2.1. - Sobre la finalidad[1] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
«[...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [...]»[2].
11.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosa administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[3].
11.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos , y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[...] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia·[. . .]».
11.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte - debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
11.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu qua; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante ; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4]
11.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
11.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar , como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[. ..] Podrá decretar las que considere necesarias [...]»[5]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA , su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad , si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «{...] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses , que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla[. ..]» (Resaltado fuera del texto).
11.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset lbarra Vélez), señaló:
« [...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boniuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho [...]»[6] (Negrillas fuera del texto).
11.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: Doctor Jaime Orlando Santofinio Gamboa), sostuvo lo siguiente:
«[...]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[...}»[7](Negrillas no son del texto).
11.2.10. - Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
11.3. - La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado
11.3.1. - En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[8], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[9] y siguientes del CPACA.
11.3.2. - Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a « {...] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho [...]»[10].
11.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la « manifiesta infracción de la norma invocada>>, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[11].
11.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[12], citado anteriormente, ha señalado que:
«[...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio[...]».
11.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[13], en el cual subrayó lo siguiente:
« [...] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) [...}».
11.3.6. - Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela , sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.
11.3.7. - Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo:
« [...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2° del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]» (Resaltado fuera del texto).
11.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de « [...] Mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto {...]»[14].
11.4.- El caso concreto
El problema jurídico que abordará el Despacho será el consistente en determinar si se deben suspender provisionalmente los efectos jurídicos del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, atendiendo que resulta contrario a las normas invocadas en la demanda como vulneradas , esto es, el Decreto Ley 656 de 1994 - artículo 13 -, la Ley 795 de 2003 - artículo 40 - y la Ley 599 de 2000 - artículo 315 -, en tanto que los recursos de los pensionados pueden verse afectados al permitir que las AFP realicen préstamos o acciones bajo situación de evidente conflicto de intereses.
Lo primero que debe señalarse es que solo los artículos 1o, 2°, 3° y 4o del Decreto 1385 de 2015 hacen parte del régimen del régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y de cesantía - Parte 2, Libro 6, Título 12 del Decreto 2555 de 2010 -, entidades a las cuales alude la argumentación presentada por el actor. En tal sentido, el libro 6 del citado decreto- Decreto 2555 de 2010- está dedicado a las normas aplicables a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías.
Los demás artículos hacen parte del Libro 31 del Decreto 2555 de 2010 que consagra las normas comunes a entidades aseguradoras y sociedades de capitalización y, en particular, del Título 3°, que consagra el régimen de inversión de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, normas respecto de las cuales, por el contrario, no va dirigida la acusación formulada por el actor.
Aclarado lo anterior, se debe realizar la confrontación a la que alude el artículo 231 del CPACA.
El actor encuentra que el Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, resulta contrario al artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994, cuyo contenido es el siguiente:
« [...] Artículo 13°.- Las sociedades que administren fondos de pensiones, sus directores, administradores y representantes legales deberán abstenerse en general de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o vinculados y el fondo que administran, y adoptarán las medidas necesarias para evitar que tales conflictos se presenten en la práctica.
En caso de detectar cualquier situación constitutiva de un conflicto de interés, la superintendencia hará uso de su facultad de ordenar la inmediata suspensión de la práctica, pudiendo imponer las multas a que haya lugar, cuando se verifique que el conflicto sea manifiesto. Esto no inhibe a la Superintendencia Bancaria para calificar, previo pronunciamiento del consejo asesor de dicha entidad, ciertas operaciones particulares como generadoras de conflictos de interés, ni para sancionar dichos conflictos cuando los mismos hayan sido previamente calificados [...]»
De igual forma, el demandante señaló que el decreto acusado desconocía el artículo 40 de la Ley 795 de 2003, que al tenor señala:
« {...] Artículo 40. El numeral 1 del artículo 158 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:
"1. Conflictos de interés. Las administradoras y sus directores, representantes legales o cualquier funcionario con acceso a información privilegiada deberán abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas y aportantes de capital y los fondos o patrimonios que administran. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2° y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar.
Cuando su matriz sea una de las entidades a que se refiere el numeral 1 del artículo 119 del presente estatuto, las administradoras no podrán realizar las operaciones a que se refieren los numerales 2 y 3 del mismo artículo."[...]».
Finalmente, manifestó que el decreto cuestionado era contrario al artículo 315 del Código Penal Colombiano, cuyo contenido se muestra a continuación:
« [...] ARTICULO 315. OPERACIONES NO AUTORIZADAS CON ACCIONISTAS O ASOCIADOS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente :> El director, administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al control y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Economía Solidaria, que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará a los accionistas o asociados beneficiarios de la operación respectiva [...]».
La norma enjuiciada , de otro lado, fue expedida con sustento en las facultades conferidas al Presidente de la República por el numeral 11 y 25 del artículo 189 de la Carta Política; el literal d) del artículo 31, el literal a), b), d), i) y 1) del artículo 46 y los literales f) , m) y o) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ; el artículo 100 de la Ley 100 de 1993; y el literal a) del artículo 25 del Decreto número 656 de 1994.
El Despacho quiere hacer énfasis en el contenido del artículo 100 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 51 de la Ley 1328 de 2009, en la medida en que dicha norma estableció que las AFP invertirían los recursos de sistema general de seguridad social, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto estableciera el Gobierno Nacional, con el fin de garantizar la seguridad, rentabilidad y liquidez de los mismos. Ese mismo artículo se señaló lo siguiente:
« [...] El Gobierno Nacional podrá definir los requisitos que deban acreditar las personas jurídicas que sean destinatarias de inversión o colocación de recursos de los Fondos de Pensiones.
Las normas que establezca el Gobierno Nacional sobre la inversión de los recursos del sistema deberán contemplar la posibilidad de invertir en activos financieros vinculados a proyectos de infraestructura, en títulos provenientes de titularización de cartera de microcrédito y en títulos de deuda de empresas que se dedican a la actividad del microcrédito, de acuerdo con los límites, requisitos y condiciones que se determinen para el efecto [...]».
El Gobierno Nacional, atendiendo la facultad mencionada, expidió el decreto acusado permitiendo la inversión de los recursos del sistema en activos financieros vinculados a proyectos de infraestructura - artículo 1° -, por lo que puede advertirse que tal reglamentación es un claro desarrollo de la disposición legal.
En este mismo sentido , el Despacho encuentra, una vez efectuada la lectura del decreto acusado, que la operación cuestionada por el actor es aquella que admite que las AFP puedan invertir, con la aprobación de su junta directiva , en FCP, fondos que, a su vez , invierten en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea precisamente la AFP, su filial o subsidiaria , su matriz o las filiales o Subsidiarias de esta - su matriz -, siempre que dos terceras partes de los recursos obtenidos de los inversionistas por el FCP estuvieren destinados a proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público privadas - en adelante APP -.
Sin embargo, debe ponerse de relieve que esta operación está sujeta a ciertas reglas previstas en el artículo 1° del decreto acusado. Es así que debe garantizar que el gerente del FCP cuando haga las veces de gestor profesional[15], o el gestor profesional[16], según sea el caso, y los miembros del comité de inversiones[17], deben tener la calidad de personas independientes de la AFP. En el mismo sentido, si el gestor profesional es persona jurídica, no deberá estar vinculado a la AFP.
La regulación también señala que se debe garantizar que la suma de las participaciones de los fondos administrados por la AFP, de la AFP y de sus vinculados, sea menor al 50% del valor del patrimonio de fondo de capital privado.
Cabe resaltar, como aspecto importante de la regulación, que la sociedad administradora del FCP debe verificar el cumplimiento de los mencionados condicionamientos, informándolo al comité de vigilancia del FCP[18] para el cumplimiento de sus funciones y así mantener la verificación efectuada a disposición de la Superfinanciera
En este contexto, encuentra el Despacho que de la confrontación de las normas que se consideran violadas y aquellas trasgresoras, es claro que los artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y 40 de la Ley 795 de 2003 establecen un parámetro de conducta consistente en la abstención, en general, de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés. Nótese que por conflicto de interés en materia financiera, bursátil y aseguradora- Artículo 7.6.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 (Artículo 1.1.1.1 de la Resolución 1200 de 1995) - se entiende:
«[. ..] La situación en virtud de la cual una persona en razón de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales. Entre otras conductas, se considera que hay conflicto de interés cuando la situación llevaría a la escogencia entre (i) la utilidad propia y la de un cliente, o (ii) la de un tercero vinculado al agente y un cliente, o (iii) la utilidad del fondo (de valores) que administra y la de otro cliente o la propia, o (iv) la utilidad de una operación y la transparencia del mercado [...]».
Ahora bien, debe mencionarse que el decreto acusado, el cual cuenta con respaldo del legislador - artículo 100 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 51 de la Ley 1328 de 2009 -, consideró que, por regla general, no eran admisibles las inversiones en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea la AFP, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta.
Sin embargo, admitió que pudiera realizarse dicha operación bajo ciertas condiciones que, en un análisis preliminar de la controversia, permitirían diluir el riesgo de conflicto de interés.
De allí que la regulación acusada garantiza la independencia entre la AFP y aquellos órganos del FCP encargados de adoptar las decisiones de inversión, como lo son el gerente del FCP, el gestor profesional y el comité de inversiones, e igualmente fija un límite en las participaciones de los fondos administrados por la AFP, de la AFP y de sus vinculados.
Por tales razones, no se evidencia una violación de los citados artículos - artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y 40 de la Ley 795 de 2003 -.
En lo que se refiere al contrariedad con el artículo 315 del Código Penal, se debe resaltar que la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico es que se otorguen por parte del director, administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superfinanciera y de la Superintendencia de Economía Solidaria, créditos o descuentos a los socios o asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales.
11.5.- Conclusión
En consideración de este Despacho y en una mirada preliminar de la controversia , la operación regulada por el decreto acusado no puede ser tenida como un préstamo a un socio o asociado , en la medida en que lo que realiza la AFP es una inversión en un FCP bajo una especial regulación y, en segundo lugar, el FCP no tiene la condición de socio o asociado de la AFP , por lo que no existiría contrariedad entre las dos disposiciones , motivo por el cual el Despacho procederá a negar la medida cautelar deprecada , como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, en Sala Unitaria,
RESUELVE:
NEGAR la suspensión provisional del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉZ
CONSEJERO DE ESTADO
[1] Sobre la finalidad de las Medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm 2015-00022. Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofinio Gamboa), en la que se aseveró: « [...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.»
[2] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
[3] Constitución Política, artículo 238
[4] Artículo 230 del CPACA
[5] Artículo 229 del CPACA
[6] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset lbarra Vélez.
[7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad , la misma providencia indicó: «( ...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones : (...) A//f donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad ' 11 En consecuencia , la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencia! propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios.>
[8] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello,
«una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante» , cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa , incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
[9] « [...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los
siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado , así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o
de los derechos invocados
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente , se cumpla una de las siguientes condiciones
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serán negatorios (...]» (Negrillas fuera del texto).
[10] Providencia citada ut supra. Consejero ponente: Doctor Jaime Orlando Santofinio Gamboa.
[11] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela Judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio. que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente. dado que, se insiste. la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto).
[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofinio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión - ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)
[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194 -00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.
[14] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala) , al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparc1al1dad . el mc1so segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. 11 La Jurisprudencia ya ha ido señalando que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso. pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar,
razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento ' de la causa [].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia ».(Negrillas fuera del texto).
[15] << [...] Artículo 3. 3.7.3. 1. Gerente del fondo de capital privad o. Cuando el fondo de capital privado no cuente con un gestor profesional. deberá tener un gerente, quien será una persona natural de dedicación exclusiva en la actividad de gestión de Fondos de Capital Privado, con su respectivo suplente, nombrado por la Junta Directiva de la sociedad administradora del fondo de capital privado. El gerente del fondo de capital privado será el encargado de la ejecución de la gestión del portafolio del fondo de capital privado a su cargo, por cuenta de quien realice la actividad de gestión. Dichas decisiones deberán ser tomadas de manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la gestión de fondos capital privado, observando la política de inversión del fondo de capital privado, el reglamento y /as normas aplicables [...]»
[16] « [...] Articulo 3.3.7.2.2. Gestor profesional. Las sociedades administradoras de Fondos de Capital Privado podrán establecer en el respectivo reglamento, la contratación de un gestor profesional, quien será el responsable por las decisiones de inversión del fondo de capital privado y demás actividades descritas en el artículo 3.3.7.2. 1 del presen te decreto y en todo caso por el cumplimiento de las obligaciones definidas en el presente Libro. Cuando exista un gestor profesional no será necesario contar con un gerente del fondo de capital privado [...]».
[17] « [...] Articulo 3.3.8.2.1. Comité de inversiones. La sociedad administradora de Fondos de Capital Privado o el gestor profesional del fondo de capital privado, en caso de que exista, deber constituir un comité de inversiones que será responsable del análisis de las inversiones, así como de la definición de las políticas para adquisición y liquidación de inversiones , teniendo en cuenta la política de riesgos del fondo de capital privado y la política de endeudamiento del mismo [. ..]»
[18] « [...] Artículo 3.3.8.3.1. Comité de vigilancia. La asamblea de inversionistas de los Fondos de Capital Privado deberá nombrar un comité de vigilancia. Cuando existan compartimentos al interior del fondo de capital privado, los inversionistas de /os mismos deberán nombrar como mínimo un miembro del comité de vigilancia por compartimento, en todo caso, cada compartimento podrá tener su propio comité.
El comité de vigilancia será el encargado de ejercer la veeduría permanente sobre el cumplimiento de las funciones asignadas a la sociedad administradora y, al gestor profesional, en caso de existir. Estará conformado por personas naturales o jurídicas, en número plural impar de miembros, elegidos por la asamblea de inversionistas por períodos de dos años, pudiendo ser reelegidos. Por lo menos uno de los miembros de este comité no deberá tener relación alguna con la sociedad administradora o el gestor profesional, en caso de existir [...]».